2.1 Владение, пользование и распоряжение общим имуществом

Каждая условная часть (доля в праве) общего имущества принадлежит только участнику долевой собственности, которой он может свободно распоряжаться. На основании п. 2 ст. 246 участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог долю либо распорядиться ею иным образом с соблюдением при ее возмездном отчуждении правил, предусмотренных ст. 250 ГК. Из смысла приведенной нормы следует, что закон признает незыблемым то положение, что каждый из участников вправе распоряжаться самостоятельно своей долей, но вместе с тем, другим соучастникам предоставляется преимущественное право покупки отчуждаемой доли.

Определение преимущественным правам впервые в отечественном гражданском праве было дано В.П. Грибановым, под которыми он понимал такие случаи, когда «при всех прочих равных условиях преимущество предоставлено законом определенной группе лиц, обладающих какими-то особыми признаками». Некоторые авторы выделяют преимущественные права в отдельный институт, широко применяемый в гражданском праве. Преимущественному праву покупки доли в праве общей собственности присущи все родовые признаки института, в связи с чем, он обладает следующими чертами:

-возникает только в случаях и на условиях, которые предусмотрены законом и, соответственно, носит императивный характер;

обеспечивает участникам общей собственности преимущество (привилегию) перед посторонним лицом при реализации правомочия покупки отчуждаемой доли;

срок осуществления этого права строго определен;

только сам управомоченный субъект может отказаться от этого права. Кроме того, преимущественное право покупки доли является непередаваемым правом. Согласно п. 4 ст. 250 уступка данного права не допускается. Такой запрет законодателя можно объяснить следующим образом. В случае разрешения уступки данного права постороннему лицу и даже кому-либо из сособственников не имело бы никакого смысла. Ведь сущность преимущественного права заключается именно в возможности ее непосредственного осуществления обладателями. Это неотъемлемое, законодательно установленное право для определенного круга лиц - долевых сособственников. Последние могут воспользоваться данным субъективным правом и осуществить его своей волей и в своем интересе, а могут и отказаться от него. Известно, что субъективное гражданское право осуществляется путем совершения тех действий, которые охватываются возможностью определенного поведения. Но осуществление гражданского права может заключаться и в не совершении определенных действий в тех случаях, когда закон предоставляет субъекту возможность воспользоваться правом.

Из смысла п. 1 ст. 250 ГК следует, что преимущественное право покупки может быть реализовано участником общей долевой собственности в случаях возмездного отчуждения доли постороннему лицу. Такое правило установлено, как представляется, исходя из следующих соображений: а) в интересах ограничения изменения состава участников долевой собственности, и появления в нем посторонних лиц; б) удержания отчуждаемой доли участниками долевой собственности за собой.

Изучение современной юридической литературы позволяет отметить, что преимущественное право покупки доли не может быть отнесено к числу тщательно разработанных вопросов гражданского права. Это, скорее всего, является причиной неоднозначного подхода к правовой природе рассматриваемого права. Вызывают определенный интерес появившиеся в недавних публикациях размышления российских правоведов о том, является ли преимущественное право покупки вещным или обязательственным. Поскольку в советский период развития гражданского права подобный вопрос вообще не был предметом обсуждения, думается, что необходимо остановиться на нем. На сегодняшний день можно обозначить три концепции о природе преимущественного права покупки доли в праве общей собственности.

1. Точку зрения о вещной природе рассматриваемого права отстаивает Л.Ю. Леонова. Она аргументирует свою позицию следующими доводами: преимущественное право устанавливается не в пользу известного лица, но в пользу определенного имущества; существует до тех пор, пока сохраняется право общей собственности на вещь, оно следует за вещью, а не за обязанным лицом. Автор также ссылается на дореволюционного ученого И.А. Покровского. Действительно, преимущественное право покупки, в том числе и доли в праве, рассматривалось И.А. Покровским как ограниченное вещное право. Современный исследователь права собственности Е.А. Суханов придерживается аналогичного взгляда.

2. Теория «преимущественное право покупки - обязательственное право» представлена именами К. Скловского и М. Смирновой. В поддержку своей позиции авторы указывают, что «можно опереться на действительность или ничтожность продажи имущества, совершенной с нарушением права преимущественной покупки в качестве решающего критерия различения вещной или обязательственной природы». Ученые приходят к следующему заключению: «если продажа действительна, несмотря на такое нарушение, то мы имеем дело с правом обязательственным».

3. Наконец, имеется третья точка зрения, согласно которой право преимущественной покупки доли не относится ни к вещным, ни к обязательственным правам. Авторы данной концепции С.А. Зинченко и П. Н. Тютюник утверждают, что это вполне самостоятельное явление, имеющее свое содержание и границы проявления.

Поскольку мы привели позиции, существующие в современной науке гражданского права относительно природы преимущественного права покупки доли, то, соответственно, требуется дать им оценку, а также указать на достоинства или недостатки этих концепций. Итак, нам необходимо выяснить, является преимущественное право покупки доли вещным или обязательственным, либо ни тем, ни другим.

Точку зрения, в соответствии которой преимущественное право покупки доли предлагается рассматривать в качестве ограниченного вещного, следует признать ошибочной. На это указывают следующие обстоятельства. Прежде всего, в качестве объекта в данном случае не выступает индивидуально определенная вещь. В ст. 250 говорится о преимущественном праве покупки доли в праве, а не вещи или части вещи. Конструкция «доля в праве на общее имущество» указывает, что право каждого участника долевой собственности не ограничивается конкретной частью общей вещи, а распространяется на все имущество в целом. Следствием приобретения сособственником отчуждаемой доли будет лишь расширение его правомочий по объему. Кроме того, отсутствуют иные признаки, которые позволяли бы относить рассматриваемое право к числу ограниченных вещных прав. Верно, что преимущественное право покупки установлено законом, а его содержание строго определено ст. 250 ГК, и это исключает возможность его изменения по соглашению сторон. Верно и то, что преимущественное право покупки действует, пока сохраняется право общей долевой собственности. Но эти обстоятельства не могут служить достаточными основаниями для признания преимущественной покупки доли вещным правом.

ГК РФ сегодня прямо не предусматривает норму о вещном преимущественном праве покупки в отличие от иностранных законодательств. Тем не менее, нельзя отрицать их наличие в других нормативных актах.

Например, право преимущественной покупки на основании закона, имеющее вещный характер, предусмотрено в ФЗ РФ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения». В п. 3 ст. 1 данного закона оговаривается право преимущественной покупки земельного участка в пользу субъекта Российской Федерации и муниципального образования из земель сельскохозяйственного назначения при его продаже. В новом Жилищном кодексе РФ появилась норма о преимущественном праве покупки отчуждаемой комнаты в коммунальной квартире (п. 6 ст. 42).

Исходя из всего вышеизложенного, нельзя считать преимущественное право покупки доли, предусмотренное ст. 250 ГК, вещным правом. Укажем, что И.А. Покровский и Е.А. Суханов в своих работах уделяют больше внимания вопросам классификации, чем аргументам в поддержку позиции о преимущественном праве покупки доли как ограниченном вещном праве. Е.А. Суханов призывает учитывать в ходе оформления и совершенствования учения о вещных правах «как классические подходы, как и зарубежные достижения, отвечающие традициям и духу российского гражданского права». Возможно, автором в будущем будет предложена новая концепция, которая бы позволяла рассматривать преимущественное право покупки доли в праве как ограниченное вещное. По нашему мнению, предлагаемый вариант пока не может найти признания. Известно, что внутри системы могут иметь место значительные различия, относящиеся к юридической технике, приему подачи правовых норм, способу изложения материала. Сказанное относится и к институту преимущественного права покупки доли в праве, которую необходимо правильно воспринять с учетом его исторического развития, сложившихся традиций и т.д.

Таким образом, мы опровергаем теорию о вещной природе преимущественного права покупки доли. Следует указать на ту относительную связь, которая неизбежно присутствует при реализации преимущественного права покупки доли. Сособственнику принадлежит право приобрести отчуждаемую долю преимущественно перед посторонним покупателем. Участник долевой собственности, желающий купить эту долю, не может реализовать свое право самостоятельно. Необходимо извещение о намерении заключить договор с третьим лицом с указанием цены и иных условий от продавца доли. Управомоченное лицо - обладатель преимущественного права связано с конкретным лицом, и осуществление его субъективного права зависит не только от него самого, а главным образом от действий другого лица (в нашем случае - продавца доли). Еще одним доводом в пользу того, чтобы рассматривать преимущественное право как обязательственное - перевод прав и обязанностей покупателя участником долевой собственности является переходом прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 387 ГК). Участник долевой собственности, чье право было нарушено, занимает место постороннего покупателя в договоре купли-продажи. Таким образом, приведенный выше довод К. Скловского и М. Смирновой о возможности опереться на действительность или ничтожность продажи доли для признания преимущественного права покупки доли обязательственным, не представляется правильным. Тем не менее, авторы, на наш взгляд, верно, определяют природу этого права в качестве обязательственного.

На наш взгляд, необходимо также раскрыть своеобразный механизм реализации этого права, который указывает на относительную связь между участниками общей долевой собственности. Преимущественное право существует в рамках правоотношения общей долевой собственности и, несомненно, является субъективным правом. Представляется ошибочной точка зрения Л.В. Кузнецовой, которая не признает преимущественное право покупки доли субъективным правом. В качестве аргумента автор выдвигает тезис, что все преимущественные права «существуют вне какого-либо гражданского правоотношения и не обеспечиваются корреспондирующей, встречной субъективной обязанностью». С приведенной позицией согласиться нельзя, т.к. преимущественное право возникает одновременно с образованием права общей долевой собственности, но осуществляется потом, когда кто-либо из участников пожелает продать свою долю. А до этого момента это право находится в своей статике. По нашему мнению, необходимо различать этап возникновения и этап осуществления (реализации) данного субъективного права. Преимущественное право покупки доли является таким субъективным правом, которое возникает одновременно с образованием права общей долевой собственности. Реализация же рассматриваемого права обычно происходит через определенный промежуток времени в отличие от многих субъективных прав, для которых этапы возникновения и осуществления совпадают. Поэтому необходимо определить тот момент, с которого начинается реализация преимущественного права покупки участником долевой собственности.

Момент, когда сособственники могут осуществить свое право преимущественной покупки, наступает с получением письменного извещения от продавца о намерении продать его долю постороннему лицу. Именно извещение обеспечивает динамику уже существующего правоотношения общей долевой собственности. Поэтому для изучения природы преимущественного права покупки доли представляется целесообразным обратить внимание на предусмотренное ст. 250 ГК письменное извещение о намерении продать долю постороннему лицу. Необходимость выявления правовой природы извещения имеет, на наш взгляд, как теоретическое, так и практическое значение. Теоретический интерес заключается в выяснении вопроса о том, является ли извещение офертой или нет. Практическое значение может быть объяснено тем обстоятельством, что договор возмездного отчуждения доли в праве общей собственности имеет достаточно широкое применение в гражданском обороте.

Отметим, что такое явление в гражданском праве, как извещение о намерении продать долю не подвергалось исследованию в научной литературе. Все же иногда можно встретить вскользь высказанные суждения ученых по поводу извещения в гражданском праве. Думается, что приведенная точка зрения является не совсем правильной, по крайней мере, в отношении извещения о намерении продать долю постороннему лицу. Другой ученый М.М. Агарков указывает на необходимость отграничения сделки от действий, с которыми закон связывает определенные юридические последствия, независимо от того, направлены ли действия на эти последствия или нет. К числу таких действий ученый относит «признание тех или иных фактов, заявление о намерении осуществить или не осуществить право, уведомление об определенных фактах». Из высказывания М.М. Агаркова следует, что извещение является действием иным, чем сделка.

Итак, прежде чем распорядиться своей долей в праве путем возмездного отчуждения, согласно п. 2 ст. 250 продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых продает ее. Из этого правила следует: а) продавец обязан лишь известить, но не получить согласия на продажу доли у сособственников; б) извещение должно быть сделано в письменной форме; в) необходимо указать цену и другие условия продажи доли постороннему лицу; г) если участник-продавец продает долю кому-либо из числа сособственников, то он не обязан направлять письменное извещение.

Природа извещения о намерении продать долю постороннему лицу в юридической литературе определяется неоднозначно: подавляющее большинство ученых-правоведов считают его офертой. Только Н.К. Толчеев занимает противоположную позицию. Он, в частности, указывает: «извещение продавцом остальных участников общей долевой собственности и предложение, направляемое в порядке ст. 435 ГК имеют различную правовую природу». При этом в качестве отличительных признаков извещения от оферты автором приводятся следующие доводы: а) ст. 250 ГК ограничивает право собственника свободно распоряжаться своим имуществом; б) если предложение (оферта) направляется лицом добровольно по своему усмотрению и отражает его свободное волеизъявление считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение, то извещение о продаже доли направляется не по усмотрению собственника, а в силу обязательного для него предписания. В то же время следует указать, что в другой работе Н.К. Толчеев признает извещение офертой.

Действительно, на первый взгляд извещение, предусмотренное п. 2 ст. 250 ГК, может быть квалифицировано как предложение вступить в договор (оферта), исходя из следующих соображений. Во-первых, получив письменное извещение о намерении продать долю постороннему лицу, остальные участники узнают о явно и определенно выраженной воле продавца доли произвести ее возмездное отчуждение. Казалось бы, что, если участники долевой собственности выразят желание воспользоваться преимущественным правом покупки и продавец доли получит от сособственников безоговорочное согласие со всеми условиями в пределах установленных законом сроков, то договор купли-продажи доли будет считаться заключенным.

Во-вторых, в пользу признания извещения офертой говорит и тот факт, что в нем содержатся все существенные условия будущего договора. Существенными и необходимыми для договора данного вида (ч.2 п. 1 ст. 432) в п. 2 ст. 250 ГК названы цена и другие условия, на которых продается доля.

Таким образом, п. 2 ст. 250 ГК содержит некоторые признаки, позволяющие характеризовать извещение как оферту. Это обстоятельство, по-видимому, служит основным поводом к тому, что многие правоведы склонны считать письменное извещение продавца доли предложением, обращенным к остальным участникам вступить с ним в договор (ст. 435). Например, К. Скловский и М Смирнова прямо указывают, что извещение продавца доли о своем намерении продать долю «имеет характер оферты, поскольку субъект права преимущественной покупки вправе в ответ на данное заявление купить долю либо отказаться от ее покупки».

Но внимательное изучение ст. 250 ГК позволяет прийти к заключению, что извещение сособственника о намерении продать долю все-таки не является офертой. Попробуем обосновать нашу точку зрения.

Во-первых, извещение носит характер информации, уведомления сособственников о том, что предполагается возмездное отчуждении доли постороннему лицу с указанием цены и других условий. Из смысла нормы п. 2 ст. 250 следует, что продавец доли лишь извещает остальных участников долевой собственности после того, как определился посторонний покупатель и оговорены все существенные условия будущего договора. Такое действие продавца является для сособственников сигналом, информацией о предполагаемой продаже доли на сторону. Поэтому извещение о намерении продать долю постороннему нельзя рассматривать, как обращение продавца к остальным сособственникам с предложением вступить с ним в договор. К тому же, закон не содержит указания на обязательное извещение, если продавец доли заключает договор с кем-либо из круга участников долевой собственности. Из содержания извещения не вытекает, что продавец доли намерен заключить договор с другими сособственниками на тех же условиях, что и с посторонним покупателем. А это означает, что отсутствует такой существенный признак оферты как ее направленность: выражение намерения лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (п. 1 ст. 435).

Следовательно, извещение, предусмотренное п. 2 ст. 250 ГК, не отвечает всем предъявляемым к оферте требованиям, указанным в ст. 435 ГК. Известно, что если отсутствует хотя бы один признак, предъявляемый к оферте, - то это не оферта, а вызов на оферту (приглашение делать оферты). Извещение содержит только информацию о намерении продать долю постороннему лицу, которую следует считать вызовом на оферту. Воспринявший такую информацию участник долевой собственности принимает для себя решение реализовать свое преимущественное право или отказаться от его реализации.

Во-вторых, извещение о намерении продать долю постороннему лицу лишено такого признака оферты как связанность.

В-третьих, хотя Гражданский кодекс говорит прямо лишь об отказе от приобретения доли (а не о согласии) участниками долевой собственности, но из смысла п. 2 ст. 250 вытекает, что желающие купить долю, должны позаботиться о том, чтобы информировать продавца о своем решении. Несмотря на то, что сособственники, исходя из предписания закона, должны заключить договор только на указанных в извещении условиях, согласие на приобретение доли не признается акцептом, т.к. ему не предшествовала оферта.

Своим извещением о намерении продать долю постороннему лицу продавец предоставляет возможность участникам долевой собственности реализовать преимущественное право покупки. Можно было бы отметить, что извещение является односторонней сделкой, притом односторонне - управомочивающей, посредством которой «лицо обязывает самого себя, предоставляя тем самым другому лицу (лицам) определенное субъективное право». Но ведь здесь отсутствует такой важный признак сделки как направленность на достижение правового результата (установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей), предусмотренный ст. 153 ГК. Извещая о предполагаемой продаже доли, продавец лишь информирует сособственников, и его воля вовсе не направлена на порождение правового последствия - заключение договора купли-продажи. Сказанное со всей очевидностью свидетельствует о том, что извещение хотя и является односторонним действием, но его нельзя признать сделкой. По нашему мнению, это такое одностороннее действие продавца доли, которое приводит к разным последствиям в зависимости от того, пожелают ли участники долевой собственности купить отчуждаемую долю или откажутся от покупки, или не отреагируют на извещение.

Получив информацию от продавца доли, сособственники должны совершить одно из следующих действий: уведомить о желании приобрести отчуждаемую долю или отказаться от покупки, т.е. совершить активные действия. Вообще, на наш взгляд, следует говорить о двух возможных действиях со стороны участников долевой собственности: а) обращение к продавцу доли с офертой и б) уведомление (извещении) о намерении реализовать преимущественное право или отказаться от его реализации. К примеру, участник долевой собственности, получив письменное извещение, может не сразу выступить с офертой, а лишь уведомить продавца о том, что намерен купить его долю. Такое уведомление, т.е. принципиальное согласие, следует рассматривать как одностороннюю сделку, точнее, односторонне-обязывающую, приводящую к определенным последствиям. Воля сособственников в отличие от продавца доли направлена на то, чтобы вызвать правовое последствие. Своей односторонне-обязывающей сделкой - уведомлением о намерении реализовать свое субъективное право, сособственники обязывают продавца заключить договор купли-продажи только с ними, а не с посторонним покупателем. Иными словами, такое уведомление со стороны сособственников о желании приобрести долю лишает продавца права произвести отчуждение доли постороннему лицу по возмездной сделке. Можно сказать, что блокируется право продавца.

Таким образом, извещение о намерении продать долю постороннему лицу следует рассматривать как такое волеизъявление, которое вызывает правовое последствие для продавца только в случае выражения намерения сособственников купить долю. Извещение приведет к иному правовому результату, если участники долевой собственности никак не отреагируют на него или откажутся от покупки доли. Прямой отказ от приобретения доли сособственниками или пропуск сроков, установленных в законе (один месяц или десять дней) открывает возможность для продавца продать свою долю постороннему лицу по цене и на условиях, сообщенных остальным участникам. Иными словами, продавец доли будет иметь выход на посторонних покупателей. В этом, как нам представляется, и состоит основное назначение права преимущественной покупки доли в праве общей собственности и особый механизм его реализации. Следует отметить и то, что преимущественное право покупки подчинено императивным правилам.

1. При обращении с офертой к продавцу доли сособственники не вправе менять «цену и другие условия» (п. 2 ст. 250), о которых они были в письменной форме извещены. На практике встречаются случаи, когда субъекты права преимущественной покупки пытаются предложить иные условия договора. В качестве примера приведем следующий спор. Как следует из постановления ФАС Центрального округа, истец сообщил о своем принципиальном согласии на приобретение доли, однако одновременно выразил сомнение относительно соответствия предложенной цены объекта (доли) его рыночной стоимости. Истец также предлагал и другие условия со своей стороны, в том числе возможные условия платежа в пределах 6 месяцев и др. Данное обстоятельство рассматривается судом как основание, свидетельствующее об отсутствии намерения сособственника приобрести долю на предложенных условиях, поскольку он не реализовал в установленный законом месячный срок со дня получения извещения свое право приобрести долю. Доля продана постороннему лицу по той же цене, которая была предложена истцу. Как следует из постановления, не указание сроков оплаты, сроков передачи прав на земельный участок в извещении о намерении продать долю, не может быть расценено как несоблюдение требований п. 2 ст. 250 ГК к содержанию извещения, либо как продажа доли на иных, чем в извещении условиях.

2. Реализация преимущественного права покупки должна быть осуществлена участниками общей собственности в пределах сроков, установленных в п. 2 ст. 250 (один месяц для приобретения доли в праве собственности на недвижимое имущество и десять дней на движимое имущество). Продавец доли обязан воздерживаться от заключения договора с посторонним лицом до тех пор, пока остальные сособственники не изъявят желание приобрести долю или откажутся от осуществления своего субъективного права.

Если извещение о намерении продать долю и согласие приобрести ее не являются составными частями договора - офертой и акцептом, то упомянутые сроки - не сроки, установленные законом для акцепта, а сроки, в течение которых сособственники должны обратиться к продавцу доли с офертой. Названные в п. 2 ст. 250 сроки являются пресекательными, т.е. такими «исключительными сроками, с истечением которых преграждается путь, пресекается существование субъективного гражданского права». Они начинают течь с того момента, когда участник долевой собственности был информирован о предполагаемой продаже доли постороннему лицу, т.е. с момента получения письменного извещения от продавца. Истечение сроков, установленных в п. 2 ст. 250 повлечет определенные правовые последствия для участников общей собственности в виде погашения самого права на покупку продаваемой доли. Итак, если сособственники не обратятся в течение указанных в законе сроков с предложением вступить в договорные отношения с продавцом доли, то их субъективное право утрачивается.

Следует вспомнить, что в советский период все же было высказано мнение о возможности отчуждения доли посредством мены. Так, М.Кириллова полагала, что «с учетом конкретных условий допустимо применение права преимущественной покупки и в договоре мены, если предоставляемое для обмена имущество соответствует всем требованиям, предоставляемым сособственником, желающим обменять свою долю в общем имуществе». Такая позиция была поддержана А.А. Ерошенко.

Опираясь на данную концепцию, ГК РФ прямо предусмотрел возможность распространения правил ст. 250 к договору мены. Законодатель не уточнил, каким образом должна быть реализована норма п. 5 ст. 250 в случае возмездного отчуждения доли в праве общей собственности не за деньги, а в обмен на другую вещь. Известно, что договор купли-продажи и мены являются родственными, на что указывает п. 2 ст. 567 ГК. Следует ли из этого, что правило преимущественной покупки доли, действует абсолютно одинаково как при купле-продаже, так и при мене? На поставленный вопрос следует ответить отрицательно, что будет подтверждено в ходе дальнейшего анализа. Нам необходимо попытаться выявить особенности применения к преимущественному праву приобретения доли договора мены. Следует указать на такую важную отличительную черту договора мены, как направление воли продавца на приобретение в собственность определенного товара. Например, участник долевой собственности желает обменять свою долю на какую-либо конкретную вещь. Нельзя ограничивать право продавца доли приобрести эту вещь в обмен на долю. На наш взгляд, продавец вправе заключить договор мены доли с любым лицом, не извещая остальных сособственников. Каким образом должна работать норма п. 5 ст. 250, совершенно непонятно. Предельно краткая и простая, на первый взгляд, формулировка п. 5 ст. 250 таит в себе определенные проблемы при ее применении.

Основное назначение института преимущественного права покупки доли заключается в том, что участник долевой собственности может воспользоваться своим субъективным правом лишь в случае согласия с ценой и другими условиями, на которых продается доля постороннему лицу (п. 2 ст. 250). При реализации своего права распоряжения долей путем мены, а не продажи третьему лицу продавец также обязан будет известить сособственников об условиях мены, т.е. указать, какая вещь ему необходима в обмен на долю. О намерении произвести отчуждение своей доли постороннему лицу по договору мены, продавец доли должен указать конкретный предмет договора, предоставление которого взамен доли в общем имуществе может оказаться невозможным для других сособственников. Предположим, что по условиям договора мены с посторонним лицом предусматривается, что в обмен на долю в праве собственности передается какая-нибудь индивидуально-определенная вещь. В качестве последней может выступить объект недвижимости или уникальная вещь единственная в своем роде. Оригинальным является высказывание Е.В. Татаринцевой о том, что «предлагаемый предмет обмена должен быть не менее привлекательным, чем тот, который предоставлен посторонним субъектом - третьим лицом». Получается, что приобретатель доли из числа сособственников не сможет выполнить и такого рода условие, предлагаемое продавцу посторонним покупателем.

Таким образом, участнику долевой собственности формально предоставлено право преимущественной покупки доли по договору мены в соответствии с п. 5 ст. 250, но фактически реализовать это преимущественное право он не сможет.

Причина очевидна - невозможность исполнить условия договора продавца доли с посторонним покупателем, о которых он был извещен.

Отметим, что положения ст. 250 ГК РФ не предусматривают никакого ограничения в отношении предлагаемого третьим лицом предмета в обмен на долю в праве общей собственности. Некоторые авторы, анализируя указанную норму, находят выход из данной ситуации, давая ограничительное толкование п. 5 ст. 250. Так, они считают, что при отчуждении доли по договору мены, правила о преимущественной покупке применяются «лишь тогда, когда отчуждатель обменивает свою долю на вещи, определенные родовыми признаками». Полагаем, что такое ограничительное толкование не допускается, поскольку ущемляется право продавца. Продавца доли интересует исключительно приобретение конкретного товара (вещи).

Вышеизложенное неизбежно приводит к выводу о том, что кажущееся на первый взгляд абсолютно одинаковое распространение нормы преимущественного права покупки доли также и на мену, является ошибочным.

Норма п. 5 ст. 250 не конкретизирована и, поэтому совершенно неясен механизм ее реализации. Представляется, что продавец доли может заключить договор мены без соблюдения правил о преимущественной покупке также как и при дарении, завещании, залоге своей доли, т.е. отчуждение сособственником своей доли по договору мены возможно без ограничения преимущественным правом покупки другими участниками общей собственности. Таким образом, появление новой нормы в ст. 250 ГК РФ, допускающей применение правил о преимущественной покупке к договору мены, следует оценить как шаг «регрессивный», в связи, с чем предлагается убрать п. 5 из ст. 250 ГК.

При изучении судебной практики обращено внимание на то, что в последние годы появились новые споры, связанные с отчуждением доли в праве общей собственности в порядке отступного, которые представляют несомненный интерес. Участники долевой собственности, пользуясь диспозитивностыо предписания ст. 409 ГК, все чаще заключают соглашения об отступном, предметом которого является доля в праве общей собственности. Из смысла ст. 409 ГК следует, что отступное представляет собой замену исполнения обязательства и, совершая исполнение путем отступного, должник «откупается и от долга». Формулировка ст. 409 ГК позволяет сделать вывод, что в качестве отступного могут выступить любые действия, в том числе по уплате денег, передаче имущества и т.п. Отсюда следует, что не существует никаких ограничений относительно того, что может быть предложено должником для отступления от своего долга. При отсутствии прямого законодательного запрета участник общей собственности вправе предложить свою долю в качестве отступного: п. 2 ст. 246 ГК указывает на возможность участника общей собственности распорядиться принадлежащей ему долей по своему усмотрению. Распространение преимущественного права покупки согласно ст. 250 ГК на куплю-продажу и мену позволяет заключить, что при передаче сособственником своей доли в качестве отступного другим участникам долевой собственности он не ограничен правом преимущественной покупки других участников. Приведем следующие наиболее интересные судебные акты, связанные с вопросами предоставления доли в праве общей собственности в качестве отступного с целью их анализа.