Процессуальные и тактические основы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам

П. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предусматривает собирания доказательств путем получения предметов, документов и иных сведений. В отличие от п. 3 этой нормы, где речь идет об истребовании официальных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, п. 1 предусматривает право защитника получать предметы, документы и иные сведения, не раскрывая, от кого он и могут быть получены. Если защитник обнаружил сведения, имеющие отношение к уголовному делу, но не получил их, он заявляет ходатайство суду, прокурору, следователю, дознавателю о проведении следственных действий, направленных на получение и закрепление в материалах уголовного дела указанных сведений.

Представляется, что предметы, документы и иные сведения, имеющие значение для дела, могут оказаться как у частных лиц, так и в организациях. Невозможно заранее определить и характер указанных предметов, документов и иных сведений, круг их может быть чрезвычайно широк. Приведем отдельные примеры Кореневский, Ю. В. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству [Текст] : [практ. пособие] / Ю.В. Кореневский, Г.П. Падва. - М. : Юристъ, 2004. - С. 74-76.

Дубров был осужден за изнасилование Леоновой. Не отрицая близких отношений с ней, Дубров утверждал, что такие отношения возникли с согласия девушки, никакого насилия он не применял. Обвинение основывалось главным образом на показаниях потерпевшей, которые суд признал достоверными. Родственники Дуброва передали защитнику письма, которые Леонова писала Дуброву и из которых было видно, что они были близко знакомы (хотя потерпевшая это отрицала). Леонова принимала от Дуброва подарки, дарила ему фотографии, даже когда Дубров женился, пыталась вмешиваться в его семейную жизнь. Эти документы послужили основанием для отмены обвинительного приговора кассационной инстанцией.

Активное, неформальное отношение адвоката к осуществлению защиты позволяет иногда получить материалы, которые полностью опровергают обвинение. Пример из практики адвоката А. С. Блинова в Приложении 2. Примером также активного, неформального отношения адвоката к осуществлению защиты может служить широко известное, освещавшееся в печати дело Элькапони (Приложение 3).

Получаемые защитником предметы и документы, иные сведения должны отвечать требованиям допустимости доказательств. Так должен быть известен, зафиксирован и проверяем их первоисточник, они должны быть получены только тем защитником, который допущен к участию в данном уголовном деле; лица, у которых получены сообщения в порядке опроса, должны быть информированы о том, что эти данные необходимы для представления в качестве судебных доказательств.

Существует мнение, что при передаче теми или иным лицам защитнику предметов или документов должен составляться какой-то двусторонний документ, из которого было бы видно кто и что именно передал Там же. - С 77.. Данное предложение не запрещено законом. Скорее этим защитник повысит свои шансы на удовлетворение заявленного ходатайства о приобщении к делу соответствующих сведений. Поскольку наличие документального подтверждения источника сведений освобождает следователя от необходимости разыскивать этих лиц.

Круг вопросов, по которым защитник может опрашивать лиц с их согласия, законом не определен, и единственное уточнение соответствующих полномочий защитника содержится в ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», согласно которой адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь». Таким образом, акцент делается именно на получении информации, относящейся к делу, а круг такой информации весьма широк, и названная норма закона, как представляется, никоим образом не ограничивает полномочия защитника, которые он может реализовать по уголовному делу в интересах доверителя Стройков, В. Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. - 2004. - N 6. - С. 52-54.. Адвокат не вправе опрашивать уже допрошенных дознавателем, органом дознания, следователем, судом лиц, с целью склонить их к отказу от показаний или изменению.

Ю. В. Кореневский описал такой случай Кореневский, Ю. В. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству.- М. : Юристъ, 2004. - С. 73-74: при рассмотрении в суде дела по обвинению бывших сотрудников Аэрофлота в экономических преступлениях у защиты возникли сомнения в достоверности проведенного на предварительном следствии осмотра документов. Один из адвокатов встретился с участвовавшими в осмотре поня-тыми и с их согласия опросил обоих о том, как именно производился ос-мотр документов. По просьбе адвоката указанные лица изложили свои объ-яснения письменно и явились в суд для допроса. Затем было заявлено ходатайство о допросе их в качестве свидетелей, которое суд удовлетворил. Следует заметить, что такое ходатайство и не могло быть отклонено, поскольку согласно ч. 4 ст. 271 УПК суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля лица, явившегося в суд по инициативе стороны.

Право на проведение оперативно-розыскной деятельности в силу ст. 13 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» принадлежит только подразделениям определенных государственных органов, поэтому защитник не может производить или использовать результаты негласных действий, которые можно квалифицировать как оперативно-розыскные. К числу непроцессуальных способов обнаружения сведений можно отнести деятельность частных детективных и охранных агентств. В соответствии с Законом РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 года О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации [Текст] : федер. закон Рос. Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 (ред. от 01.07.2011) // Российская газета. - N 100. - 30.04.1992. защитник вправе воспользоваться помощью занимающихся частной детективной (сыскной) деятельностью. Хотя такая возможность в рамках действующего законодательства вполне существует, но практически не реализуется и этому есть объяснение, которое в связи с небольшим объемом работы мы упустим.

Закон от 11 марта 1992 года «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» дает возможность адвокату провести опрос лица, которому стали известны оправдывающие его подзащитного сведения, наведение справок, наблюдение для получения необходимой информации в целях оказания услуг касающихся установления обстоятельств, необходимых для направления дела в суд или прекращения производства по делу. Данные сведения могут стать доказательствами в результате их приобщения к уголовному делу лицом, осуществляющим предварительное расследование, о чем выносится мотивированное постановление.

Возможно на основе действующего уголовно-процессуального законодательства закрепить опрос лиц выразившего согласие на это, в виде его беседы с защитником, с целью получения сведений, относящихся к уголовному делу и позволяющих доказать невиновность или меньшую виновность подзащитного, результаты которой фиксируются в произвольной форме. В качестве формы фиксации может выступить протокол с указанием места и времени начала и окончания опроса, анкетных данных опрашиваемого и защитника Кузнецова, Н. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. - 2002. - № 8. - С. 32; Карякии, Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. - 2003. - №6. - С. 57.

Однако закон не запрещает защитнику «придерживать» результаты опроса гражданина до судебного заседая, не предоставляя их следователю в ходе предварительного следствия. Чем пользуются 43 из 43 опрошенных И. И. Схаляхо адвокатов. Защитники предпочитают вызывать опрошенных ими лиц, располагающих оправдательными сведениями, для допроса в судебное заседание с целью разрушения обвинительного тезиса.

Таким образом, мы придерживаемся мнения о том, что сведения, полученные адвокатом, зафиксированные письменно или в ином виде (видео- или аудиозапись), полученные в соответствии со ст. 86 УПК РФ, могут стать доказательствами как «иной документ» (ч. 2 ст. 74 УПК РФ) приобщения их к материалам уголовного дела. Все материалы, представленные защитником, должны быть приобщены к делу и отражены в обвинительном заключении (акте) как доказательства защиты.

Поскольку именно использование доказательств в суде является конечной фазой доказывания, позволяющей достичь его цели, и так как УПК РФ предоставляет защитнику использовать собранные им сведения в суде, было бы логично закрепить за ними статус доказательств. Это ни в коей мере не означает расширения полномочий защитника и реализации идеи параллельного адвокатского расследования. Закрепив за сведениями, собранными защитником, статус доказательств, к ним можно будет применить требования об относимости, достоверности и допустимости. Это не повлияет на круг правомочий субъектов доказывания, однако сформирует дополнительные гарантии его объективности.

Исходя из приведенных соображений можно сделать следующие выводы:

- защитник вправе участвовать в собирании доказательств, но не вправе предпринимать самостоятельные действий по получению процессуальных доказательств;

- закон не ограничивает защитника в возможностях получения информации, которая может быть использована в защиту интересов его подзащитного. Адвокат-защитник во время предварительного следствия и судебного разбирательства дела законным путем и из законного источника вправе получать сведения о фактах, имеющих значение по уголовному делу, однако реализовать их может только путем заявления ходатайств перед следователем и судом, что вряд ли соответствует равенству сторон в состязательном процессе и снижает эффективность защиты;

- сведения, полученные адвокатом, зафиксированные письменно или в ином виде (видео- или аудиозапись), полученные в соответствии со ст. 86 УПК РФ, могут стать доказательствами как «иной документ» (ч. 2 ст. 74 УПК РФ) приобщения их к материалам уголовного дела. Все материалы, представленные защитником, должны быть приобщены к делу и отражены в обвинительном заключении (акте) как доказательства защиты;

- защитник вправе участвовать в собирании доказательств, но не вправе предпринимать самостоятельные действия по получению процессуальных доказательств; он впрве представлять органам расследования и суду собранные им сведения, необходимые для защиты прав и интересов защищаемого им лица;

- как видно из п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86, ст. 87 и 88 УПК РФ, право адвоката-защитника осуществлять доказывание урезано по сравнению с другими субъектами доказывания. В частности, он не участвует в проверке и оценке доказательств, которые осуществляются исключительно судом, прокурором, следователем, дознавателем. В условиях состязательности уголовного процесса лишение защитника права на активное участие в доказывании существенно нарушает предусмотренное ч. 2 ст. 48 Конституции РФ право на защиту. Необходимо обоснование уча-стия адвоката в доказывании как основной его процессуальной обя-занности (гл. 11 УПК РФ) и регламентация порядка приобщения к делу предметов, документов, и иных материалов, представленных защитником и другими участниками процесса, которым такое право предоставлено (гл. 11 УПК РФ).

2. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ И ТАКТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В ДОКАЗАТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ В ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ И В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ

2.1 Процессуальные основы участия защитника в доказывании в стадии предварительного расследования

Участие защитника в следственных действиях уголовно-процессуальный закон допускает в связи с тем, что в этих действиях участвует подзащитный или следственные действия выполняются по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или самого защитника.

Адвокат-защитник подозреваемого допускается к участию в уголовном деле:

с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица (ст. 49 УПК РФ);

с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ;

с момента применения к подозреваемому меры пресечения до предъявления ему обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ.

Адвокат-защитник обвиняемого допускается к участию в уголовный процесс с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого либо с момента возбуждения в отношении него уголовного дела частного обвинения (ст. 49).

Присутствие при проведении следственных действий - право адвоката-защитника, но не обязанность. Участие защитника в следственных действиях - эффективное средство осуществления им своих фун-кций на предварительном следствии. В ходе следственного действия защитник обладает всеми правами его участника и выполняет все возложенные на него обязанности. К большому сожалению, адвокаты не всегда уделяют внимание участию в проведении следственных действий.

Каковы причины такого положения дел? Изучение адвокатской практики показывает, во-первых, следователи часто не ставят адвокатов в известность о дне выполнения следственных действий вопреки письменным просьбам адвокатов сообщать о предстоящем их проведении. Во-вторых, адвокаты сами подчас не просят и не настаивают на том, чтобы им сообщали о дне выполнения следственных действий. Некоторые адвокаты все свое участие на предварительном следствии сводят лишь к присутствию при предъявлении обвинения и ознакомлению с делом. Но А.А. Леви, М.В. Игнатьева, Е.И. Капица отмечают, в частности: «Участие защитника в предварительном расследовании повышает его объективность, позволяет всесторонне оценить вмененные в вину эпизоды, а иногда и в целом прийти к выводу о невиновности лица, привлеченного к уголовной ответственности» Леви, А. А. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. - М. : Юрлитинформ, 2003. -- С. 5..

Таким образом, следственные действия являются процессуальным способом участия защитника в доказывании по уголовным делам. Защитники реализуют данный способ путем: непосредственного участия в следственных действиях; ознакомления с протоколами следственных действий, которые должны быть им предъявлены в силу требований п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ.

Необходимо заметить, что в УПК РФ действительно отсутствует норма, обязывающая следователя заблаговременно уведомлять защитника обо всех следственных действиях, производимых с участием его подзащитного. Поэтому, адвокату при вступлении в дело рекомендуется заявить следователю ходатайство, в котором указать, чтобы следователь с настоящего момента никаких следственных и процессуальных действий без участия защитника с обвиняемым (подозреваемым) не проводил и заблаговременно извещал адвоката о дате и месте их проведения. В первой же беседе с подзащитным адвокат предупреждает о том, чтобы тот не соглашался на проведение следственных действий без участия его защитника.

Основным препятствием для участия защитника во всех следственных действиях, более раннего его допуска к участию в деле, во многих случаях является желание следователя обеспечить тайну следствия. Безусловно, она должна быть сохранена, но данное стремление органов расследования не должно вступать в противоречие с интересами лиц, участвующих в деле и обеспечением защиты их прав Гармаев, Ю. П. Адвокат-защитник и охраняемая законом тайна // Юрист. - 2003. - N 1. - С. 54-55. Защита также не обязана представлять органам расследования собранные ею сведения.

На практике, как правило, активность стороны защиты проявляется при производстве следователем допросов подзащитных, очных ставок с их участием. Вместе с тем защитники практически не участвуют в производстве таких следственных действий, как ocмотр и освидетельствование, в постановке вопросов при проведении экспертиз на предварительном следствии, отмечает И. И. Схаляхо Схаляхо, И. И. Участие защитника в доказывании по уголовным делам : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / И. И. Схаляхо . - Краснодар, 2006. - С. 77..

В xoде следственного действия и вне зависимости от вида следственного действия, защитники используют такие средства защиты как: заявление ходатайств; заявление возражений против действий или решений следователя или дознавателя; вопросы к участникам следственных действий; консультации. На стадии предварительного расследования защитник заявляет ходатайства, направленные на реализацию прав своего подзащитного и своих собственных. Ходатайства могут носить и уголовно-правовой характер, т.е. быть связанными с переквалификацией деяния, содержать просьбу о прекращении уголовного дела при наличии к тому оснований. Но большинство заявленных ходатайств связаны с участием защитника обвиняемого (подозреваемого) в процессе доказывания или направлены на получение информации по делу Кудрявцева, А. В. Функция защиты на стадии предварительного расследования [Текст] : монография / А.В. Кудрявцева, Ю.И. Великосельский. - Челябинск : Полиграф-мастер, 2006.- С. 113. Необходимо отметить, что ходатайства со стороны защиты следователь и дознаватель не могут отставить без внимания.

Вне следственных действий защитники, как правило, ограничиваются следующими способами защиты, отмечает Н. А. Пастернак Пастернак, Н. А. Полномочия защитника в ходе участия в доказывании на досудебных стадиях уголовного процесса // "Черные дыры" в Российском Законодательстве. - 2010. - N 4. - С. 86-90: свидания с подзащитным; сбор дополнительных материалов (в 90% случаев это характеристики и различного рода справки); опрос родственников и знакомых обвиняемого (7% адвокатов заявили, что применяют этот способ и в отношении иных лиц); подбор аналогичных случаев из следственной практики (только 1% адвокатов активно и постоянно использует опыт своих коллег в повседневной деятельности).

Учитывая то важное значение, которое имеет участие защитника в следственных действиях, необходимо предварительно подготовиться к этому участию. Сделать это возможно защитнику как самостоятельно, так и совместно с подзащитным, используя для этого предоставленное законом право на свидания.

Свидания с задержанным составляют довольно специфическое средство защиты. Ст. 47 УПК РФ впервые провозгласила то, что защитник не только официально имеет право встречаться со своим подзащитным наедине в любое время, но и делать это до первого допроса. Это позволяет выработать единую позицию и подготовиться к первому допросу.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник с момента начала участия в уголовном деле вправе иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, то есть наедине и в условиях конфиденциальности, без ограничения числа и продолжительности таких свиданий. В соответствии с частью 4 статьи 92 УПК РФ время свидания защитника с подозреваемым может быть ограничено дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. Но не может быть менее 1 часа Борисов, А. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] : (постатейн.): / авт. коммент. и сост. А. Б. Борисов. - М. : Кн. мир, 2006. - С. 132..

Порядок свидания защитника с обвиняемым и подозреваемыми, в отношении которых в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу (ст. 108 УПК РФ) регламентируется ст. 18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений [Текст] : федер. закон Рос. Федерации от 15.07.1995 N 103-ФЗ (ред. от 21.04.2011) // Собрание законодательства РФ. - 17.07.1995. - N 29. - ст. 2759..

Закон и судебная практика всемерно защищают право стороны защиты на свидание со своим подзащитным. Так неправомерными и не соответствующими Конституции РФ признал Конституционный Суд в своем Постановлении от 25.10.01 N 14-П "По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в ст.. 47 и 51 УПК РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления", в связи с жалобами граждан А.П. Голомидова, В.Г. Кислицина и И. В. Москвичева» ведомственные ограничения на свидание обвиняемого (подозреваемого) в зависимости от наличия разрешения на это от лица иди органа, в производстве которого находится уголовное дело По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", в связи с жалобами граждан А.П. Голомидова, В.Г. Кислицина и И.В. Москвичева : постановление Конституционного Суда РФ от 25.10.2001 N 14-П // Вестник Конституционного Суда РФ. - 2002. - N 1..

В первой беседе адвоката с клиентом закладываются "основные параметры" защиты, вырабатывается линия поведения, подозреваемый обсуждает с защитником те показания, которые ему предстоит дать на первом и последующем допросах. Прежде всего, это позволяет оградить сторону защиты от возможных незаконных действий некоторых следователей, пытающихся лишить или ограничить права на такое свидание.

В завершение свидания уточняется план предстоящих действий адвоката и подзащитного последний информируется о приемах и методах защиты, ему разъясняется суть этих методов, чтобы в момент их применения не было неожиданности для обвиняемого и не вызвало с его стороны негативной реакции.

Свидание накануне следственного действия необходимо как для защитника, так и для подзащитного. Оно используется с целью подготовить подзащитного к следственному действию, согласовать позиции защитника, с одной стороны, и обвиняемого, подозреваемого - с другой.

В некоторых нормах, регулирующих порядок производства конкретных процессуальных действий, возможность участия защитника или адвоката (то есть представителя) обозначена специально. При производстве иных следственных действий возможность участия защитника (представителя) вытекает из общих положений статутных норм. Отдельные нормы специально оговаривают возможность присутствия защитника с разрешения следователя. Например, закон прямо указывает, что при производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск (ч. 11 ст. 182 УПК РФ). При внезапности возникновения ситуации, требующей производства обыска, защитник вызывается на место производства обыска по мере прибытия следственно-оперативной группы. Однако следует ввести ограниченный срок ожидания явки адвоката. Представляется, что этот срок может быть не более чем часовой, с момента извещения адвоката Кудрявцева, А. В. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции [Текст] : монография / А. В. Кудрявцева, В. С. Попов. - Челябинск : Полиграф-мастер, 2006. - С. 110-111.

Поскольку осмотр места происшествия часто является первоначальным и даже неотложным следственным действием Осмотр места происшествия : учебное пособие / под ред. В. Ф. Статкуса. - М.: ЭКЦ МВД, 1995 и др., в большинстве случаев он производится до возбуждения уголовного дела. Однако на данном этапе судопроизводства фигурирующие в материале лица еще не получили процессуальный статус. Соответственно, осмотр места происшествия в таких случаях производится без присутствия будущего подозреваемого, а значит, некому заявить и ходатайство о приглашении адвоката. Поэтом влияние защитника на результаты доказательств, содержащихся в протоколах осмотра места происшествия, в большинстве случаев сводится к изучению протоколов. Анализируя содержащуюся в них информацию, защитник выявляет обстоятельства, свидетельствующие о непричастности подзащитного к преступлению либо указывающие на его причастность к деянию, менее тяжкому по отношению к инкриминируемому. А также обращает внимание на признаки, свидетельствующие о возможном наличии обстоятельств, смягчающих наказание. Материалы судебной практики показывают, что и при таком усеченном варианте участия защитника в производстве осмотра, нередко сторона достигает определенных результатов. Например, гр. А. обвинялся в умышленном убийстве из корыстных побуждений, поскольку у гр. А. было обнаружено принадлежащее потерпевшему золотое кольцо. Защита опровергала корыстные мотивы результатами осмотра места происшествия. В частности, на столе, возле которого находился труп, стояло несколько бутылок из-под спиртных напитков, что по мнению защитника, указывало на предшествующее инциденту застолье. В доме не был нарушен порядок, ценные предметы находились на местах, в кармане убитого были обнаружены деньги, а на руке - часы. Это подтверждало показания обвиняемого о том, что кольцо потерпевший добровольно отдал ему при жизни в счет возвращения долга, убийство же было совершено на бытовой почве, а не по корыстным мотивам Борохова, Н. Е. Процессуальные и тактические особенности защиты по делам об убийствах [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / Н. Е. Борохова. - Екатеринбург, 2001. - С. 120.. Если, по мнению защитника, первоначальный осмотр был проведен недостаточно обстоятельно, безусловно, он вправе заявить ходатайство о проведении повторного осмотра места происшествия, либо убедить следователя или дознавателя в проведении нового следственного действия - осмотра помещения или местности, не являющегося местом происшествия. Последнее возможно, например, при проверке заявления об алиби, когда лицо сообщает, по какому адресу оно находилось в момент, когда произошло преступление. В таких случаях защитник может непосредственно участвовать в исследовании данного места, обращая внимание следователя на характерные следы и иные особенности осматриваемого места, а также выражая соответствующие заявления, подлежащие занесению в протокол.

При проведении следственных действий ведется протокол, который по окончании подписывается всеми участниками. В этом протоколе можно записать замечания по проведению следственных действий, если они есть, чтобы впоследствии можно было оспорить следственные действия, если они выполнены с нарушением закона.

Серьезное влияние на результаты расследования может оказать участие защитника в производстве предъявления опознания. Данное следственное действие является организационно и психологически сложным Самошина, З. Г. Об одном дискуссионном вопросе предъявления для опознания // Вестник криминалистики. - 2009. - N 1. - С. 83-87. ; Гинзбург, А. Я. Опознание в следственной, оперативно-розыскной и экспертной практике : учеб.-практич. Пособие.- М., 1996; Иванова, Л. Ф. Психолого-тактические аспекты предъявления для опознания в уголовном судопроизводстве России [Текст] : автореф. дис. на соиск. на соиск. учен. степ. доктора юрид. наук : 12.00.09 / Иванова Лилия Фанисовна. - Челябинск, 2007. - 25 с. и др.. Особенно, если речь идет об опознании живых людей. Цель защитника - предотвратить неверное опознание, а не подавить волю опознающего. Разумеется, защитник должен наблюдать за соблюдением процессуальных и тактических условий производства данного следственного действия. В частности, обращать внимание на наличие понятых и иных обязательных участников - переводчика, педагога и т.д., соблюдение «чистоты эксперимента», то есть недопустимости преждевременной встречи опознающего и опознаваемого, случайной или преднамеренной. Так, по делу 3. Адвокат-защитник, представлявший интересы обвиняемого, обратил внимание на то, что в качестве двух опознаваемых приглашены лица в обычной «гражданской» одежде, в то время как внешний вид подозреваемого (доверителя) явно указывал на то, что он «клиент» следственного изолятора. Адвокат добился, чтобы требования о сходстве предъявленных лиц были строго соблюдены. В результате 3. не был опознан свидетелем, впоследствии по этому эпизоду дело в отношении 3. было прекращено Милова, И.Участие адвоката в следственных действиях // Российская юстиция. - 1996. - №11. - С. 7..

В пособии для адвокатов описывается такой случай, когда во время допроса потерпевшего следователь предъявил последнему паспорт моего подзащитного и поставил в протоколе следующий вопрос: «Вам предъявляется паспорт серии ХI-ЛЮ № 784511 гражданина Акопяна Сергея Александровича, где имеется его фотография. Известен ли вам этот человек, когда, где и при каких обстоятельствах вы с ним встречались?» Дело Акопяна С.А. и др. : расследовалось в СО УВД ЗАО г. Москвы в 1994 г.// Защита по уголовному делу. - М. : Юристъ, 2003. - С. 51.. Разумеется, такой протокол не может быть признан допустимым доказательством, так как грубо нарушены нормы УПК, регламентирующие процедуру опознания.

Если потерпевший или свидетель опознали кого-либо из предъявленных лиц, ему предлагают объяснить по каким именно приметам и особенностям он пришел к такому выводу. Следует также убедиться, имеются ли у опознанного такие приметы или особенности. Это может быть проверено путем освидетельствования опознанного.

По делу К., осужденного за изнасилование малолетней, потерпевшая подробно описала приметы насильника. Девочка рассказала, что у него гру-бый, хриплый голос, он немного заикается. Как показала одна из свидете-лей, потерпевшая говорила ей, что преступник был «толстый», голос «сип-лый». Со слов девочки свидетель нарисовала портрет насильника. Однако не была проверено, соответствуют ли приметы и особенности К. приведен-ному описанию. Ввиду невыясненности указанных обстоятельств Верхов-ный Суд РФ отменил приговор и направил дело на повое рассмотрение [Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РСФСР отменила приговор Краснодарского краевого суда по делу Комарова] : постановления Президиума и определения судебных коллегий Верховного суда РСФСР // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1991. - N 2. - С. 11..

Освидетельствование является следственным действием, по своей процессуальной и тактической природе наиболее близким к осмотру. С точки зрения криминалистики оно даже называется особой разновидностью осмотра Криминалистика под общ. ред. А. Г. Филиппова. - М. : Юрайт, 2011 [т.е. 2010]. - с. 212; Шурухнов, Н. Г. Криминалистика : учебник. - М. : Эксмо, 2005 (Тул. тип.). - с. 239; Криминалистика [Текст / Т. В. Аверьянова [и др.]. - Изд. 3-е, перераб. и доп. - М. : НОРМА : ИНФРА-М, 2010- с. 551 и др., однако в соответствии с уголовно-процессуальным кодексом, оно регламентируется специальной нормой и имеет свою специфику. Это следственное действие может производиться в отношении подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля (в ограниченных законом случаях) Торбин, Ю. Г. Теория и практика освидетельствования. - М. и др. : Питер, 2004. - С. 35..

Необходимость освидетельствования подозреваемого или обвиняемого может возникнуть, например, после задержания данного лица Бычков, В. В. Процессуальные и криминалистические аспекты задержания лица, подозреваемого в совершении преступления : учебно-методическое пособие. - Челябинск, 2005. - С. 8 и др. с целью выявления на нем следов борьбы, вызванной оказанным потерпевшим сопротивлением. На данном этапе защитник уже может быть допущен к участию в деле и, соответственно, участвовать в производстве освидетельствования своего подзащитного. Цель его участия традиционная защита интересов клиента и недопущение нарушения его прав, выявление обстоятельств, свидетельствующих в его пользу. В частности - в результате выявления на теле освидетельствуемого следов пребывания в другом месте в момент совершения преступления (микрочастицы почвы, флоры и т.п.), либо особенностей тела, снижающих или исключающих вероятность совершения преступных действий этим лицом и т.д.

П.6. ст. 56 УПК РФ закрепляет право свидетеля являться на допрос с адвокатом. Адвокат не только присутствует на допросе, но и вправе давать свидетелю в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе (ч. 5 ст. 189). Адвокат из простого наблюдателя, как было предусмотрено до внесения изменений в УПК Федеральным законом РФ от 4 июля 2003 года № 92 ФЗ, превратился в активного участника уголовного процесса, который может реально оказывать правовую помощь своему доверителю.

Адвокат, готовясь к следственным действиям, пишет И.А. Насонова Насонова, И. А. Об эффективности участия защитника в следственных действиях // Российский следователь. - М., 2008. - N23. должен четко представлять себе, какие именно обстоятельства в интересах подзащитного подлежат выяснению. В связи с этим защитник должен предусмотреть вопросы, которые он задаст допрашиваемому, последовательность их постановки в целях выяснения соответствующих обстоятельств.

Участие защитника не должно мешать намеченной следователем тактике допроса, очной ставки, предъявления для опознания. Поэтому вряд ли будет правильным полагать, что защитник может задавать вопросы в любой момент следственного действия. Защитнику целесообразно уведомить следователя о намерении задать вопросы. А следователь сам будет решать в какой момент разрешить адвокату задать вопрос.

Вместе с тем следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести их в протокол. Тем самым создается возможность проверить правильность такого решения следователя другими участниками уголовного процесса, главным образом - судом, прокурором. Защитник не вправе задавать вопросы, которые не вправе задавать и сам следователь. Это, в частности, наводящие вопросы (ч. 2 ст. 189 УПК), вопросы оскорбительного характера и т.п. Хотя некоторые авторы допускают постановку наводящих вопросов по отношению к лицу, осуществляющему аналогичную процессуальную функцию Игнатов, С. Д. Адвокатская деятельность и проблемы ее совершенствования в условиях уголовно-правовой реформы - Ижевск. 2000. - С. 62. Формулировка ч. 2 ст. 189 УПК РФ позволяет утверждать, что непосредственным субъектом, которому предписывается указанное правило поведение является следователь, поэтому защитник, руководствуясь п. 11 ч. 1 ст. 523 УПК РФ может использовать наводящие вопросы в качестве одного из средств защиты. Однако в такой ситуации следователь вправе отказать защитнику в возможности получить ответ от подзащитного.

Например, по одному из дел о серии преступлений, связанных с незаконным предпринимательством, защитник задал вопрос: «Вы изготавливали водку для продажи?». Поскольку до этого допрашиваемый отвечал на несколько иные вопросы следователя, этот вопрос явился откровенно наводящим. Лицо тут же сориентировалось и сообщило, что изготовило большое количество водки, чтобы лично употребить, а также угостить родственников в деревне Архив Ворошиловского суда г. Ростов-на-Дону. Уголовное дело №1-65/2002 // Баев, А. М. Защитник и представитель как субъекты уголовного судопроизводства [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / Андрей Маркович Баев. - Ростов-на-Дону, 2009. - С. 151. Тогда как нейтральным вопросом был бы вопрос «С какой целью Вы изготавливали водку?».

На все другие относящиеся к делу вопросы защитник вправе получить ответ.

Именно защитник может порекомендовать своему подзащитному отказаться от дачи показаний, в порядке ст. 51 Конституции РФ. Отказ от дачи показаний может распространяться как на все эпизоды, так и касаться каких-либо фактов, либо ограничиваться несвидетельствованием в отношении кого-либо из близких родственников.

Участие защитника в решении вопросов, связанных с деятельностью экспертов, имеет важное значение. Полномочия защитника перечислены в ч. 1 ст. 198 УПК РФ. В поиске ответов на вопросы, требующие специальных познаний, часто принимают участие представители самых различных наук, комплексно решая тот или иной специальный вопрос. Чтобы разобраться в таком вопросе, для получения иного, полезного для защиты вывода, защитнику нередко приходится прибегать к помощи других специалистов. Защитник может просить о назначении другого эксперта или о производстве повторной экспертизы.

Так, 10 июня 2003 г. Следователем СО Центрального ОВД г. Краснодара в отношении Кармазина было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 111 УК РФ. Поводом и основанием для принятия такого решения послужили материалы проверки по факту причинения тяжких телесных повреждений Тетюхиной. По ходатайству защитника по данному делу была проведена комиссионная судебно-медицинская экспертиза потерпевшей с привлечением в качестве эксперта лица, указанного защитником. В результате экспертизы было подписано заключение о причинении Тетюхиной легкого вреда здоровью, в связи с чем данное заключение легло в основу менее тяжкого обвинения - Кармазину было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 213 УК РФ Архив адвокатских производств юридической консультации №7 г. Краснодара // Схаляхо, И. И. Участие защитника в доказывании по уголовным делам [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / И. И. Схаляхо. - Краснодар, 2006. - С. 91.

Пример из адвокатской практики Московской коллегии адвокатов «РОСАР». Уголовное дело прекращено после оспаривания заключения эксперта, основывающего свои выводы на ошибочных исходных данных, указанных следователем в постановлении о назначении судебной автотехнической экспертизы

Помимо участия в назначении и производстве экспертизы защитник вправе также способствовать вовлечению в уголовное судопроизводство или непосредственно представлять сведения, основанные на специальных знаниях иных лиц. Вопрос о привлечении любого специалиста может решаться следователем по ходатайству адвоката. В качестве специалиста может выступать лицо, обладающее специальными познаниями в различных областях науки, техники, искусства и ремесла, не заинтересованное в исходе дела О судебной экспертизе по уголовным делам : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - N 2, февраль, 2011.. Пример из адвокатской практики Московской коллегии адвокатов «РОСАР» о значении привлечения специалистов в Приложении 5.

С момента принятия ФЗ № 92 от 4 июля 2003 г. заключение специалиста было введено в УПК РФ в качестве доказательства. Участие специалиста, на сегодняшний день, возможно при допросе любого участника процесса: обвиняемого, (подозреваемого), потерпевшего, гражданского ответчика, свидетеля-очевидца.

Необходимо различать консультацию специалиста и дачу заключения специалистом. Заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. При допросе после дачи заключения специалист может разъяснить свое мнение. Что касается трактовке законом (ч. 4 ст. 80 УПК) показаний специалиста как сведений, сообщаемых им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, то такие показания можно считать отражением консультативной деятельности специалиста Еремин, С. Н. Заключение специалиста как новый вид доказательства в уголовном судопроизводстве : Уголовно-процессуальное и криминалистическое исследование [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / С. Н. Еремин. - Краснодар, 2004. - С. 23..

Необходимо также разграничивать заключение специалиста и заключение эксперта. Заключение эксперта основывается на исследованиях представленного объекта, тогда как специалист в своем заключении излагает свои соображения, основанные на умозрительных суждениях, либо наблюдении за определенными объектами, без проведения каких-либо научных исследований этого объекта. Заключение специалиста, приобщаемое к делу в качестве доказательства, обязательно должно быть оценено с позиций относимости и допустимости, достоверности и доказательственного значения.

Проверка показаний на месте впервые предусмотрена УПК. Адвокаты, как правило, в этом следственном действии не участвовали. Однако теперь, когда оно легализовано участие в нем защиты может порой иметь весьма важное значение.

Проверка показаний обвиняемого, как правило, проводится следователем, если он полностью или частично признает себя виновным. Наряду с добровольностью показа места события в норме предусмотрена также недопустимость одновременной проверки показаний нескольких лиц и недопустимость постороннего вмешательства и постановки наводящих вопросов Безлепкин, Б. Т. Справочник адвоката по уголовному процессу [Текст] / Б.Т. Безлепкин. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : Проспект, 2005. - С. 308-309. Лишь после свободного рассказа или демонстрации действий лицу могут быть заданы вопросы всеми участниками события. Выявившаяся в результате проверки неосведомленность подозреваемого с обстановкой помещения или местности может служить одним из существенных доказательств самооговора. Эти факты не должны оставляться без внимания присутствующим защитником, который в данном случае обязан указывать на такого рода обстоятельства следователю и требовать занесения сведений о них в протокол проверки показаний на месте.

Следственный эксперимент может проводиться как вследствие удовлетворения ходатайства подозреваемого, обвиняемого или защитника, так и по собственной инициативе следователя. Следственный эксперимент принадлежит к числу следственных действий, в которых защитник участвует крайне редко. Между тем в ряде случаев он позволяет достаточно надежно проверить истинность избранной следствием версии, достоверность показаний тех или иных допрошенных по делу лиц. Основной целью участия защитника в производстве следственного эксперимента является исследование соблюдения процессуальных и тактических условий производства следственного эксперимента. В частности, выбор адекватного времени и места, для производства опытов, использование тех же или аналогичных механизмов; деталей, темпа движения, иных технических характеристик, а также соблюдение этических требований, обеспечение безопасности для жизни и здоровья участника следственного эксперимента. В качестве примера приведем весьма характерное дело, которое описывалось в печати (Приложение 6).

Если защитник непосредственно не участвовал в производстве следственного эксперимента, то, изучая данный протокол в процессе ознакомления с материалами дела, ему необходимо обратить внимание на период производства эксперимента, полноту описания экспериментальных действий, их соответствие полученным результатам. При изучении результатов следственного эксперимента, а также участии в нем защитник должен обратить внимание на сходность условий и обстановки события или действия, которое воспроизводится. А. В. Кудрявцева приводит такой пример, по делу М., обвинявшимся в убийстве был проведен следственный эксперимент при следующих обстоятельствах. Местом убийства являлась окраина села «Марксист», которое находится в 30 км. от Челябинска. Время убийства было установлено с точностью до нескольких минут. М. утверждал, что в момент убийства он находился на приеме у врача в одной из челябинских больниц. Действительно, следствие убедилось, что через 30 минут после убийства М. был на врачебном приеме, однако полагало, что получаса достаточно для возвращения М. после убийства в Челябинск.

Защитник сам проехал маршрутом от больницы до места убийства и убедился, что в дневное время на весь маршрут требуется не менее часа. Именно это знание позволило поставить вопрос в суде о допросе лиц, участвующих в следственном эксперименте. Было выяснено, что эксперимент производился в особом режиме - без соблюдения правил дорожного движения, с использованием милицейской машины с мигалками. Судом было установлено несходство темпа проводимых опытов с темпами подлинного события. При таких обстоятельствах использовать данные следственного эксперимента в обосновании вины оказалось невозможным Кудрявцева, А. В. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции [Текст] : монография / А.В. Кудрявцева, В.С. Попов. - Челябинск : Полиграф-мастер, 2006. - С. 107-108. Мы считаем, что защитник может выступить инициатором проведения следственного эксперимента когда есть необходимость проверить обвинительные показания свидетелей о возможности правильно воспринимать (слышать, видеть при определенных внешних параметрах) обстоятельства совершения преступления.

В соответствии с законодательством, обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее 3 суток со дня вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого в присутствии защитника, если он участвует в уголовном деле (ч. 1 ст. 172 УПК РФ). В том случае, если защитник не участвует в деле, следователь извещает обвиняемого о дне предъявления обвинения и разъясняет право самостоятельно пригласить защитника или ходатайствовать обеспечении участия защитника следователем. Предъявление обвинения не может быть совершено в отсутствие адвоката-защитника, если не последовало четкого, добровольного и категорического отказа от него со стороны обвиняемого или участие защитника в данном деле не обязательно по закону.

После объявления постановления о привлечении в качестве обвиняемого и разъяснения следователем сущности предъявленного обвинения защитник при необходимости может сам разъяснить обвиняемому сущность предъявленного обвинения в доступных и понятных ему выражениях. Это он может сделать в присутствии следователя или наедине с обвиняемым. Предпочтительнее второй вариант. Ведь после предъявления обвинения следователь по закону обязан немедленно допросить обвиняемого, который нередко в этот момент находится в подавленном состоянии. А первые показания обвиняемого нередко носят определяющий характер для построения защиты. Поэтому целесообразно после предъявления постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, но до его допроса, заявить следователю ходатайство о предоставлении ему свидания с обвиняемым. На этом свидании защитник обсуждает с обвиняемым не только сущность предъявленного обвинения, но и план защиты, в том числе: признавать ли себя виновным или нет в предъявленном обвинении, давать ли показания по делу или нет, а если давать, то какие.

При предъявлении обвинения присутствующий адвокат обязан ознакомиться с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого (ст. 53 УПК РФ), уяснить его сущность, оценить мотивировочную часть. По окончании дознания или предварительного следствия адвокат вправе:

1) знакомиться со всеми материалами уголовного дела, в том числе с вещественными доказательствами, а также с фотографиями, материалами аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и иными приложениями к протоколам следственных действий. При этом закон предусматривает одно исключение - защитнику не представляется для ознакомления постановление следователя, вынесенное в порядке ч. 9 ст. 166 УПК РФ;

2) повторно обращаться к любому из томов уголовного дела (ст. 217 УПК РФ);

3) выписывать любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Закон устанавливает ограничения по поводу возможности свободного использования после ознакомления с материалами уголовного дела копий документов и выписок из материалов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну. Такие материалы хранятся при уголовном деле, а в ходе судебного разбирательства предоставляются адвокату (п.2 ст. 217 УПК РФ);

4) знакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым или раздельно (при наличии такого ходатайства обвиняемого и его защитника) п.1 ст. 217 УПК РФ.

Из выше изложенного следует:

- участие защитника в следственных действиях уголовно-процессуальный закон допускает в связи с тем, что в этих действиях участвует подзащитный или следственные действия выполняются по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или самого защитника;

- правовой основой этой деятельности является закрепление полномочий защитника в Уголовно-процессуальном кодексе, а также прав и обязанностей адвоката в Федеральном Законе «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации».

- следственные действия являются процессуальным способом участия защитника в доказывании по уголовным делам в стадии предварительного расследования. П. 5 ч.1 ст. 53 УПК РФ закрепляет право адвоката участвовать во всех следственных действиях, проводимых с участием подзащитного, либо проводимых по его ходатайству или ходатайству защитника, но УПК РФ не раскрывает ни понятия следственных действий, ни порядка информирования защитника о месте и времени их проведения, ни лиц, ответственных за реализацию этого права. Необходимо ввести в УПК РФ понятие следственных действий, порядок информирования защитника о месте и времени их проведения и лиц, ответственных за реализацию этого права (гл. 11 УПК РФ);

- в криминалистической литературе следственные действия разъясняют как производимые в строгом соответствии с законом операции, направленные на обнаружение, закрепление и проверку доказательств. К следственным действиям относятся: осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск и выемка, допрос, очная ставка, предъявление для опознания, проверка показаний на месте, назначение и производство экспертизы и др.;

- деятельность защитника по участию в процессе доказывания на стадии предварительного расследования характеризуется условиями ограниченного действия принципа состязательности; защитник получает информацию из ограниченного количества источников: при свидании от самого подзащитного, из процессуальных документов, в которых отражаются следственные и процессуальные действия с участием самого подозре-ваемого и обвиняемого, и при участии в процессуальных и следственных действиях, в которых участвует подзащитный. Защитник не имеет возможности участвовать в проверке и оценке доказательств;

- цель участия адвоката в производстве следственных действий - выявление обстоятельств и доказательств, влияющих на решение вопроса о виновности подзащитного, квалификацию совершенного им деяния, вид и размер ответственности либо освобождения от нее;

- участие в процессе доказывания и защита прав и законных интересов своего подзащитного - два основных направления деятельности адвоката-защитника на стадии предварительного расследования;

- в ходе следственных действий вне зависимости от его вида защитник использует такие средства защиты как: заявления; ходатайства; заявления возражений против действий или решений следователя или дознавателя; вопросы к участникам следственных действий; консультации;