Авторское право России и США

К третьей группе правомочий относятся сообщение в эфир, сообщение по кабелю, ретрансляция и доведение до всеобщего сведения. Эти нормы введены для конкретизации положения статьи 11bis Бернской конвенции. Под сообщением в эфир понимается сообщение произведения до всеобщего сведения средствами радио или телевидения, за исключением сообщения по кабелю, которое составляет отдельное правомочие и заключается в сообщении произведения до всеобщего сведения с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Так как большинство современных вещательных организаций используют эфирно-кабельное вещание, часто эти два правомочия реализуются в совокупности. Правомочие по ретрансляции было обозначено как отдельное относительно недавно и представляет собой прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания. Доведение до всеобщего сведения подразумевает в первую очередь размещение произведения в сети Интернет или иной информационно-телекоммуникационной сети, поскольку, согласно формулировке ГК, доступ не нему должен осуществляться из любого места и в любое время по собственному выбору любого лица. Таким образом, правомочия данного раздела в целом охватывают все виды донесения произведения до всеобщего доступа путем технических средств.

Четвертая группа правомочий состоит из правомочий по переводу или иной переработке произведения и по практической реализации архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проект. Право на перевод подразумевает право на создание переводов произведения и на разрешение другим лицам осуществлять перевод произведения. Право на переработку, закрепленное также в статье 12 Бернской конвенции, заключается в праве создавать любое производное произведение на основе оригинального и разрешать другим лицам создание таких произведений. Важной особенностью и перевода, и переработки является их творческий характер. Поэтому в результате создается новое произведение, на которое его автор также получает самостоятельные права, которые он может осуществлять при условии отсутствия нарушения прав первоначального автора, что проистекает из статьи 1260 ГК. В случае программ для ЭВМ это право ограничено адаптацией, то есть таким изменением программы, которое необходимо для ее нормального функционирования, что обусловлено спецификой данного объекта. Право на практическую реализацию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта является специфическим правомочием, присущим авторам этих произведений и призванным защитить их интерес в воплощении их проекта именно таким образом, который согласуется с их творческих замыслом. Для остальных объектов их практическое использование само по себе не является нарушением авторского права, о чем сказано в части 3 статьи 1270.

Данный перечень правомочий, как уже было сказано выше, является ориентировочным и, соответственно, не исключает использование произведения иными способами. Однако такая концепция исключительного авторского права не является бесспорной. Например, К. Б. Леонтьев и И. А. Близнец считают такую формулировку слишком расплывчатой, требующей многих оговорок. Они предлагают использовать конструкцию закрепления за автором конкретных имущественных прав, как это сделано, например, в Бернской конвенции или в законодательстве США. Данная позиция представляется неоднозначной.

С одной стороны, перечисление конкретных прав позволяет точно определить, что является нарушением прав автора, и таким образом лучше защитить интересы общества от экономически необоснованных запретов использования произведения. Однако такой подход может привести к недостаточной защите прав автора вследствие возникновения новых способов использования при недостаточно быстрой реакции законодателя на это. С другой стороны, широкая концепция исключительного права позволяет обезопасить автора от всех теоретически возможных способов нарушения его прав. Однако это означает необходимость законодательно перечислять все возможные случаи ограничения исключительного права, что неудобно и может привести к необоснованным ограничениям доступа к произведению. Таким образом, можно говорить о «прообщественной» и «проавторской» концепции имущественных прав автора. В настоящий момент в России активно развивается «проавторская» концепция, что вызывает ряд возражений, особенно в связи с длительными сроками охраны и серьезной ответственностью за нарушение авторских прав. В связи с этим представляется интересным анализ права США в данной области, которое является более «прообщественным», с целью выявления оптимального для России сочетания интересов автора и общества в области авторского права.

§ 3. Понятие и содержание исключительных прав автора в Законе об авторском праве США 1976 года

Закон об авторском праве 1976 года на данный момент предоставляет в статье 106 автору шесть исключительных прав на произведение. Важнейшим отличие от российского законодательства является возможность отчуждения каждого из этих прав независимо от других, что сказано в статье 201 данного Закона. Такая конструкция во многом удобнее, поскольку позволяет автору передавать иным лицам только те права на произведение, в которых они заинтересованы, не лишаясь при этом всей совокупности иных прав.

Однако при таком подходе важной задачей становится такое законодательное закрепление исключительных прав, которое охватило бы максимально возможное число возможных способов использования произведения, поскольку неудачное закрепление может привести к серьезному ущемлению интересов автора. В связи с этим полезным представляется проанализировать, покрывает ли конструкция статьи 106 Закона об авторских правах необходимое количество способов использования произведения.

Первое право из предоставленных статьей 106 - право на воспроизведение произведения путем создания копий или фонограмм. Для понимания этого права приходится обратиться к определению копий, данном в статье 101 Закона. Оно включает в себя любые материальные объекты, на которых произведение может быть зафиксировано любым известным в данный момент или изобретенном в дальнейшем способом и впоследствии воспроизведено с помощью или без помощи технического устройства1. Соответственно, электронные копии, в том числе зафиксированные в памяти ЭВМ, также подпадают под данное определение. Таким образом, это право по своей сути аналогично правомочию по воспроизведению, предусмотренному российским законодательством, и защищает те же интересы автора, что и оно, при иной формулировке. Под это же определение попадет и российское правомочие по практической реализации архитектурного или дизайнерского проекта, поскольку они включены в перечень объектов, на которые распространяется данное право.

Второе право - право на создание производных произведений. Оно подразумевает любую адаптацию произведения, будь то перевод, театральная адаптация, киноадаптация и так далее. Ключевым элементом данного определения является открытость перечня видов адаптаций, в качестве критерия относимости в который заложено базирование нового произведения на существующем произведении. Соответственно, это право полностью соответствует предусмотренному ГК правомочию на перевод и иную переработку произведения и, благодаря открытому перечню адаптаций, адекватно защищает интересы автора в этой области.

Третье право заключается в возможности распространения копий произведения или фонограмм путем продажи или иного отчуждения или путем передачи во временное пользование. Это право является одним из ключевых, поскольку позволяет его обладателю пресекать оборот всех несанкционированных копий произведения. Это право включает в себя предусмотренные ГК правомочия по распространению, импорту как его виду и прокату, только в более лаконичной формулировке. Таким образом, это право охватывает все потенциально возможные способы распространения, поскольку при его формулировке используется очень широкое понятие копии произведения.

Четвертое право представляет собой право на публичное исполнение литературного, музыкального, драматического, хореографического, аудиовизуального произведения или пантомимы. Определение исполнения в статье 101 включает в себя чтение, постановку и иные виды исполнения, в том числе с использованием технических средств. Это позволяет отнести к этому понятию и сообщение произведения в эфир или по кабелю или его ретрансляцию, равно как и доведение до всеобщего сведения, предусмотренные статьей 1270 ГК. Такой подход был закреплен еще в деле Fortnightly Corp. v. United Artists 1968 года1 и проистекает также из определения публичности по статье 101, включающего в себя и использование технических средств. Ограниченный же перечень объектов в данном случае не должен рассматриваться как ограничение права, поскольку исполнение присуще только не всем объектам авторского права в силу их особенностей.

Пятое право - это право на публичный показ литературного, музыкального, драматического, хореографического, пантомимы, изображений, графики скульптуры или отдельных кадров аудиовизуального произведения. Определение показа вновь включается в себя и показ с использование технических средств, что вкупе с использованием термина «публичность», раскрытого раннее, позволяет говорить об адекватном соответствии правомочию на публичный показ, закрепленному в российском праве. Закрытость перечня объектов здесь уместна по той же причине, что и с публичным исполнением.

Шестым и последним правом, добавленном в 1995 году, является право на цифровую трансляцию звукозаписей2. Оно было введено, поскольку звукозаписи отсутствуют в списке объектов, на которые распространяется право на публичное исполнение. Не посчитав нужным предоставлять создателям записей полное право на публичное исполнение, присущее создателям музыкальных произведений, законодатель решил обеспечить их интересы таким образом. Однако это дополнение было подвергнуто ожесточенной критике, поскольку оно сильно ограничивает права создателей звукозаписей по сравнению с композиторами. Поэтому логичнее представляется включить звокузаписи в перечень объектов права на публичное исполнение.

Таким образом, как минимум все перечисленные в ГК правомочия охватываются исключительными правами, предусмотренными законодательством США, что свидетельствует о предоставлении авторам адекватной защиты их интересов. Однако возможность передавать права на произведение по частям делает американскую конструкцию более удобной для оборота этих прав, в особенности предпринимательского оборота. В связи с этим представляется интересной и полезной мысль о переносе в российское законодательство возможности отчуждения части исключительных прав. Кроме того, формулировки самих прав более емкие и удобные для восприятия, чем крайне дробные конструкции ГК. В России же для облегчения правоприменения судами эти формулировки сделаны более конкретизированными, что привело к некоторой громоздкости. Поэтому в связи с нарастанием опыта правоприменения представляется адекватным заменить существующие формулировки на более емкие, что приведет к более высокому уровню юридической техники ГК. Однако недавнее выделение отдельного правомочия по ретрансляции свидетельствует о том, что российское законодательство пока продолжает идти по принципу казуистичного перечисления способов использования произведения.

§ 4. Ограничения исключительного права автора в России

Основными видами ограничений исключительного авторского права в России являются использование оригинала или экземпляров правомерно опубликованного произведения, случаи свободного использования произведения, особые права у пользователя программы для ЭВМ и сроки охраны произведения. Этим ограничениям посвящены статьи 1272-1282 ГК РФ. Такой подход отличается от доктрины добросовестного использования, предусмотренной правом США и предполагающей открытый перечень случаев ограничения произведения. В связи с тем, что любое прямо не предусмотренное законом использование произведения без согласия правообладателя является нарушением авторского права, анализ его ограничений представляется особенно важным.

Статья 1272 ГК РФ закрепляет так называемый принцип исчерпания права. Он заключается в том, что единожды правомерно введенные на территории Российской Федерации в гражданский оборот экземпляры произведения могут в дальнейшем распространяться без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. Стоит подчеркнуть, что исчерпание права охватывает собой только такое правомочие, как распространение произведения и не распространяется, например, на импорт произведения в целях распространения, что отдельно упомянуто в Постановлении Пленумов ВС и ВАС от 29 марта

№5/29, посвященном вопросам введения в действие части 4 ГК РФ, или на прокат произведения, поскольку данные правомочия подразумевают дальнейшее извлечение экономической выгоды от приобретенного экземпляра произведения, на отчисления от которой автор имеет право1. Другое исключение из данного принципа - так называемое право следования, предусмотренное статьей 1293 ГК РФ на основании статьи 14ter Бернской конвенции. Оно представляет собой неотчуждаемое, но переходящее к наследникам автора на срок действия исключительного права право на получение процентов по установленной Правительством РФ ставке от перепродаж оригинала произведения изобразительного искусства или рукописи литературного или музыкального произведения, в которых в качестве посредника участвует юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. Это право введено в целях защиты интересов тех авторов и их наследников, которые по незнанию или недооценке продают оригиналы произведения по цене значительно ниже рыночной. Неотчуждаемость данного права позволяет защитить автора и его наследников от попыток приобрести данное право вместе с произведением, что наилучшим образом обеспечивает их интересы.

Статьи 1273-1279 ГК предусматривают закрытый перечень случаев свободного использования произведения без согласия правообладателя. Статья 1273 предусматривает возможность свободного воспроизведения произведения при необходимости исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения. Однако ограничения этой возможности, установленные для книг, нотных текстов, архитектурных произведений аудиовизуальных произведений, программ для ЭВМ и баз данных, значительно сужают сферу ее применения. Статья 1274 описывает ряд случаев использования произведения без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, в информационных, научных, культурных и учебных целях. Отдельно стоит отметить право на создание пародий, пришедшее из зарубежных правопорядков и обусловленное заинтересованностью общества в развитии культуры в целом, поскольку правообладатель, как правило, не заинтересован в даче согласия на пародирование своего произведения. Именно это исключение является наиболее часто используемым в США, в то время как в России оно только начинает развиваться. Однако такая пародия не должна носить оскорбительный характер, что упомянуто в Постановлении №5/291. Статья 1275 охватывает случаи использования произведения библиотеками, архивами и общеобразовательными организациями, главным условием которых является безвозмездность использования. Статья 1276 предполагает свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для всеобщего доступа, при условии того, что данное произведение не является основным объектом использования и что данное использование не осуществляется в коммерческих целях. Это ограничение обусловлено попаданием вышеуказанных произведений на объекты живописи, фото- и видеосъемки, запрет на которые был бы неоправданным ограничением прав лиц, осуществляющих данные виды деятельности. Преобладание общественного интереса над частным особенно ярко заметно в ограничениях, предусмотренных статьями 1277 и 1278, а именно в разрешение публичного исполнения правомерно обнародованного музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии, и в свободном воспроизведении произведения для целей правоприменения. Корпоративное мероприятие организации не является официальной церемонией, во время которой допускается исполнение музыкальных произведений без согласия их авторов и без выплаты авторского вознаграждения. Введение же статьи 1279, разрешающей свободную запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования, обусловлено техническими особенностями реализации права на сообщение в эфир. Таким образом, можно заметить, что в области свободного использования произведения законодатель, как правило, стремиться придерживаться минимума, установленного в статьях 10 и 10bis Бернской конвенции, расширяя его только в случае явного преобладания общественного интереса над частным и в очень ограниченном объеме. Исключением является право на создание пародий, предоставляющее в теории довольно широкие права по свободному использованию произведения, но пока не нашедшее широкого распространения в российской практике.

Определенные способы использования произведения без согласия правообладателя предусмотрены для пользователей программ для ЭВМ и баз данных статьей 1280. Они включают в себя уже упоминавшуюся адаптацию программы или базы данных для целей нормального функционирования, копирования программы или базы данных для целей архивации или восстановления и декомпилирование программы для обеспечения ее взаимодействия с другими программами. В любом случае, использование этих ограничений не должно противоречить обычному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя. Таким образом, и в данном случае законодатель ограничивает исключительное право правообладателя только самым необходимым способом, позволяющим другим реализовывать свои права, что свидетельствует о сохраняющемся консерватизме в правовом регулировании данной сферы.

Важнейшим ограничением исключительного права автора является срок его действия. Согласно статье 1281 ГК, исключительное право по общему правилу действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора. Если произведение было создано в соавторстве, то 70 лет считаются с 1 января года, следующего за годом смерти последнего из соавторов, если произведение было опубликовано анонимно или под псевдонимом и авторство невозможно установить, а также если произведение было обнародовано после смерти автора - с 1 января года, следующего за годом его правомерного обнародования, в случае реабилитации репрессированного автора - с 1 января года, следующего за годом реабилитации.

Установленные ГК сроки превышают закрепленные в статье 7 Бернской конвенции на 20 лет, что в очередной раз свидетельствует о повышенной государственной защите интересов правообладателей, как и различные специфических льготы для отдельных категорий авторов, описанные выше. После истечения сроков произведение переходит в общественное достояние и, согласно статье 1282 ГК, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения при соблюдении личных неимущественных прав автора.

Таким образом, анализ системы предусмотренных российским законодательство ограничений исключительного права автора ясно свидетельствует о защите государством в первую очередь интересов правообладателей, а не общества в целом. Отдельные положения данной системы, в частности, очень ограниченный перечень случаев свободного использования произведения и очень продолжительные сроки действия исключительных права, особенно для таких специфических объектов, как программы для ЭВМ и базы данных, вызывают ожесточенные дискуссии в российской юридической науке. В связи с этим представляется интересным проанализировать положения права США в данной области как яркого представителя иной правовой системы с целью нахождения оптимального решения возникающих вопросов.

§ 5. Ограничения исключительных прав автора в США (доктрина добросовестного использования)

Вопросам ограничения авторских прав в США уделяется больше внимания, чем в России. Они перечислены в статьях 107-122 Закона об авторских правах. Наиболее значимым из ограничений, являющимся характерной особенностью авторского права США, является добросовестное использование произведений. В связи с этим оно заслуживает подробного анализа.

Доктрина добросовестного использования появилась в США еще в XIX веке в решениях Верховного суда. Однако лишь в 1976 году она была включена в Закон об авторском праве. Статья 107 Закона предусматривает возможность добросовестного использования произведения без согласия правообладателя для целей критики, комментирования, новостного обзора, обучения, научных изысканий или исследований. Для определения добросовестности использования Закон рекомендует выработанный в судебной практике четырехступенчатый тест. Сначала определяется, использовалось ли произведение в коммерческих или некоммерческих целях. Для соответствия этому критерию ответчик должен доказать, что использование им охраняемого произведения служило целям продвижения культуры общества. Затем анализируется природа самого произведения. Иногда она определяет его высокую значимость для общества в целом, что приводит к необходимости ограничить исключительные права на него. Ярким примером может служить использование кадров из документального фильма об убийстве Кеннеди для памятного альбома журналом Time в деле Time Inc v. Bernard Geis Associates1. Третий критерий - размер использованной части охраняемого произведения и ее соотношение по отношению к произведению в целом. Финальным этапом анализа идет изучение эффекта, который нарушение оказало на потенциальный рынок произведения или на его ценность. Список этих критериев не является закрытым, однако он оправдал себя за годы судебной практики.

Последовательный анализ каждого потенциального нарушения вместо сопоставления со списком готовых случаев свободного использования занимает больше времени, но позволяет максимально полно обеспечить интересы общества. К тому же, именно доктриной добросовестного использования в праве США охватывается создание пародий и написание негативных рецензий, что позволяет своевременно выявлять недостатки этих произведений, в чем заинтересовано общество в целом. Закон об авторском праве также предусматривает и другие случаи свободного использования произведения, в целом аналогичные российским. Исходя из этого, можно сделать вывод, что вышеназванные случаи свободного использования в силу однозначно прослеживаемого преобладания в них общественных интересов над интересами автора широко признаются во всех странах мира.

Срок охраны авторского права в США в настоящее время по общему правилу составляет срок жизни автора и 70 лет после его смерти1. Интересным является тот факт, что при публикации произведения анонимно или под псевдонимом оно охраняется либо в течение 120 лет с момента создания, либо в течение 95 лет с момента публикации, при этом выбирается тот срок, который истекает первым. К тому же, для подтверждения авторства на произведение, опубликованное анонимно или под псевдонимом, обращение в регистрирующий орган является обязательным, что является отголоском старой системы регистрации прав на произведение. Столь длительные сроки охраны вызывают, как и в России, серьезные споры. Однако в настоящее время отмечается лишь тенденция к их повышению.

Итак, ключевым отличием системы ограничений авторского права в США от российской является доктрина добросовестного использования, которая исходит не из формальных оснований использования произведения, а из его целей. Она сложилась в США исторически как результат многолетней судебной практики и основана на ведущей роли судов и их решений в правовой системе страны. В связи с тем, что в России суды значительно менее активны в плане развития правовой системы в целом, перенос в российскую правовую систему доктрины добросовестного использования, при всех ее достоинствах, представляется неоправданным, поскольку она не сможет найти активного применения. Однако целесообразным представляется расширение способов свободного использования произведений, поскольку нынешний перечень слишком сильно и не всегда оправданно защищает интересы автора в ущерб интересам общества в целом и предпринимателей в частности.

Глава 3. Регулирование способов распоряжения авторскими правами в России и США и трансграничные аспекты использования произведений

§ 1. Способы распоряжения авторскими правами в части 4 Гражданского кодекса РФ

Международные договоры не регулируют конкретные способы использования произведений, оставив данный вопрос на усмотрение национальных законодателей. Личные неимущественные права автора не могут отчуждаться, исходя из своей сути, поэтому объектом распоряжения по российскому праву может быть только исключительное право автора. Гражданский кодекс РФ предусматривает два основных способа распоряжения исключительным правом на произведение: договор об отчуждении исключительного права на произведение и лицензионный договор. Также возможна передача исключительного права по наследству и отказ от исключительного права на произведение, относящиеся к внедоговорным способам распоряжения. Договорные способы регулируются статьями 1285- 1287 ГК РФ, а также статьями 1233-1239 ГК РФ, посвященными способам распоряжения интеллектуальными правами в целом. Данная система, основанная на структуре единого исключительного права на произведение, нуждается в доработке.

По договору об отчуждении исключительного права на произведение, согласно статье 1285 ГК РФ, «автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права». В данной конструкции ярко видны недостатки, следующие из концепции единого исключительного права на произведение, которая была проанализирована выше. Право на произведение может быть передано только в полном объеме, что существенно затрудняет оборот исключительных прав автора. Особенно ярко эта проблема проявляется при осуществлении предпринимательской деятельности. Предпринимателя при покупке исключительного права, как правило, интересуют лишь некоторые входящие в него права (например, для кинематографиста это право на экранизацию произведения), и в то же время он заинтересован в максимально полном обладании получаемым правом с целью исключения рисков, которые могут возникнуть в случае, если автор по лицензионному договору передал ему право на использование произведения под рядом условий. Поэтому целесообразным представляет разрешить отчуждение отдельны аспектов исключительного права, что упростит рыночный оборот в данной сфере. Ряд ученых, например, И. А. Близнец и К. Б. Леонтьев, считают, что данный вид договора оставляет автора незащищенным в случае недобросовестности приобретателя1. С данным выводом сложно согласиться, поскольку ч. 5 ст. 1234 ГК РФ, регулирующая общие вопросы договоров об отчуждении исключительных прав, гласит, что «при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждение за приобретение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если исключительное право перешло к его приобретателю». Представляется, что данное положение обеспечивает достаточную защиту автору на случай недобросовестности приобретателя.

Наиболее часто используемым способом распоряжения авторскими правами является лицензионный договор. Существует два основным вида лицензионных договоров: с предоставлением простой (неисключительной) лицензии и с предоставлением исключительной лицензии. Предоставление простой лицензии подразумевает возможность дальнейшей выдачи лицензий обладателем исключительного права (лицензиаром), в то время как предоставление исключительной лицензии лишает его такого права. В лицензионном договоре должны быть указаны объект авторских прав, являющийся предметом договора, способы использования и территория, на которой допускается использование произведения. Если территория в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять использование на всей территории Российской Федерации. Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Важной гарантией защиты прав пользователя произведения (лицензиата) является то, что, согласно части 78 статьи 1233 ГК РФ, «переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем». Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, однако после поправок, внесенных в статью 1235 Федеральным законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации"1, не допускается безвозмездное предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в отношениях между коммерческими организациями на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии, если иное не установлено ГК РФ. Это положение является отражением общего принципа возмездности коммерческих сделок и имеет большое значение для предпринимательской деятельности.

По общему правилу договор должен быть заключен в письменной форме, однако для объектов авторских прав предусмотрены два исключения. Согласно части 2 статьи 1286 ГК РФ, договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме, а согласно части 5 данной статьи, договор об использовании программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке, то есть в форме договора присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде. Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Данные исключения направлены на адекватное правовое отражение сложившихся экономических реалий и облегчение предпринимательской деятельности, связанной с продажей программ для ЭВМ. Использование программы для ЭВМ предполагает заключение лицензионного договора в силу самого характера программы для ЭВМ, однако обязательная письменная форма договора для каждого пользователя, приобретающего экземпляр программы для личного использования, была бы обременительной. Устная форма для договора использования произведения в печати позволяет снизить количество формальностей для авторов, регулярно пишущих для определенного издания и не желающих каждый раз заключать письменный договор. Своими особенностями обладает издательский лицензионный договор, согласно которому лицензиат-издатель обязан начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре, в противном случае он обязан выплатить вознаграждение лицензиару в полном объеме. Данная норма защищает интересы автора по продвижению своего произведения, на которое он имеет основания рассчитывать, заключая договор с издателем.

Важным нововведением является статья 1286.1, посвященная открытой лицензии. Открытая лицензия является логичным развитием идеи упрощенного порядка заключения договора для пользователей программ для ЭВМ и баз данных и расширяет его возможности как за счет увеличения круга объектов такой лицензии (путем включения туда всех произведений науки, литературы и искусства), так за счет расширения способов доведения условий договора до потенциальных лицензиатов и способов акцепта (условия должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения, а указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий, может содержаться в самой открытой лицензии). Лицензиар даже может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности на условиях, определяемых открытой лицензией. Этот инструмент рассчитан в первую очередь на тех, кто ведет бизнес по разработке и продаже программ для ЭВМ и баз данных в сети «Интернет» и позволяет полностью отойти от необходимости создавать физические экземпляры самих произведений и договоров об их использовании, что значительно упрощает трансграничное взаимодействие в данной сфере.

Интересной инициативой в данной сфере являлось предложение Российского союза правообладателей (РСП) о введении глобальной лицензии, которая бы позволяла Интернет-пользователям после уплаты в принудительном порядке дополнительной суммы (25 рублей в месяц) Интернет-провайдеру в пользу РСП легально пользоваться любыми объектами авторского права, управление правами на которые находится в компетенции РСП. Данное предложение было встречено отрицательно из-за опасений, связанных с тем, что авторы, по сути, отказывающиеся от защиты своих прав в Интернете, на практике не получат собираемые в их пользу средства1. Данные опасения, исходя из практики распределения существующих авторских сборов2, представляются обоснованными, однако сама идея в условиях слабой борьбы с пиратством в Интернете является любопытной.

Новеллы законодательства в области способов распоряжения авторскими правами свидетельствуют о том, что законодатель старается следить за тенденциями, возникающими в экономическом обороте этих прав, и адекватно отображать их в правовом регулировании. Тем не менее, пока законодательное регулирование содержит ряд недостатков. В связи с этим целесообразным является проанализировать способы использования произведений, сложившиеся в праве США, и понять, есть ли там положения, которые могут прижиться в российской правовой среде.

§ 2. Способы распоряжения авторскими правами в Законе об авторском праве США 1976 года

В связи с тем, что автор по Закону об авторском праве 1976 года обладает не единым исключительным правом, а совокупностью таких прав, структура способов распоряжения авторскими правами в США является иной, нежели чем в России. Способы передачи исключительного авторского права регулируются главой 2 вышеназванного Закона. Статья 201 Закона гласит, что исключительное право на произведение может передаваться целиком или в части любыми не запрещенными законом способами1. Отдельно указывается на то, что приобретатель любого из исключительных прав пользуется такой же защитой, как и обладатель исключительных прав в целом. Данная конструкция является значительно более удобной для предпринимательского оборота исключительных прав, чем предусмотренная российским законодательством, поскольку позволяет приобретать только те права, которые нужны самому приобретателю для осуществления его деятельности, и не платить за оставшуюся совокупность. Отдельно оговорен вопрос о том, что если автор не передал свои исключительные права в совокупности или по частям, они не могут быть переданы решением государственных органов и иных лиц и организаций. Переход права в любом случае должен быть совершен в письменной форме2, регистрация в Бюро авторского права США является факультативной3. Конкретные способы распоряжения правами в Законе не установлены, поскольку этот вопрос является предметом регулирования договорного права отдельных штатов, однако они устанавливают систему, в целом сходную с российской, - договор об отчуждении исключительных прав, исключительная и неисключительная лицензии. Личные неимущественные права автора передаваться не могут, но возможен отказ от них в письменной форме1.

Статья 203 подробно описывает условия, при которых акт распоряжения правами может быть отменены автором2. Такой акт может отменить автор, который его совершил, или, в случае его смерти, его наследник или наследники, обладающие более чем половиной его интереса в прекращении данного акта. Интерес считается принадлежащим супругу умершего автора целиком в случае отсутствия у него детей или внуков, в противном случае половина интереса распределяется между всеми детьми и внуками, а вторая половина остается у супруга. Если никого из вышеперечисленных лиц нет в живых, интерес считается принадлежащим управляющему умершего автора. В случае создания произведения в соавторстве акт может отменить большинство авторов или их наследников по вышеописанной схеме. Следующее важное условие - соблюдение сроков отмены акта. Акт может быть отменен в течение пятилетнего срока, начинающего течь с момента наступления 35 лет после его совершения, а в случае с переходом права публикации -35 лет после такой публикации или 40 лет после перехода в зависимости от того, какой срок истекает раньше. Не ранее, чем за 2 года и не позднее, чем за 10 лет до предполагаемой отмены акта инициатор отмены должен отправить уведомление об этом. Данный институт направлен на усиление контроля автора или его наследников за дальнейшей судьбой произведения, что позволяет лучше соблюсти его интересы, но при этом не нарушает интересов получателя исключительных прав благодаря большим срокам минимального использования произведения и уведомления о предполагаемой отмене. В связи с этим данный институт может быть использован и в российском праве.

Таким образом, положительные аспекты совокупности исключительных прав автора вместо единого исключительного права ярко проявляются на примере возможности отчуждения этих прав по частям. В данной сфере правовые средства, выработанные в США, являются более удобными для предпринимательской деятельности, чем в России, следовательно, их имплементация в российскую правовую систему представляется полезной.

§ 3. Регулирование трансграничного использования произведений в международных договорах

Несмотря на некоторую степень унификации на основании Бернской конвенции и иных международных договоров, авторское право имеет территориальный характер. Основания возникновения авторского права, а также конкретный объем прав автора сверх минимально закрепленного устанавливаются каждой страной самостоятельно. Это обуславливает ряд сложностей, возникающих при трансграничном обороте объектов авторского права, а также при трансграничном нарушении прав автора. Из-за территориальной специфики авторского права подобный конфликт разрешается в первую очередь не с помощью материальных, а с помощью коллизионных норм, то есть норм о применимом праве. В силу малого количества закрепленных в законодательстве коллизионных норм и того факта, что они разрабатываются в первую очередь для применения судами, основным источником права в данной сфере является судебная практика. Помимо нее необходимо анализировать также доктринальные положения, на которых она, как правило, основывается. Специфика источников коллизионных норм обуславливает широкое разнообразие подходов к решению вопроса о применимом праве в трансграничных отношениях, связанных с использованием и реализацией авторских прав, особенно в Интернете, который позволяет получить доступ к материалам из любой точки планеты. Это разнообразие существует не только между судебной практикой России и США, но и внутри практики этих стран. В связи с этим особенно важным представляется проанализировать те немногие положения коллизионного права в данной сфере, которые закреплены в международных договорах и, соответственно, являются обязательными для всех их участников.

Ключевой международной коллизионной нормой в области авторского права является статья 5 Бернской конвенции, особенно ее вторая часть. В ней сказано, что «объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана». Это статья устанавливает коллизионную привязку lex loci protectionis, долгое время признаваемую судами, особенно американскими, основной в вопросах регулирования международных отношений в данной сфере. Несмотря на обязательность этого положения для всех участников Конвенции, некоторые страны-участники путем толкования, поддержанного судебной практикой, по сути, вложили в него различные смыслы, наиболее полно отвечающие их правовой политике. Необходимым представляется проанализировать основные подходы к пониманию данной нормы различными странами и судами.

Одним из вариантов толкования этой нормы является понимание «страны, в которой истребуется охрана» как «страны, для которой истребуется охрана». Это мнение появилось в американской литературе2 и позже было закреплено в Регламенте Европейского союза о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам («Рим II»)3. Согласно этой теории, в случае возникновения спора к нему должно применяться право той страны, на территории которой истец просит защитить его права. Соответственно, объем охраны и средства ее защиты также определяются в соответствие с правом этой страны, что может привести к различию в объеме охраны между страной опубликования работы и страной, на территории которой произошло нарушение авторских прав. Данный подход создает неудобства для правообладателя, поскольку он вынужден использовать право незнакомой ему страны, к тому же, не по своей воле, поскольку причиной тому служит противоправное поведение нарушителя. Этот подход также неудобен и для суда, который должен свои силами разбираться в тонкостях чужого ему права. В связи с этим в странах англосаксонской правовой семьи, в которых сильна судебная власть и велико значение ее решений, данный подход не пользуется популярностью.

Довольно частым является толкование данной нормы как призывающей к применению права страны суда, то есть коллизионной привязки lex fori. Данная привязка, безусловно, удобна для суда, поскольку позволяет ему оставаться в хорошо знакомом ему правовом поле. Однако ряд авторов, в частности, Л. В. Терентьева, высказывают мнение о неправильности данного толкования1. Во- первых, она разграничивает понятия «охрана прав» и «судебная защита», поскольку первое понятие шире и включает в себя второе. Во-вторых, по ее мнению, такой подход позволяет манипулировать применимым правом путем подачи иска в наиболее подходящий интересом истца суд, что приводит к применению права, которое объективно абсолютно никак не связано с конфликтом, что увеличивает правовую неопределенность. С данными выводами тяжело не согласиться, поскольку права страны суда далеко не всегда имеет существенную связь с самим правоотношением. Данная точка зрения поддерживается и многими зарубежными учеными, однако из-за удобства применения для суда привязка lex fori все еще используется в судебной практике.

Интересной представляется точка зрения, согласно которой часть 2 статьи Бернской конвенции вообще не является коллизионной нормой, а лишь устанавливает национальный режим для иностранных правообладателей. Данную точку зрения провозгласил Суд по интеллектуальным правам (далее - СИП) в кассационном постановлении по иску открытого акционерного общества "Пензенское конструкторское бюро моделирования" к компании Дусан Инфракор Ко. (Doosan Infracore Co. Ltd) и компании Кореа Аэроспейс Индастриз, Лтд (Korea Aerospace Industries, Ltd.)3. СИП отменил решения первой и апелляционной инстанций, трактовавших данную статью как устанавливающую привязку lex fori. Такое решение было подтверждено Верховным судом РФ в Определении от 07.10.2014 г.1 Таким образом, с точки зрения российской судебной практики данная норма не является коллизионной и, соответственно, обязывающей суды в выборе определенного применимого права. Такой подход расходится как с мнением, сложившимся в доктрине, так и судебной практикой большинства стран, однако подтверждение его Верховным судом указывает на то, что он может получить и дальнейшее развитие в российской судебной практике.

Другая норма Бернской конвенции, указывающая на выбор применимого права - это часть 8 статьи 7, посвященная срокам охраны произведения. В ней говорится о том, что «в любом случае срок определяется законом страны, в которой истребуется охрана; однако если законодательством этой страны не предусмотрено иное, этот срок не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения». Помимо уже описанной выше привязки lex loci protectionis, данная статья говорит о привязке lex loci originis, которая применяется субсидиарно. Данная привязка была установлена еще во Всемирной конвенции2. Понятие «страна происхождения раскрывается в части 4 статьи 5 Бернской конвенции: «для произведений, впервые опубликованных в какой-либо стране Союза, - эта страна; для произведений, опубликованных одновременно в нескольких странах Союза, предоставляющих различные сроки охраны, - та страна, законодательство которой устанавливает самый короткий срок охраны; для произведений, опубликованных одновременно в какой-либо стране, не входящей в Союз, и в одной из стран Союза, эта последняя страна; для неопубликованных произведений или для произведений, опубликованных впервые в стране, не входящей в Союз, без одновременного опубликования в какой-либо стране Союза, -- та страна Союза, гражданином которой является автор». Данная нормы введена на основе представления о том, что предоставление автору большей охраны, чем существует в стране, в которой он создал произведение и, соответственно, на которую мог рассчитывать, является несправедливым.

Таким образом, на международном уровне не урегулировано разрешение таких важнейших коллизионных вопросов, как, например, правомерности обладания объектом авторского права, сущности охраняемого объекта авторского права или оригинальности произведения. Имеющиеся же коллизионные нормы толкуются настолько различно, что иногда вообще не признаются таковыми. Данная ситуация приводит к тому, что большинство коллизионных вопросов решаются в национальном законодательстве и судебной практике. В связи с этим представляется целесообразным перейти к подробному анализу соответствующих норм в России и США.

§ 4. Регулирование трансграничного использования произведений в части 3 Гражданского кодекса РФ 2001 года

Российское законодательство также содержит мало коллизионных норм, касающихся трансграничного использования объектов авторского права. В отличие от вещных и обязательственных прав, которым посвящены отдельные статьи в части 3 ГК РФ, подобных статей для прав на результаты интеллектуальной деятельности там нет. Единственной статьей ГК РФ, касающейся данного вопроса, является статья 1211, посвященная праву, применимому к договору в отсутствие соглашения сторон о выборе права. В ее части 7 сказано, что «в отношении договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации применяется право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право, а если оно действует на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя1». В части 8 сказано, что «в отношении лицензионного договора применяется право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара». Данные нормы были введены Федеральным законом от 30.09.2013 N 260-ФЗ и заменили еще более скупую норму о том, что правом, применимом в лицензионном договоре, является право лицезиара. Это изменение, безусловно, является прогрессивным, поскольку новые нормы более тесно связывают правовое регулирование отношений с их реальным экономическим содержанием. Предыдущая редакция приводила к тому, что отношения, например, по использованию иностранного товарного знака на территории России должны были регулироваться иностранным правом, хотя основной экономический эффект от его использования достигался на территории России, что, по мнению многих ведущих ученых-правоведов, например, А. В. Асоскова, представляется странным1. Кроме того, в предыдущей редакции не были урегулированы договоры отчуждении исключительного права.

Несмотря на прогрессивные изменения, данный объем регулирования представляется недостаточным и создающим избыточную правовую неопределенность. В связи с этим интересным представляется анализ предложения о дополнении ГК РФ статьей 1207.2, содержащейся в проекте изменений ГК2, но, к сожалению, не вошедшей в ФЗ от 30.09.2013. Она устанавливает, что, если иное не предусмотрено законом, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий определяются по праву страны, где испрашивается охрана соответствующего исключительного права. Правом, подлежащим применению к исключительным правам, определяются, в частности, охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, виды исключительных прав, содержание исключительных прав, ограничения исключительных прав, действие исключительных прав, осуществление исключительных прав, в том числе допустимые способы распоряжения исключительными правами, внедоговорные способы защиты исключительных прав, в том числе возможность использования таких способов лицензиатом, внедоговорные способы защиты исключительных прав. Таким образом, данная статья переносит в российское законодательство привязку lex loci protectionis из Бернской конвенции, конкретизируя ее как привязку lex fori и устанавливая подобный круг правоотношений, к которым должна применяться данная привязка. Несмотря на вышеописанные споры, касающиеся недостатков такой квалификации привязки lex loci protectionis, данные предложения являются крайне прогрессивными с точки зрения уменьшения правовой неопределенности с сфере трансграничного использования объектов авторских прав. В отличие от Бернской конвенции, установлен практически исчерпывающий перечень отношений, касающихся интеллектуальной собственности, который регулируется данной привязкой. Единственным недостатком данного предложения является неурегулированность вопроса о праве, применимом к личным неимущественным правам автора. Представляется адекватным замечание Минэкономразвития на данный проект, в котором предлагается дополнить статью 1207.2 положением о том, что объем личных неимущественных прав и способы защиты личных неимущественных прав лица, обладающего личными неимущественными и иными интеллектуальными правами, кроме исключительного права, определяются личным законом такого физического лица1. Это положение вводит применительно к личным неимущественным права автора привязку lex personalis, которая традиционно применяется к личным неимущественным правам и, таким образом, адекватно заполняет имеющийся пробел.