Сравнительная характеристика процедур оздоровления и реструктуризации компании

«Российский закон, - как отмечает М. Хоуман, - существенно отличается от английского в том, что в Англии выбор наиболее подходящей процедуры несостоятельности осуществляется по рекомендации эксперта сразу после возбуждения дела. К примеру, если представляется, что нет шансов на осуществление реструктуризации через мировое соглашение и невозможно продолжить деятельность предприятия на срок, достаточный для его продажи, то компания попадет сразу в конкурсное производство Хоуман М. Роль режима несостоятельности в рыночной экономике // Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к №3. «Российско-британский семинар судей, рассматривающих дела о несостоятельности (банкротстве) (27 ноября - 1 декабря 2000 г.)». 2001. Март. - С. 42 - 43.».

Основным способом урегулирования несостоятельности в Англии является создание правового механизма по отчуждению всего предприятия с целью сохранения его технологической целостности и сохранения рабочих мест. Более того, выбор наиболее подходящей процедуры несостоятельности осуществляется по рекомендации эксперта сразу после возбуждения дела. Так, если представляется, что у предприятия нет шансов на осуществление реструктуризации через мировое соглашение и невозможно продолжить его деятельность на срок, достаточный для его продажи, то компания сразу попадает в конкурсное производство.

Анализ зарубежного законодательства позволяет утверждать, что процедуру мирового соглашения можно разделить на два основных типа: первое предусматривает договоренность между должником, кредиторами, а иногда и заинтересованными сторонами, направленную на восстановление платежеспособности должника. Второе предусматривает процедуру распределения средств от продажи имущества должника, отличную от применимой в конкурсном производстве Материалы российско-британского семинара судей по вопросам банкротства // Вестник ВАС РФ (спец. прил. к №3). 2001. - С. 129..

Мировое соглашение первого типа в некоторых странах (в частности, в Англии) применяется крайне редко, поскольку восстановление платежеспособности не является основной целью мирового соглашения (существуют другие отработанные процедуры, такие как «Лондонский подход», направленные на спасение компаний до начала формальных процедур несостоятельности).

По законодательству ряда стран процедура, эквивалентная внешнему управлению, не предусматривает порядка выплат кредиторам. Внешний управляющий может продать бизнес, но задача погашения требований кредиторов возлагается на конкурсного управляющего в последующих ликвидационных процедурах. Поэтому, чтобы избежать необходимости начала конкурсного производства, в таких случаях часто используют эквивалент мирового соглашения.

Одним из примеров, когда мировое соглашение может быть предпочтительнее конкурсного производства, является ситуация, когда должник находится в процедурах банкротства по законодательству сразу нескольких стран.

Английское законодательство о несостоятельности и банкротстве представляет интерес для российского правоведения ввиду значительного влияния его на развитие отечественных правовых институтов. Даже при поверхностном знакомстве бросается в глаза не свойственное для континентального права (в т.ч. и для правоведения Российской империи) использование термина «банкротство» для обозначения несостоятельности; освобождение должника от долгов как последствие окончания конкурса, многовариантность оздоровительных процедур - особенности эти характеризуют как современное российское право, так и право английское. Чувствуется английское влияние и на формирование норм о преступлениях, связанных с банкротством.

Современные английские нормы о преступлениях, связанных с банкротством и несостоятельностью, содержатся преимущественно в Законе о несостоятельности (Insolvency Act 1986), куда они без существенных изменений были перенесены из Закона о банкротстве 1914 г. и из законодательства о компаниях. Возможно применение к банкротам и норм о мошенничестве (уклонение от исполнения обязательств путем обмана), предусмотренных Законами о краже (Theft Act 1968, 1978 и 1996). Английское право изначально отличалось значительным формализмом, отсутствием широких догматических обобщений при определении соответствующих составов преступлений, что отмечалось и британскими исследователями, говорившими о «материальных отличиях» понятия банкротства в Англии и Уэльсе от понятия его в континентальных правовых системах См.: Leigh L.H. Crimes in Bankruptcy // Economic Crime in Europe. London, 1980. P. 106, 117. Тем не менее можно отметить, что при всем различии юридической техники имеет место значительное сходство как в круге реально наказуемых деяний, так и в наказуемости их.

Термином «банкротство» в английском праве обозначается несостоятельность физических лиц. Закон 1986 г. предусматривает ответственность за чаще всего умышленные действия несостоятельного должника до и после начала производства по делу о несостоятельности и за сходные действия директоров и служащих компаний в связи с ликвидацией компаний. Наряду с тяжкими (наказуемыми обычно лишением свободы на срок до семи лет) банкротскими злоупотреблениями в законе предусмотрено множество норм о менее значительных нарушениях, наказуемых обычно штрафом (несообщение в деловой переписке того обстоятельства, что компания управляется внешним управляющим; нерегистрация актов и фактов, имеющих значение для управления компанией и конкурсного производства; ложные заявления и невыполнение требований к отчетам в конкурсном производстве; нарушения ограниченной правоспособности; несоблюдение требований к организации и проведению собраний акционеров и кредиторов; неправомерное использование наименования ликвидированной несостоятельной компании и др. - субъектами этих нарушений являются как должники и служащие компаний, так и лица, которым доверено проведение оздоровительных мероприятий или ликвидация компании).

Нормы о тяжких злоупотреблениях, непосредственно примыкающих к банкротству в континентальном его понимании, сформулированы в законе отдельно применительно к злоупотреблениям директоров компаний и к злоупотреблениям банкротов, однако они в существенных признаках повторяют друг друга. Английское право не использует понятия «кризис», аналогичного понятию германскому. Исходными пунктами в определении наказуемости банкротских и т.п. злоупотреблений являются гражданско-процессуальные акты: решение суда о ликвидации компании, решение о добровольной ликвидации, судебное подтверждение требования (не в конкурсном производстве) в отношении имущества должника, петиция, содержащая ходатайство признать несостоятельность лица, решение о признании банкротом, об освобождении банкрота от долгов и др. Применительно к моментам издания этих актов устанавливается простое или ретроспективное течение сроков, в которые могут быть совершены те или иные преступления. Предпосылкой ответственности также является издание определенных процессуальных актов (решения суда о несостоятельности - аннулирование этого решения не влечет прекращения уголовного преследования, но преследование не может быть возбуждено, когда решение аннулировано; судебного решения о ликвидации или решения о добровольной ликвидации и др.).

Уголовным наказанием обложен широкий круг деяний. Sec. 206 (1) устанавливает наказание (до семи лет лишения свободы) лица, выполнявшего управленческие функции в компании в течение 12 месяцев, предваряющих решение о ликвидации, в случае, если оно: (a) скроет любую часть имущества компании или долг, право на который или обязанность уплатить который имеет компания, или (b) мошеннически переместит любую часть имущества компании, или (c) скроет, повредит, изменит или фальсифицирует любую книгу или документ относительно дел или имущества компании, или (d) внесет любую ложную запись в любую книгу или документ относительно дел или имущества компании, или (е) мошеннически изымет часть, изменит или сделает упущение в любом документе относительно дел или имущества компании, или (f) заложит или разместит (определенным образом) любое имущество компании, приобретенное в кредит и неоплаченное. Sec. 206 (2) предусматривает то же наказание за те же действия, не совершенные соответствующим управленцем, но допущенные им, а равно совершенные после принятия решения о ликвидации. По существу деяние, запрещенное sec. 206 (1) и 206 (2), в континентальной Европе может рассматриваться в качестве типичного злостного банкротства. При совершении действий, предусмотренных п. (a) и (f), лицо не подлежит ответственности, если докажет, что не имело намерения причинить ущерб, а при совершении действий, предусмотренных в п. (c) и (d), - если докажет, что не имело намерения скрыть состояние дел компании или совершить правонарушение. Sec. 206 (5) устанавливает ответственность третьего лица за участие в деяниях, предусмотренных sec. 206.

Sec. 207 (1) (a) предусматривает ответственность лица, сделавшего или обусловившего любые подарки, перемещения или обременения имущества компании или обусловившего или попустительствовавшего получению кем-либо имущества компании после принятия решения о ликвидации; sec. 207 (1) (b) - за сокрытие или перемещение любой части имущества компании в течение двух месяцев перед или после подтверждения судом (не в конкурсном производстве) неудовлетворенного требования в отношении имущества компании. Sec. 208 устанавливает ответственность лица, во время ликвидации компании (судебной или добровольной) не лучшим образом в соответствии со своими знаниями или предположениями полно и честно (does not to the best of his knowledge and belief fully and truly) открывшего ликвидатору все имущество компании и то, как, кому, почему и когда компания передала любую часть своего имущества, не передавшего этого имущества либо документов бухгалтерского учета и др. ликвидатору по его требованию, не сообщившего (так скоро, как это возможно) о том, что мнимый долг доказывается в конкурсном производстве, создавшего препятствие документированию в процессе ликвидации, пытавшегося отчитаться за любую часть имущества путем фиктивных потерь и расходов (в т.ч. и на собрании кредиторов в течение 12 месяцев до ликвидации). Ответственность за эти деяния наступает, если лицо не докажет отсутствия намерения причинить ущерб или в некоторых случаях намерения скрыть состояние дел или совершить правонарушение. Максимальное наказание в sec. 207 и 208 ограничено семью годами лишения свободы.

Sec. 209 устанавливает такое же наказание за подлоги в книгах и другой документации, неверные или неполные заявления и т.п. в процессе ликвидации компании, когда действия эти совершены с намерением причинить ущерб кредиторам.

Аналогичные нормы о преступлениях несостоятельного физического лица (банкрота) предусмотрены sec. 353 - 361, особенностью этих норм являются более детальная регламентация и установление наказаний за несоблюдение правоограничений, связанных с личным статусом банкрота. Sec. 362 (2) устанавливает ответственность за совершенные в течение двух лет до подачи петиции с ходатайством о признании лица банкротом опасные спекуляции, пари, участие в азартных играх, повлекшие несостоятельность либо увеличившие ее.

В целом английские нормы о преступлениях, связанных с несостоятельностью и банкротством, во многом сходны с традиционными нормами о банкротстве, характерными для континентальной Европы, хотя они не лишены и специфических особенностей (напр., формальное ограничение сроков, в течение которых может быть совершено деяние). Одна из важных особенностей британского права - бесхозяйственное банкротство влечет ответственность только в отношении физического лица. Директора компаний при таких обстоятельствах могут быть привлечены к ответственности только за умышленное мошенническое управление компаниями (ст. 213 Insolvency Act 1986) или за хищения (Theft Act 1968, 1978 и 1996) имущества компаний Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М.: Статут, 2005..

Заключение

За последнее десятилетие законодательство Англии о неплатежеспособности компаний было изменено в двух основных направлениях. Был воспринят концептуальный переход от урегулирования кризисов компаний постфактум к попытке повлиять на управление рисками компаний с целью предупреждения их несостоятельностисм: J.Westbrook “The globalization of Insolvency Reform” 1999 p 401, 413. В дополнение, было осуществлено перераспределение ролей в делах о несостоятельности, что еще в большей степени подтолкнуло участников компаний к прогнозированию и предупреждению финансовых трудностей, а не их констатации постфактум см: J.Black “Enrolling Actors in Regulatory Processes”, Public Law 62, 2003.

Двадцать лет назад банки-держатели «плавающего залога» располагали правом назначить управляющего доходами компании (administrative receiver) и занимали более надежную и удобную позицию. Они полагались на возможность быстрого вмешательства и беспрепятственного возмещения суммы долга. С практически повсеместной отменой процедуры управления доходами компании (receivership) ситуация кардинально изменилась. Банк стремится быть осведомленным о возможных трудностях компании на ранней стадии и своевременно вмешаться посредством осуществления интенсивного контроля и надзора над деятельностью директоров соответствующей компании. Таким образом, банк более заинтересован в использовании своих полномочий по вмешательству и содействию, чем в прекращении отношений в случае возникновения первой же трудности.

В связи с установлением нового режима директора компании получили новый стимул к более открытой и прозрачной деятельности, так как более не существует угрозы, что банк или иной держатель «плавающего залога» при первом же признаке финансовых трудностей назначит управляющего (administrative receiver) и потребует удовлетворения своих требований за счет реализации заложенных активов.

Существенно изменился подход и к роли специалистов по неплатежеспособности. Как прокомментировал один из представителей этой профессии, Хорнан: «произошел переход от наблюдения патологии к профилактической медицине,…что стало предметом кардинально новой дисциплины» см: L.Hornan, “The Changing Face of Insolvency Practice”, International Accountant 24, March 2005 . В связи с принятием Закона о предпринимательстве 2002 года и переходом от процедуры управления к процедуре администрирования специалисты по неплатежеспособности обязаны действовать в интересах всех кредиторов и компании, а не проводить в жизнь исключительно интересы назначившего их кредитора. Перед ними поставлена новая задача сбалансировать достижение наилучшего результата для компании и удовлетворение интересов кредиторов. Таким образом, специалист по неплатежеспособности выступает скорее в роли посредника, чем в роли простого исполнителя.

Прогресс наметился и в отношении защиты прав необеспеченных кредиторов. В ходе разработки стратегии проведения администрирования администратор отныне обязан учитывать и интересы необеспеченных кредиторов. Для создания больших гарантий, как уже было отмечено выше, создан новый механизм «резервного фонда» для осуществления выплат в пользу необеспеченных кредиторов.

Итак, реформа законодательства о неплатежеспособности коснулась всех возможных участников. Хотелось бы особо отметить, что освещенные выше нововведения свидетельствуют о последовательном изменении подходов законодателя к вопросам неплатежеспособности и отражают распространенную тенденцию докризисного управления рисками в обществе и в политике.

Обновленное английское законодательство является наиболее применимым в российской практике и, несомненно, его анализ необходим для дальнейшей законотворческой работы правительства.

Список использованной литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (в ред. Федерального закона от 05.02.2007 №13-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, №32, ст. 3301.

2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 №95-ФЗ (в ред. Федерального закона от 27.12.2005 №197-ФЗ, с изм., внесенными Определением Конституционного Суда РФ от 02.03.2006 №22-О) // Российская газета. №137, 27.07.2002.

3. Федеральный закон Российской Федерации от 08.01.1998 №6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. Федерального закона от 21.03.2002 №31-ФЗ, с изм., внесенными определением Конституционного Суда РФ от 01.10.2002 №286-О) // Собрание законодательства РФ, 12.01.1998, №2, ст. 222.

4. Федеральный закон Российской Федерации от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. Федерального закона от 05.02.2007 №13-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 28.10.2002, №43, ст. 4190.

5. Федеральный закон Российской Федерации от 03.01.2006 №6-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и Бюджетный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 09.01.2006, №2, ст. 171.

6. Закон Российской Федерации от 19.11.1992 №3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» // Российская газета, №279, 30.12.1992.

7. Указ Президента Российской Федерации от 14.06.1992 №623 «О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур» // Российская газета, №138, 18.06.1992.

8. Распоряжение Государственного комитета Российской Федерации по управлению государственным имуществом от 05.11.1992 №717-р «Об утверждении типового Положения о проведении конкурса по продаже предприятия - банкрота и его имущества» // Закон, №7, 1993.

9. Постановление Президиума ВАС РФ от 29 июня 1999 г. №8640/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. №10. С. 53; Постановление Президиума ВАС РФ от 14 сентября 1999 г. №905/99 // Вестник ВАС РФ. 1999. №12. С. 46.

10. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.04.2003 №4 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Вестник ВАС РФ, №6, 2003.

11. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.04.2003 №4 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Хозяйство и право, №6, 2003.

12. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.06.2001 №64 «О некоторых вопросах применения в судебной практике Федерального закона «О несостоятельности (банкростве)» // Экономика и жизнь, №31, 2001.

13. Гиляровская Л.Т., Вехорева А.А. Анализ и оценка финансовой устойчивости. СПб., 2003.

14. Ершова И.В. Предпринимательское право: Учебник. М., 2002.

15. Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учеб. для вузов. 2-е изд., испр. и доп. М., 1999.

16. Законы о несостоятельности торговой и неторговой / Сост. Г.В. Бертгольдт. М., 1905.

17. Карелина С.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006.

18. Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М.: Статут, 2005.

19. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. Ю.П. Орловского. М., 1998.

20. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2003. - С. 38.

21. Лордкипанидзе А.Г. Гарантии платежеспособности по законодательству Англии и Франции // Законодательство зарубежных стран. Вып. 162. М., 1979.

22. Масевич М.Г., Орловский Ю.П., Павлодский Е.А. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». М., 1998.

23. Материалы российско-британского семинара судей по вопросам банкротства // Вестник ВАС РФ (спец. прил. к №3). 2001. - С. 129.

24. Моисеев С.В. Мировое соглашение в арбитражном судопроизводстве // Российская юстиция. 1999. №10.

25. Никитина О.А. О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований кредиторов при ликвидации должника // Хозяйство и право. 1996. №6.

26. Паламарчук В. Экономико-правовой механизм предотвращения банкротства и роль государства в этом процессе // Вестник ФСФО России. 2002. №4. - С. 36 - 38.

27. Розанова Н.М. Банкротство как атрибут рыночной экономики // Вестник Московского университета. Серия 6. Экономика. 1998. №3

28. Романов Л.Л. Правовое регулирование гражданско-правовых обязательств в законодательстве о банкротстве и в общей части обязательственного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2003.

29. Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М., 2004.

30. Телюкина М.В., Ткачев В.Н., Тарасов В.И. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура // Адвокат. 2003. №12.

31. Хоуман М. Роль режима несостоятельности в рыночной экономике // Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к №3. «Российско-британский семинар судей, рассматривающих дела о несостоятельности (банкротстве) (27 ноября - 1 декабря 2000 г.)». 2001. Март. - С. 42 - 43.

32. Шатохина К.А. Банкротство предприятий // Безопасность бизнеса, 2006, №1.

33. Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс (Классика российской цивилистики). М., 2007.

34. 'Financial distress in small firms: the Role played by Debt Covenants and other Monitoring Devices', Ins Law 1997

35. “Administration provisions of the Enterprise Act” by Steve Leinster, insolvency practitioner, member of the insolvency service, available at www.administration proceedings.htm , 2004

36. A joint DTI/Treasury Review of Company Rescue Mecanisms available at http//www.insolvency.gov.uk/introduction/condoc/section1.htm, published September 1999.

37. Armour J. and Frisby S.”Rethinking Receivership”, 2001

38. Bankruptcy and a fresh start: stigma on failure and legal consequences of bankruptcy //Deloitte& Touche report, United Kingdom, p12

39. Bankruptcy and a fresh start: stigma on failure and legal consequences of bankruptcy //Deloitte& Touche report, United Kingdom, 2004, p 25

40. Black J. “Enrolling Actors in Regulatory Processes”, Public Law 62, 2003

41. Company Directors Disqualification Act 1986, Insolvency Act 2000

42. Hornan L., “The Changing Face of Insolvency Practice”, International Accountant 24, March 2005

43. Keay A.and Walton P., Insolvency law, Harlow: Pearson Longman, 2003.

44. Leigh L.H. Crimes in Bankruptcy // Economic Crime in Europe. London, 1980.

45. Schedule A1 of Insolvency Act 1986

46. Statement of affairs - отчетность юридического лица, показывающая ликвидационную стоимость активов и размер долговых обязательств.

47. Statement of Principles 1997 (revised 2001, 2005)

48. The Companies Act 1985 Regulations 2005, SI 2005/1011

49. The report of the review Committee on Insolvency Law and Practice 1982

50. Westbrook J. “The globalization of Insolvency Reform” 1999 p 401, 413