Электронные доказательства в арбитражном процессе

Присоединяясь к высказываниям данных авторов, однако стоит добавить, что правило раскрытия электронных доказательств должно быть прописано в законодательстве отдельно. Представление доказательств участвующим в деле лицам в электронной форме, то есть копий документов, весьма затруднительно. Поскольку копией электронного документа можно считать его распечатку на бумажном носителе, то и представлять другим лицам необходимо именно бумажную распечатку, при этом, не нужно представлять нотариальную копию. Однако в некоторых случаях, делая распечатку информации из сети Интернет, документу присваивается реквизит с датой и временем, и каждый день будет документ менять реквизит, а возможно и информация будет измененной. В связи с этим заранее необходимо позаботиться о необходимом количестве экземпляров копий электронных документов, дабы они были идентичны по содержанию и близки по реквизитам. Если же предметом доказывания будет являться наличие или отсутствие электронной подписи, либо ее подлинность, доказательством будет выступать само программное обеспечение, которое вряд ли можно представить остальным участникам процесса. В данном случае участникам процесса можно предъявить для ознакомления заключение эксперта, если будет назначена экспертиза по делу.

Судьи должны самостоятельно исследовать доказательства, лишь в крайних случаях прибегая к помощи специалистов, экспертов, чтобы следовать принципу непосредственности арбитражного процесса. С другой стороны, если судьи самостоятельно начнут исследовать компьютерные доказательства, получив достаточные навыки, при условии представления в суд компьютеров (процессоры, программные обеспечения и т.д.), то останется неясным вопрос, что же представлять противной стороне для ознакомления с доказательствами (возможно протокол исследования доказательства).

Согласно правилу «о плодах отравленного дерева» доказательство признается недопустимым, если оно получено на основе другого доказательства, добытого с нарушением закона. Если на основании незаконно добытых доказательств были получены другие доказательства, то они исключаются из числа доказательств по делу как являющиеся производными от незаконно полученных доказательств (как плоды отравленного дерева). В арбитражном процессе это правило действует, например, когда была проведена экспертиза электронных доказательств с нарушением процессуальных правил, установленных законом, следовательно, и заключение эксперта, и само доказательство как плод отравленного дерева не могут быть использованы в арбитражном процессе в качестве доказательств по делу. Или диаметральный пример, когда экспертное заключение, в основу которого были положены сведения из документов (экспертиза по материалам дела), признанных судом подложными, должно признаваться недопустимым и исключаться из числа доказательств по делу.

Согласно правилу «о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения» доказательство признается допустимым, если оно содержит сведения, происхождение которых известно и которые могут быть проверены. Поэтому при экспертных исследованиях используют, как правило, известные методики, приемы. Подробно должны быть описаны условия проведения эксперимента, чтобы была реальная возможность оценить его параметры, достоверность, а при необходимости - повторить эксперимент и проверить таким образом его результаты. Стоит отметить, что технический прогресс дает о себе знать, порождая новые источники информации, проверить которые не так легко. Ранее известные экспертные приемы и методы исследования новых видов электронных доказательств уже не соответствуют требованиям времени. Эксперты проверяют доказательства, прибегая к новейшим методикам, однако нельзя на этом основании считать доказательство недопустимым.

Согласно правилу «о несправедливом предубеждении» силу доказательства не должна существенно превышать опасность несправедливого предубеждения. Данное правило означает, что в суде не должны исследовать доказательства, не относящиеся к предмету доказывания, в силу их предвзятости. Соблюдение данного правила позволит освободить процесс от не относящихся к делу сведений, обеспечить его более надежными доказательствами, а также предотвратить судебные ошибки. Например, в случае, если спорное правоотношение относится к существу электронной сделки, то никоим образом не должны учитываться при разрешении дела: деловая репутация участников, факт ранее вынесенного судебного решения по аналогичному делу.

Известно, что к электронным доказательствам судьи относятся с опаской, зачастую не принимая их лишь на том основании, что они имеют нетрадиционную форму. В данном случае можно говорить о несправедливом предубеждении. Стоит заметить, что данное предубеждение еще долгое время не исчезнет из российских арбитражных судов, по крайней мере, пока не будет наработана судебная практика, или судьи самостоятельно не начнут исследовать электронные доказательства, получив соответствующие навыки.

На сегодняшний день арбитражный процесс исходит из того принципа, в силу которого сведения о фактах из электронных источников намеренно (несправедливое предубеждение) не принимаются в качестве допустимых доказательств без подтверждения их подлинности с использованием специальных познаний.

В связи с этим О.В. Исаенкова предлагает ввести понятие «дуализм доказательств», когда одно доказательство признается допустимым к использованию только вместе с другим доказательством - подтверждением. По ее мнению, электронные письма сами по себе не свидетельствуют достоверность своего происхождения, то есть соответствие указанного отправителя, адресата и даты реальности их составления Исаенкова О.В. Нерешенные вопросы доказательств // Спецвыпуск Судебного приложения «Юрист»

к еженедельнику «Экономика и жизнь». 2013. № 47 (9001).. Эти обстоятельства достоверно можно установить лишь с помощью специальных знаний, которыми суд, как правило, не обладает. И если стороне необходимо использовать в качестве доказательств сведения, имеющиеся в электронном варианте, она должна подтвердить их достоверность другими сведениями из самостоятельного источника доказательств - заключением эксперта, которое является весьма дорогостоящим процессуальным действием, оплата которого возлагается на сторону процесса. В качестве выхода из подобной ситуации предлагается заключение Судебным департаментом ВАС РФ договоров об оказании судам консультативных и экспертных услуг с техническими ВУЗами и учреждениями, имеющими в своем штате специалистов по компьютерной, факсимильной и иной электронной связи.

Представляется, что данный подход к правилу о допустимости доказательств нарушает принцип непосредственности арбитражного процесса. Частично соглашаясь с мнением О.В. Исаенковой, следует добавить, что с целью хоть как-то соблюсти правило непосредственного восприятия судом доказательств по делу, нужно лишь в крайних случаях прибегать к помощи специалистов и экспертов. Было бы логичнее организовывать обучение судей арбитражных судов по специальной программе, охватывающей все стороны электронного документооборота, либо набирать в штат арбитражного суда соответствующих специалистов на постоянной основе. Арбитражное судопроизводство в скором времени полностью подчинится информационно-техническому прогрессу и именно сейчас пора заняться кадровой политикой данной системы, чтобы идти в ногу со временем.

Правила определения допустимости доказательств, рассмотренные выше, вполне подходят для определения допустимости электронных доказательств в арбитражном процессе, но необходимо учитывать некоторые особенности таких доказательств.

Вопрос о допустимости доказательств в электронной форме рассматривался ВАС РФ в 1994 году в связи с иском юридической фирмы ЮКОН к Межбанковскому Финансовому Дому (МФД). Летом 1993 года ЮКОН по заказу МФД разработала методику заключения финансовых сделок с использованием модема и электронной подписи. Договор об оплате заказа также был заключен с использованием электронной подписи. Заказчик отказался оплатить услуги партнера, тем самым вынудив его передать дело в арбитражный суд г. Москвы. Так появился первый прецедент рассмотрения судом экономического спора по электронному договору.

28 июля 1994 г. судебный процесс по указанному арбитражному делу завершился определением в пользу истца, признанием договора с электронной подписью правомочным. МФД, с которого по постановлению суда взыскали 100 тыс. рублей, трактует это как доказательство законности электронной подписи. В конце 1993 года к договору о коллективном использовании системы электронной цифровой подписи в рамках МФД присоединились первые 10 банков Москвы, столько же банков начали работу на базе Южнороссийского межбанковского финансового дома Письмо «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» от 19.08.1994 г. №С1-7/ОП-587//Вестник ВАС РФ. 1994. № Ц..

В заключении отметим, что недопустимость доказательств, полученных с нарушением закона, в большинстве случаев не создает препятствий к установлению обстоятельств дела. Дефекты процедуры собирания доказательств во многих случаях устранимы: определенная ими недопустимость не препятствует повторному получению и исследованию сведений об искомых фактах. Реагировать же на нарушения порядка собирания доказательств необходимо.

Необходимо также отметить, что правила допустимости доказательств в определенной мере ограничивают возможности суда в установлении истины по делу. Иными словами, может возникнуть противоречие между принципом истины и правилами допустимости доказательств.

Следующий критерий оценки электронных доказательств, рассматриваемый в рамках данной работы, является их относимость. Данное правило говорит о том, что электронный документ входит в тот круг доказательств, которые могут иметь значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по конкретному делу. Другими словами, подобные материалы будут относимы, если электронный документ содержит в себе информацию, имеющую значение для дела. Это правило поведения суда, в силу которого он принимает от сторон, истребует, исследует только доказательства, способные подтвердить факты, имеющие значение по делу, необходимые и в то же время достаточные для вынесения обоснованного решения. Объем относимых доказательств определяется по внутреннему убеждению судей, оценочным путем. В зависимости от спорного правоотношения один и тот же факт по одному арбитражному делу может обладать свойством относимости и, соответственно, требовать доказывания с помощью относимых доказательств. По другому, на первый взгляд аналогичному, спору этот факт не является относимым и не влечет его доказывания.

Необходимость электронного доказательства для дела заключается в том, что оно способно дать сведения относительно подлежащего доказыванию обстоятельства посредством определенной его связи с известным фактом. Закрепленные в электронном доказательстве сведения способны подтвердить искомые факты, если между ними имеется определенная связь.

На самом деле, правило относимости как для бумажных письменных доказательств, так для электронных, действует одинаково и распространяется только лишь на информацию, которую содержат в себе эти доказательства.

Наличие связи подобной информации с искомым фактом определяется путем ознакомления с содержанием документа: если в нем отражены сведения о фактах, подлежащих установлению, то такое письменное доказательство признается относимым. Отличие традиционных письменных доказательств от электронных доказательств состоит в том, что не так легко изучить доказательство, составленное в электронно-цифровой форме и решить вопрос о его относимости еще на стадии приобщения доказательств к делу при принятии доказательств судом. Возможно, в связи с этим представлять электронные доказательства в электронном виде и в виде бумажной распечатки, чтобы оценить саму информацию на предмет ее относимости к делу. А далее, в процессе оценки доказательств, исследовать их в электронно-цифровой форме с монитора компьютера. Например, оспаривается дополнительное соглашение к договору, заключенное в электронной форме. В качестве доказательств были представлены электронная переписка и подписанный с одной стороны документ, содержащий в себе все условия дополнительного соглашения. Таким образом, чтобы оценить относимость каждого электронного документа на досудебной стадии, суду необходима их бумажная распечатка с целью ознакомления с самими сведениями о фактах.

Далее, признав электронный документ относимым, суд приобщает его к делу. При исследовании электронного документа в судебном заседании может быть установлено, что он вовсе не подтверждает искомый факт. Следовательно, правило относимости электронного доказательства действует на всех стадиях процесса вплоть до принятия решения судом, в основу которого положены только имеющие связь с искомым фактом (прямую или косвенную) доказательства. В судебном решении так же указывается на то, почему некоторые доказательства не относятся к делу.

Однако существует и другая точка зрения на данное обстоятельство. Например, И.М. Резниченко считает, что относимость доказательств является не более чем условием допущения доказательств в процессе, поскольку вопросы относимости доказательств решаются до исследования их судом Резниченко И.М. Установление достоверности и силы доказательств по гражданским делам. Владивосток, 2014. С. 56..

Стоит не согласиться с данным мнением, поскольку судья не может безошибочно определить на стадии принятия доказательств: относиться оно к рассматриваемому делу или нет, поскольку он лишь предполагает наличие объективной связи между доказательством и доказываемым фактом. В процессе судебного разбирательства, в процессе оценки доказательств в их совокупности может выясниться, что в действительности отношения к делу та или иная информация не имеет.

Таким образом, относимость и допустимость - критерии оценки электронных доказательств в арбитражном процессе. Допустимость использования электронных документов в нормальном экономическом обороте, то есть придание им юридической силы неразрывно связано с возможностью их использования в качестве доказательств в арбитражном процессе. Критерий относимости позволяет относить те или иные электронные документы, которые заведомо обладают юридической силой (то есть критерием допустимости) к значимым доказательствам, имеющим отношение к конкретному арбитражному делу.

Глава 3. СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

3.1 Порядок предоставления электронных доказательств в суд

Понятие «обеспечение доказательств» в действующем законодательстве нормативно не установлено. Ученые-процессуалисты выводят его из содержания ч. 1 ст. 72 АПК РФ. В. В. Ярков рассматривает обеспечение доказательств как «процессуальное действие, способствующее хорошей подготовке дела» и направленное на «фиксацию сведений об обстоятельствах, имеющих значение для возбужденного, подготавливаемого или потенциального гражданского дела» Ярков В. В. Арбитражный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. М.: «Волтерс Клувер», 2014 // СПС «КонсультантПлюс»..

М. К. Треушников под обеспечением доказательств понимает «процессуальное действие, необходимость в совершении которого возникает тогда, когда есть основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным (уничтожение документов, отъезд свидетелей, изменение свойств предметов и т. п.)» Треушников М.К. Арбитражный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. Изд-е 3-е, испр., доп. М.: «Городец», 2014 // СПС «КонсультантПлюс»..

Возможность представления электронных документов в качестве доказательств в арбитражном судопроизводстве предусмотрена на законодательном уровне. Однако при этом существует ряд проблем. В частности, законодателем не установлен порядок сбора и обеспечения доказательств в электронной форме, а так же способ и форма их представления и исследования. Указанные трудности возникают в силу специфики электронных документов, которые легко подвергаются различного рода изменениям. Поэтому важно еще до обращения в суд либо в рамках предварительного судебного заседания обеспечить фиксацию необходимой информации, находящуюся на машинном магнитном носителе.

Электронные доказательства (как и любые другие доказательства) должны представляться в арбитражный суд в таком виде, который позволит уяснить их содержание. Особого порядка представления электронных доказательств в АПК РФ не содержится, так же он отсутствует и в ГПК РФ, поэтому невозможно его применение «по аналогии».

Поскольку ранее было определено, что электронные документы относятся к письменным доказательствам, то и порядок представления их должен быть подобен порядку представления письменных доказательств. Таким образом, они должны представляться в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии, в противном случае электронные документы не будут считаться доказательствами ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 24.07.2002 г. (с изм. от 08.12.2011 г.) // СЗ РФ. 2002. №30. Ст. 3012..

Для того чтобы представить электронное доказательство в суд, необходимо убедиться в том, что доказательство отвечает всем требованиям: относимости, допустимости, собрано с соблюдением закона и обстоятельств дела. Как правило, одним из способов решения проблемы оформления доказательств состоит в его досудебном обеспечении. Обеспечение доказательств - меры, направленные на сохранение сведений об обстоятельствах дела, в случаях, когда представление источника этих сведений, то есть доказательств, в арбитражный суд может оказаться невозможным или затруднительным. В случае с электронными доказательствами подобного рода угроза существует в каждом отдельно взятом случае в силу специфики объектов.

Все обеспечительные меры по своей сути похожи друг на друга. Они преследуют четко выраженные цели - сохранить сведения об обстоятельствах дела (в досудебном и предварительном обеспечении) и обеспечить юридическую значимость электронных документов (в досудебном и договорном обеспечении). Обеспечительные меры принимаются до возбуждения дела в арбитражном суде и производятся по инициативе предполагаемых участников процесса (организаций, граждан).

Таким образом, меры, которые предпринимают организации и граждане (предполагаемые участники процесса) с целью обеспечения доказательств еще до подачи иска в суд можно разделить на три самостоятельные группы:

-досудебные обеспечительные меры;

-договорные обеспечительные меры;

-предварительные обеспечительные меры.

3.2 Специфика обеспечения электронных доказательств

Проблематичность представления электронных доказательств в арбитражный суд вызывает необходимость в их досудебном обеспечении будущими участниками процесса.

Досудебное обеспечение производится без обращения в суд. Граждане и организации самостоятельно принимают данные меры в целях дальнейшей подачи искового заявления.

В настоящее время основным способом досудебного обеспечения электронного доказательства является их нотариальное удостоверение. По отношению к подобного рода действиям существует неоднозначное мнение как с точки зрения теории, так и практики. Например, А. Вайшнурс выступает за обеспечение доказательств нотариусами, и говорит о самостоятельном юридическом значении досудебного обеспечения доказательств, указанного в Основах законодательства о нотариате Вайшнурс А.А. Правонарушения в Интернете: применимое право и доказательства / Доказательства

в арбитражном процессе. Судебная практика. Библиотека ЭЖ-Юрист. М., 2014. С. 134..

Лицо, заинтересованное в обеспечении необходимых доказательств, направляет нотариусу запрос. В нем оно указывает, какие сведения необходимо обеспечить, адрес Интернет-страницы, реквизиты документа и другое. Учитывая специфику электронного документа, в запросе целесообразно указать наименование файла, конкретные цитаты из документа, описание сюжета и тому подобное. Нотариус, получив запрос, проверяет соответствие сведений в запросе и сведений, содержащихся на Интернет-странице. После этого нотариус составляет протокол нотариального действия - обеспечения письменного доказательства путем доступа к Интернет-странице и последующего ее осмотра или даже видеозаписи процедуры исследования сайта Погуляев В. Средства доказывания по делам, связанным с Интернетом // Хозяйство и право. 2014.

№ 7. С. 69..

Таким же образом должно происходить обеспечение электронных документов, находящихся на машинных магнитных носителях информации, возникающих при электронном документообороте хозяйствующих субъектов. Например, возникает необходимость обеспечить доказательственную силу электронной переписке. Для этого нотариус должен осмотреть компьютер, с которого велась электронная переписка, удостоверить факт ее наличия, а затем составить протокол с подробным описанием своих действий: включение компьютера, запуск почтовой программы, найденные письма, которые распечатываются и подшиваются к протоколу. Протокол будет служить доказательством того, что на определенную дату в данных осмотренного компьютера действительно имелись сообщения, полученные с определенных адресов.

Исходя из сложившейся судебной практики, можно сделать вывод о том, что потенциальный участник арбитражного процесса должен представлять письма, относящиеся к предмету спора, в бумажном виде, а всю остальную сопутствующую переписку на электронном носителе. Так, например, ФАС Московского округа в основу судебного акта были положены материалы четырех СD-дисков с электронной перепиской сторон Постановление ФАС Московского округа по делу № А41-К1-2326/08 «Дело по иску о взыскании

задолженности по договору подряда и процентов за пользование чужими денежным и средствами направлено на новое рассмотрение в связи с тем, что суд не проверил выполнение ответчиком работ по договору до отказа истца от его исполнения, их стоимость, мотивы отказа истца от приемки работ, если таковые заявлялись, не разрешил вопрос о возможности назначения экспертизы для установления объема работ и их стоимости» от 29.01.2009 г. № КГ-А41/13088-08 // КонсультантПлюс [электронный ресурс]: справ, правовая система. .

Однако у данного рода обеспечительных мер имеются свои недостатки. Например, при удостоверении какой-либо информации из сети Интернет, нотариус не может быть уверен, что другой человек на своем компьютере увидит тот же самый текст (информацию) на сайте, поскольку нотариус не специалист. Сайт можно настроить таким образом, чтобы на посторонние компьютеры шла фильтрация определенного потока информации. Таким образом, при просмотре нотариусом Интернет-страницы, он может видеть недостоверную, искаженную информацию. В подобных случаях помочь может лишь специалист в данной области, эксперт.

В настоящее время положение об удостоверении копий электронных документов выглядит следующим образом: понятие «надлежащим образом заверенной копии» отсутствует в действующем АПК РФ, но исходя из смысла п. 10 ст. 75 АПК РФ к ним можно отнести и копии документов, верность которых засвидетельствована судом после ознакомления с подлинником документа. Копия документа - документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки или часть их, не имеющий юридической силы . Заверенная копия документа - копия документа, на которой в соответствии с установленным порядком проставляют необходимые реквизиты, придающие ей юридическую силу п. 2.1.30 Постановления Госстандарта России «Делопроизводство и архивное дело. Термины и

определения. ГОСТ Р 51141-98» от 27.02.1998 г. № 28. М., ИПК Издательство стандартов, 1998..

Согласно ст. 77 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус свидетельствует верность копии документов и выписок из них, выданных, в том числе, юридическими лицами и гражданами, только при условии, что эти документы не противоречат законодательным актам Российской Федерации.

При этом копия документа должна быть изготовлена на бланке данного юридического лица, скреплена печатью и иметь отметку о том, что подлинный документ находится у юридического лица. Не нотариально заверенную копию можно признать надлежащим образом заверенной только в том случае, если юридическое лицо, заверившее названные копии, имело правомерный доступ к подлиннику документа (подлинник документа находился в его законном распоряжении, в том числе, если он был адресован и доставлен организации способом, подтверждающим факт доставки корреспонденции) или было стороной сделки и имело в своем распоряжении подлинный экземпляр договора.

Так же существует и арбитражная практика, связанная с тем, что может считаться надлежащим образом заверенной копией электронного документа. Так, например, в одном из подобных дел, арбитражный суд указал, что предприниматель незаконно привлечен к ответственности за неуплату подоходного налога, так как налоговый орган сделал вывод о получении дохода предпринимателем в большем размере, чем указано в налоговой декларации, основываясь лишь на копии компьютерной справки о доходах, не удостоверенной лицом - источником выплаты дохода предпринимателю. Суд отметил, что «вывод Инспекции № 1 о неполной уплате подоходного налога предпринимателем А основан на справке о доходах физического лица, представленной по запросу отделением № 4 Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам. Данная справка представляет собой копию компьютерной справки о доходах, заверенную сотрудником налогового органа; подписи частного предпринимателя В, который являлся источником выплаты дохода, в представленном документе нет» Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.03.2003 г. № Ф04/1039-165/А67-2003 //

http://fasszo.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.09.2010 г.).. Исходя из обстоятельств рассматриваемого дела, суд указал, что представленная налоговым органом справка есть всего лишь ее компьютерная копия, удостоверенная только подписью должностного лица другого налогового органа. Подпись частного предпринимателя - предполагаемого источника выплаты дохода - в данном документе отсутствует. Поэтому такой документ не может свидетельствовать о факте получения ответчиком указанных налоговым органом сумм дохода, следовательно, подтверждать факт совершения налогового правонарушения и вину налогоплательщика во вменяемом ему деянии. То есть, компьютерная копия справки о доходах, представленная налоговым органом суду в подтверждение завышения налогоплательщиком сумм совокупного дохода, не может быть признана достоверным доказательством.

Однако сложившаяся практика и законодательство свидетельствует о том, что участники процесса без затруднений и препятствий могут представить копии электронных доказательств, в то же время в законодательстве о нотариате ничего не говорится об удостоверении копий электронных документов. Следовательно, копия электронного документа в большинстве своем не требует нотариального удостоверения. Проблемы с электронными доказательствами возникают в тех случаях, когда, согласно требованиям АПК РФ, суд потребует от сторон предъявления оригинала документов. Как и во всех остальных случаях, в действующем законодательстве РФ отсутствуют соответствующие правовые нормы, регламентирующих этот процесс.

Стоит согласиться с теми авторами, которые предлагают внести некоторые изменения в законодательство о нотариате, направленные на разрешение совершения нотариальных действий в электронной форме и удостоверительных надписей на электронных документах. Необходимо предусмотреть в законодательстве обязанность нотариусов иметь электронную подпись, полученную в соответствии с требованиями Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» и Федерального закона «Об электронной подписи», и подписывать ею удостоверительные надписи на электронных документах и свидетельства, подтверждающие принятие и хранение электронных документов, в случае их выдачи в электронной форме. В свою очередь, представляемые нотариусу электронные документы должны быть подписаны исключительно сертифицированными средствами ЭЦП/ЭП. При помощи сертификата ключа подписи можно удостоверить личность лица, подписывающего конкретный электронный документ.

В целях усовершенствования электронного нотариата, Я.А. Карев предлагает закрепить в законодательстве о нотариате возможность проведения видеоконференций между нотариусом и заинтересованными лицами, в ходе которых нотариус смог бы удостовериться в свободной воле заинтересованных лиц и в их понимании содержания соответствующих электронных документов Карев Я.А. Электронные документы и сообщения в коммерческом обороте: правовое регулирование. М., 2012. С. 116.. В арбитражных судах уже имеется некоторая практика с видеоконференциями, тем более что были внесены изменения в действующий АПК РФ, допускающие подобные процедуры. Стоит отметить, что подобная концепция затрагивает права и интересы юридических лиц и предполагает полное изменение законодательства о нотариате, начиная с норм-принципов.

Ощутимая специфика электронных доказательств, которые потенциальные участники арбитражного процесса планируют представить в суд, а так же неопределенность в методах разрешения сетевых споров, возникающих в связи с осуществлением электронной коммерции или использованием электронных документов, побуждают стороны заботиться об обеспечении доказательственной силы своих аргументов, чтобы они были приняты судом. Вид обеспечения может быть выбран в зависимости от обстоятельств дела, разновидности электронного доказательства, а также сложившейся в регионе практики.

В некоторых случаях для обеспечения электронных доказательств хозяйствующие субъекты одновременно прибегают к помощи как нотариусов, так и экспертов. Так, например, в деле ООО «Сильмарилл» против «СофтЛэнд» для доказательства нарушения своих прав истец представил распечатки страниц информационного ресурса ответчика, распечатки образцов экранов, полученные истцом при загрузке программ с информационного ресурса ответчика, протокол осмотра письменных доказательств, произведенный нотариусом, материалы экспертизы, произведенной учреждением системы Министерства юстиции. Суд посчитал, что «распечатка образов экранов», содержащая название программы, фамилию, имя и отчество разработчика, указание на принадлежность авторских прав юридическому лицу не может служить доказательствами нарушения ответчиком прав истца, так как отсутствуют доказательства утверждения истца об их получении через web-сайт Интернета по адресу ответчика». На основании представленной экспертизы и протокола осмотра письменных доказательств, в ходе которых нотариус и должностные лица экспертного учреждения осуществили доступ к информационному ресурсу ответчика, установили на ЭВМ версии полученного программного обеспечения и сравнили с имеющимися у истца версиями собственных программных продуктов, суд заключил по двум программам для ЭВМ, «что ответчиком осуществлялись действия по распространению программы» и «ответчик неправомерно предоставлял доступ к программе истца». Тем не менее, в связи с непредставлением истцом доказательств заключения договоров и использования исходных кодов спорных программных продуктов, распространения ответчиком информации среди третьих лиц о наличии у него прав на программы для ЭВМ, в иске было отказано Дело А56-582/00 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области //

http://www.russianlaw.net/law (дата обращения: 15.09.2010 г.)..

3.3 Договорные и предварительные обеспечительные меры

Следующим видом обеспечения являются «договорные обеспечительные меры». Такое название является условным и охватывает все меры, принимаемые хозяйствующими субъектами либо в процессе заключения электронных сделок, либо уже после для обеспечения юридической значимости деловой электронной переписки с контрагентами.

Процедура договорного обеспечения существует на стадии заключения электронных сделок, то есть в рамках электронной торговли. Субъекты экономической деятельности заранее оговаривают (в договоре, отдельном соглашении и так далее), каким образом будет обеспечена юридическая значимость их электронной переписке или электронным договорам, то есть потенциальным доказательствам.

В любом случае, все действия, совершаемые при заключении электронных договоров, производятся исключительно самими гражданами, юридическими лицами. Помощь эксперта или нотариуса при этом не требуется. Хозяйствующие субъекты опираются лишь на действующее законодательство, используют сертифицированные средства защиты информации.

В электронной коммерции при заключении сделок в электронной форме субъекты экономической деятельности могут еще на преддоговорной стадии обеспечить юридическую силу потенциальных доказательств. К таким электронным сделкам относятся договоры, заключенные в электронно- цифровой форме, например, договор об оказании Интернет-услуг (провайдерский договор), договор аренды дискового пространства на компьютере провайдера (договор хостинга), а также традиционный договор купли-продажи, обслуживающий электронную торговлю. Однако при заключении сделок с использованием ЭП/ЭЦП должна быть соблюдена определенная осторожность. Использование этого способа признается допустимым, если в законе, ином правовом акте или соглашении сторон будет установлена сама возможность подобных подписей (ЭП/ЭЦП), и определен их порядок. Нарушение хотя бы одного из этих требований может служить достаточным основанием для оспаривания договора. Таким образом, чтобы обеспечить потенциальное электронное доказательство, граждане, организации должны следовать всем существующим предписаниям на данный счет. Например, в письме ВАС РФ «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 указывается на то, что «если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи», и далее «в случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью» Письмо ВАС РФ «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» от 19.08.1994 г. № С1-7/ОП-587 (р. IV) // Вестник ВАС РФ. 1994. № 11.. Из этого следует вывод о том, что необходимо заранее позаботиться о ваших доказательствах и, заключая тот или иной договор в электронной форме, изучить законодательство, судебную практику и другие рекомендации, регламентирующие порядок их заключения.

Основные сложности возникают в том случае, если хозяйствующие субъекты хотят в качестве доказательства представить в суд электронную переписку, не скрепленную ЭПУЭЦП, а для них это единственная возможность восстановить свое нарушенное право. В таких ситуациях можно обезопасить себя, обеспечив доказательственную силу электронной переписки одним из следующих способов:

-путем ссылок на них в последующей бумажной переписке;

-путем включения оговорки в текст договора.

Например, юридическое лицо оказалось в ситуации, когда факт имеющейся задолженности у контрагента перед данным лицом практически невозможно доказать, имеется лишь несколько электронных писем. Контрагент, в свою очередь, отрицает получение данных писем. Подтвердить получение письма юридическому лицу будет довольно сложно по чисто техническим причинам, суд естественно сочтет такую переписку недопустимым доказательством Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2007 г. № А56-1389/2007

// http://13aas.arbitr.ru/..

Однако возможно направить контрагенту бумажное письмо, в котором вы должны сделать основной акцент на каких-либо важных фактах по поводу оспариваемой сделки (заставляя тем самым контрагента немедленно отреагировать на письмо), и самое главное, необходимо упомянуть, как бы невзначай, об имеющейся задолженности, о которой уже сообщалось ему в электронных письмах от такого-то числа. Таким образом, юридическое лицо сделало ссылку на электронную переписку, и ему осталось только, чтобы контрагент ответил на письмо, не отрицая ее существования. И все, электронное доказательство обеспечено, теперь возможно представлять его в суд вместе с обеспечением.

Имеется и положительная судебная практика арбитражных судов, о которой сообщает Е. Трусова: «инженерная компания выполнила инженерно- проектные работы для заказчика, заказчик направил замечания к чертежам, проектировщик внес поправки и направил электронные чертежи заказчику. Последний не подписал акт приема-передачи, хотя в электронных письмах подтвердил, что исправленные чертежи его устраивают и замечаний к ним нет. Проектировщик написал заказчику письмо по поводу других совместных проектов и в нем же указал, что в соответствии с такими-то и такими-то электронными письмами он напоминает о необходимости оплаты за выполненные работы. Заказчик ответил на письмо, не оспаривая получения электронных писем, что впоследствии дало возможность ссылаться на распечатки данных писем в суде как на письменные доказательства» Трусова Е. Электронная переписка. Как убедить суд, что она является допустимым доказательством // Юрист компании. 2009. № 7 // http://www.lawyercom.ru/reader.htm7icH971 .

Другим способом обеспечения юридической значимости электронной переписки является оговорка в основном договоре о статусе электронной переписки. Оговорки в свою очередь могут быть различного характера и содержания. Например, основные документы (дополнительные соглашения, акты приема-передачи и т.п.) нужно составлять на бумажном носителе, но при этом текущие электронные сообщения, относящиеся к рабочему ходу исполнения договора, должны признаваться в качестве доказательств в спорах между сторонами при отсутствии доказательств их фальсификации Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2008 г. № А56-42419/2007

// http://13aas.arbitr.ru/.

Также в договоре можно оговорить, какие именно документы могут быть оформлены в электронном виде, с каких электронных адресов могут исходить такие документы. Другой вариант оговорки, когда уведомления и сообщения, отправленные по факсу или электронной почтой, признаются сторонами, но должны дополнительно подтверждаться в течение определенного срока бумажным вариантом такого сообщения Постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» от 09.12.2002 г. № 11 //

http://www.legis.ru/misc/doc/3069/..

АПК РФ предусматривает возможность обращения в суд с заявлением об обеспечении электронных доказательств организаций и граждан, еще не имеющих процессуального статуса лиц, участвующих в деле, то есть до обращения в суд с иском. Подобного рода меры именуются в АПК РФ предварительным обеспечением.

Арбитражный суд удовлетворит ходатайство о предварительном обеспечении лишь в том случае, если заявитель приведет обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства, а также причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении. Имеются и разъяснения на данный счет в Постановлении Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» Постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» от 09.12.2002 г. № 11 //

http://www.legis.ru/misc/doc/3069/. Согласно им, предварительные обеспечительные меры применяются лишь в случае представления доказательств наличия у заявителя имущественных требований. Говоря другими словами, на процесс предварительного обеспечения уходит немало времени, суд вообще может отказать в обеспечении, поскольку для этого требуется обосновать необходимость принятия данных мер. Кроме того, в определении суда об обеспечении доказательств указывается срок, в течение которого заинтересованные лица должны будут подать иск.

В учебнике по арбитражному процессу под редакцией доктора юридических наук профессора Т.А. Григорьевой приводится пример из практики о назначении предварительного обеспечения электронных доказательств, где иностранная компания - обладатель авторского права на программное обеспечение для ЭВМ обратилась в арбитражный суд с заявлением о предварительном обеспечении доказательств в виде осмотра персональных компьютеров, используемых в деятельности компьютерного клуба, принадлежащего российскому обществу, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю. Последний намерен обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением о прекращении нарушения авторских прав, вызванного незаконным использованием указанного программного обеспечения, и о возмещении убытков в соответствии с действующим законодательством РФ Арбитражное процессуальное право: Учебник / Под ред. Т.А. Григорьевой. М., 2014. С. 125-126..

Заявитель сослался на необходимость указанных доказательств для подтверждения факта использования программного обеспечения на жестких дисках (в памяти) компьютеров, принадлежащих ответчику без разрешения правообладателя, что будет свидетельствовать о нарушении исключительных прав заявителя. Между тем к моменту рассмотрения спора по существу названные доказательства могут быть уничтожены нарушителем посредством удаления программного обеспечения из памяти компьютеров. Кроме того, осмотр позволит установить идентичность программного обеспечения, используемого на компьютерах общества, программному обеспечению, авторские права на которое принадлежат заявителю.

При рассмотрении ходатайства арбитражный суд признал его обоснованным. Заявитель привел обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства (факт незаконного использования программного обеспечения, идентичность программному обеспечению, авторские права на которое принадлежит заявителю). Кроме того, заявитель привел веские доводы, побудившие его обратиться с заявлением о предварительном обеспечении доказательств.

При таких обстоятельствах арбитражный суд удовлетворил ходатайство о предварительном обеспечении доказательств до предъявления иска путем применения в порядке исполнительного производства следующих мер: проведение судебным приставом с участием специалиста по информационным технологиям осмотра компьютеров, используемых в деятельности компьютерного клуба, принадлежащего обществу, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю, а так же закрепления доказательств путем распечатки диалоговых панелей, содержащих информацию о программах для ЭВМ, установленных на жестких дисках компьютеров Информационное письмо Президиума ВАС РФ «Об обзоре практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер» от 07.07.2004 г. № 78 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004. № 8..

Приведенный выше пример из судебной практики лишь подтверждает сложность процедуры предварительного обеспечения. Однако в некоторых случаях не представляется возможным обеспечить доказательства иным способом. Например, если ни один нотариус в городе не оказывает подобных услуг, преддоговорные меры не были приняты, сведения о существующих экспертных учреждениях, осуществляющих судебную компьютерно- техническую экспертизу неизвестны, имеется угроза потери определенных данных, содержащихся на машинных магнитных носителях. В данном случае у предприятия есть единственный выход, чтобы обеспечить сохранность предполагаемого доказательства, это обращение в суд с ходатайством об обеспечении доказательств. Далее суд принимает определенные меры, а предприятие в это время готовит исковое заявление. Суд в свою очередь может назначить экспертизу, обратиться к помощи экспертов, сделать запрос в Удостоверяющий центр с требованием подтвердить подлинность электронно-цифровой подписи.

Стоит отдельно отметить роль Удостоверяющих центров (УЦ) в обеспечении электронных доказательств. Необходимость УЦ является 228 следствием использования в Интернет-системе технологии PKI , которая с принятием Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» фактически стала для России обязательным условием достижения юридической значимости электронных документов. УЦ осуществляет регистрацию публичных ключей участников электронного документооборота и выдачу им цифровых сертификатов по запросу Центра Регистрации. В случае возникновения спорных ситуаций Удостоверяющий Центр может производить техническую экспертизу подлинности цифровой подписи на электронных документах, для чего разработан соответствующий инструмент.

Так, в отдельных случаях организация может обратиться в УЦ за обеспечением потенциального электронного доказательства, поскольку в УЦ имеются специалисты по средствам криптографии, информационным технологиям.

Таким образом, затрагивая основные вопросы обеспечения электронных доказательств, можно выделить несколько видов обеспечения: - досудебное (нотариальное удостоверение, экспертное заключение);

предварительное (действия суда по привлечению специалиста, эксперта, нотариуса);

договорное (ЭЦП, оговорка в договоре, соглашение об обеспечении, ссылка в бумажной переписке).

Основными проблемами обеспечения электронных доказательств являются:

специфика объектов обеспечения;

отсутствие законодательного регулирования;

отсутствие сложившейся практики нотариусов, арбитражных судов;

недостаточная техническая оснащенность нотариусов (средствами ЭЦП и т.д.).

Решение подобных узких проблем арбитражного судопроизводства является первостепенной задачей на пути к созданию полноценного «электронного правосудия», нормальному функционированию электронного документооборота, как для государственных структур, так и для самих хозяйствующих субъектов.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Актуальность проблемы сочетания нового подхода к арбитражному правосудию и существующих принципов арбитражного процесса: как влияют они друг на друга, не повлечет ли за собой информационная революция пересмотр принципов правосудия и переход к письменной форме судопроизводства, обусловила выбор темы исследования, связанной с разработкой теоретических и практических основ использования электронных доказательств в арбитражном процессе.

Решение этой новой научной задачи обеспечивает расширение и усиление доказательственной базы при рассмотрении арбитражными судами «электронных споров».

По итогам проведенного исследования и обобщения полученных результатов сформулированы следующие выводы и предложения:

1. Представляется актуальным изучение вопроса об отнесении электронных доказательств к определенному средству доказывания с целью их дальнейшего исследования в арбитражном суде. Так, можно сделать выводы, что электронные доказательства являются разновидностью документальных (письменных) доказательств, то есть электронные доказательства - это своего рода документы. Важным является вывод о том, что для исследования в рамках арбитражного процесса наибольший интерес представляют документы, содержащие волеизъявления юридических лиц, направленные на установление, изменение и прекращение соответствующих гражданских правоотношений.

2.Правовое регулирование электронных доказательств в арбитражном процессе представлено в виде трех категорий нормативно-правовых актов. В данных нормативных актах говорится о том, что электронный документ может использоваться в качестве доказательства, регламентируются правоотношения, являющиеся предметом судебного разбирательства и устанавливающие порядок использования электронных документов, регламентируется порядок использования электронных документов, информационных технологий, обмена информацией.

Разбирая действующее российское законодательство в области электронных документов (доказательств), необходимо отметить, что оно главным образом указывает на возможность непосредственного использования подобных документов в качестве обычных документов, определяет требования к их реквизитам, порядок придания юридической силы, констатирует право суда ссылаться на документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники, как на письменные доказательства.

3.В настоящее время в отношении электронных документов их меньшая доказательственная сила (в сравнении с письменными документами) установлена законодательно, поэтому автор обосновывает принятие специальных законодательных актов, что будет способствовать усилению их юридической значимости. В частности, необходимо принятие законов об электронном документообороте и электронной торговле.

4.Классификация мер, которые могут предпринимать организации и граждане с целью обеспечения доказательств еще до подачи иска в суд, представляет три самостоятельные группы:

досудебные обеспечительные меры (Нотариальное удостоверение, Экспертное заключение);

договорные обеспечительные меры (ЭЦП, оговорка в договоре, соглашение об обеспечении, ссылка в бумажной переписке и т.п.);

предварительные обеспечительные меры (действия суда по привлечению специалиста, эксперта, нотариуса).

Подробно описывая все возможные способы обеспечения электронных документов, автор тем самым оказывает помощь хозяйствующим субъектам в деле о последующем представлении этих документов в суд. Заранее продумав схему использования в соей коммерческой деятельности электронного документооборота, организация оградит себя от многих проблем.

7.Субъекты экономической деятельности, а так же арбитражные суды в настоящее время имеют возможность всесторонне исследовать электронные доказательства, назначив судебную компьютерно-техническую экспертизу. Автор подробно освещает возможности данной экспертизы, а так же основные учреждения, которые осуществляют экспертизу электронных доказательств.

Все вышеизложенные основные положения, полученные при исследовании вопроса электронных доказательств в арбитражном судопроизводстве, могут быть реализованы путем внесения соответствующих изменений и дополнений в арбитражно-процессуальное законодательство, приблизив его к существующим экономическим отношениям.