Проблемы и перспективы развития форм адвокатских образований

По мнению И.Л. Трунова устав и учредительный договор регулируют порядок создания и деятельности коллегии адвокатов и адвокатского бюро, а партнерский договор регулирует процесс оказания юридической помощи адвокатами-членами бюро.

Существует и иная точка зрения. По мнению В.И. Сергеева, учредительными документами адвокатского бюро являются устав и партнерский договор. Ю.А. Костанов считает, что только партнерский договор является. единственным учредительным документом адвокатского бюро.

Есть и совсем крайняя точка зрения, согласно которой адвокатское бюро не является юридическим лицом. Однако в п. 1-3 с. 23 Закона говорится об «учреждении» адвокатского бюро. Кроме то п. 11 и 12 ст. 23 Закона дает возможность «преобразования» и «ликвидации» данной организационно-правовой формы. В связи с чем, можно сделать однозначный вывод о том, что адвокатское бюро является юридическим лицом.

Итак, существует три совершенно разные позиции по одному и тому же вопросу:

- адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой и партнерский, и учредительный договоры;

- для адвокатских бюро учредительным документом служит партнерский договор;

- для создания адвокатского бюро заключается не учредительный, а партнерский договор.

Не позволяет однозначно ответить на этот вопрос и анализ соответствующей судебной практики. Так, адвокаты А.А. Карпенко и Э.Г. Мачабели обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения от 15 сентября 2003 г. Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам №39 по городу Москве об отказе в государственной регистрации адвокатского бюро «Карпенко и Мачабели» в связи с непредставлением учредительного договора и об обязании инспекции зарегистрировать указанное бюро.

Решением суда первой инстанции от 3 февраля 2004 г. заявление было удовлетворено, решение инспекции №39 признано незаконным. Суд обязал инспекцию №46 зарегистрировать адвокатское бюро «Карпенко и Мачабели» на основании устава и партнерского договора. Постановлением суда апелляционной инстанции от 24 мая 2004 г. решение оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд Московского округа Постановлением от 3 августа 2004 г. указанные судебные акты также оставил в силе.

Однако в заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора названных судебных актов инспекция №39 ссылалась на то, что вопросы, связанные с учреждением и деятельностью адвокатского бюро как некоммерческой организации, регулируются учредительным, а не партнерским договором, а также на нарушение оспариваемыми судебными актами единообразия в толковании и применении норм права. Проверив обоснованность доводов, содержащихся в заявлении и выступлениях присутствующих в заседании представителей сторон, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации счел, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене, производство по делу - прекращению по следующим основаниям.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии с п. 2 ст. 1 Закона об адвокатуре адвокатская деятельность не является предпринимательской. В силу положений ст. ст. 22 и 23 названного Федерального закона адвокатское бюро является некоммерческой организацией. Удовлетворяя требования А.А. Карпенко и Э.Г. Мачабели, суды не учли, что настоящий спор связан с государственной регистрацией некоммерческой организации, поэтому не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Как полагают некоторые исследователи, выводы Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о подведомственности спора не влияют на справедливую и обоснованную позицию судей первой, апелляционной и кассационной инстанций в части их выводов о том, что предоставления учредительного договора при создании адвокатского бюро не требуется.

4) являясь юридическими лицами, коллегия адвокатов и адвокатское бюро относятся к некоммерческим организациям. Коллегия адвокатов и адвокатское бюро не преследуют основной целью своей деятельности извлечение прибыли. Цели их создания иные: организация деятельности адвокатов, являющихся их членами, упорядочение взаимоотношений между данными адвокатскими образованиями и третьими лицами.

5) Коллегия адвокатов и адвокатское бюро вправе создавать филиалы на всей территории Российской Федерации, а также на территории иностранного государства, если это предусмотрено законодательством данного иностранного государства.

6) возможность преобразования исключительно друг в друга, то есть в другую из двух возможных коллективных форм адвокатских образований, учреждаемых самими адвокатами. Так, согласно п. 17 ст. 22 Закона, коллегия адвокатов не может быть преобразована в коммерческую организацию или любую иную некоммерческую организацию, за исключением случаев преобразования коллегии адвокатов в адвокатское бюро. И наоборот, в соответствии с п. 11 ст. 23 Закона адвокатское бюро не может быть преобразовано в коммерческую организацию или любую иную некоммерческую организацию, за исключением случаев преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов.

7) В силу п. 13 ст. 22, п. 2 ст. 23 Закона и ст. 24, 226, 244 Налогового кодекса РФ коллегия адвокатов и адвокатское бюро являются налоговыми агентами адвокатов, являющихся их членами, по доходам, полученным ими в связи с осуществлением адвокатской деятельности, а также их представителями по расчетам с доверителями и третьими лицами и другим вопросам, предусмотренным учредительными документами коллегии и бюро.

Выделив сходства коллегии адвокатов и адвокатского бюро, проанализируем их существенные отличия.

1) наличие адвокатов-партнеров в бюро. В соответствии с п. 4 ст. 23 Закона в партнерском договоре указываются: срок действия партнерского договора; порядок принятия партнерами решений; порядок избрания управляющего партнера и его компетенция; иные существенные условия. Согласно п. 5 ст. 23 Закона основной обязанности управляющего партнера является ведение общих дел адвокатского бюро.

2) субъектный состав соглашения об оказании юридической помощи в адвокатском бюро. В соответствии с п. 5 ст. 23 Закона соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. В отличие от адвокатского бюро в коллегии адвокатов обязанной перед доверителем стороной в соглашении об оказании юридической помощи является конкретный адвокат коллегии.

3) наличие срока действия партнерского договора в бюро. В отличие от адвокатского бюро коллегия адвокатов создается, по общему правилу, на неопределенный срок. Пп. 1 п. 4 ст. 23 Закона обязывает адвокатов-учредителей бюро согласовать срок, на который создается адвокатское бюро. В соответствии с пп. 1 п. 6 ст. 23 Закона истечение срока действия партнерского договора влечет прекращение адвокатского бюро.

В соответствии с п. 12 ст. 23 Закона, если новый партнерский договор не заключен в течение месяца со дня прекращения действия прежнего партнерского договора, то адвокатское бюро подлежит преобразованию в коллегию адвокатов либо ликвидации.

4) запрет адвокатам заключать соглашения об оказании юридической помощи с момента прекращения партнерского договора в бюро.

Таковы основные различия коллегии адвокатов и адвокатского бюро.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что многие исследователи задают небезосновательный вопрос. Поскольку к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила ст. 22 Закона об адвокатуре, то, следовательно, организационно-правовой и имущественно-правовой режимы создания и деятельности коллегии адвокатов и адвокатского бюро практически совпадают. Возникает, как считает, к примеру, О.В. Макаров, закономерный вопрос: для чего нужно такое усложнение организационно-правовых форм адвокатских образований?

По мнению Палеева, такие вопросы могут возникать только в том случае, если игнорировать то обстоятельство, что отличительной чертой адвокатского бюро как одной из форм адвокатских образований является особенная организация профессиональной деятельности адвокатов - членов бюро, суть которой - оказание квалифицированной юридической помощи от имени всех адвокатов-партнеров. Соответственно статус адвокатского бюро - это не «нелепая правовая конструкция», которую «не стоит использовать», а пример уникальной возможности, позволяющей создать профессиональное сообщество лиц, не только наделенных статусом адвоката, но и способных принять на себя повышенную как гражданско-правовую, так и, как думается, моральную ответственность перед обратившимся за квалифицированной юридической помощью лицом.

Наряду с коллегией адвокатов и адвокатским бюро одной из коллективных форм осуществления адвокатской деятельности является юридическая консультация, которая нередко характеризуется как вынужденная факультативная форма адвокатского образования. Это единственная форма адвокатских образований, которая по Закону учреждается не самими адвокатами, а советом региональной адвокатской палаты по представлению органа исполнительной власти соответствующего субъекта Федерации в судебной районе, в котором на одного федерального судью приходится менее двух адвокатов. Фактически юридические консультации должны создаваться в малонаселенных и отдаленных местностях, где иные адвокатские образования не могут работать в условиях самофинансирования по причине отсутствия минимально необходимого количества платежеспособного населения. Бремя основных материально-технических и финансовых затрат по обеспечению деятельности юридических консультаций Закон возлагает на государство в лице соответствующих субъектов Федерации.

Согласно статье 24 Закона юридическая консультация является некоммерческой организацией, однако в отличие от коллегии адвокатов и адвокатского бюро она создается в форме учреждения.

Так же, как и другие адвокатские образования, юридическая консультация может осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана. Структура, компетенция, порядок формирования и срок полномочий органов управления юридической консультацией, порядок принятия ими решений и выступления от имени консультации устанавливаются уставом.

Первоначальная реакция значительной части адвокатского сообщества на данную форму адвокатских образований была резко негативной. Так Закон вступил в силу 1 июля, а уже 28 августа 2002 года президиум Коллегии адвокатов Хабаровского края принял обращение к адвокатам России о необходимости исключения из Закона статьи 24 - «завуалированной формы муниципальной юридической консультации». В 2003 году президент Адвокатской палаты Московской области А.П. Галоганов писал, что юридические консультации не имеют будущего, вместо них целесообразнее создавать филиалы коллегии адвокатов там, где они сохраняются. В 2005 году президент Адвокатской палаты Ханты-Мансийского автономного округа В.Ф. Анисимов назвал юридическую консультацию «мертворожденным ребенком» и предложил вместо них назначать адвокатов-кураторов из адвокатских образований, созданных в труднодоступных и малонаселенных местностях.

До сих пор существует противоположные мнения об обязательности создания юридических консультаций. С одной стороны, некоторые адвокаты считают, что Закон не обязывает адвокатскую палату учреждать юридическую консультацию по правомерному представлению органа исполнительной власти субъекта Федерации. С другой стороны, представители государства обосновано указывают на обязанность региональной власти принять решение о создании юридической консультации и обязанность адвокатской палаты учредить ее при соблюдении указанных в Законе условий.

Существенный недостаток Закона - это неопределенность регламентации порядка направления адвоката на работу в юридическую консультацию, что нашло свое отражение в комментариях к Закону. Бесспорно, что принудительный порядок нарушил бы право адвоката на выбор формы адвокатского образования (статья 20 Закона). Нельзя согласиться с утверждением, что адвокаты должны работать в юридических консультациях не на добросовестной основе. Предлагаемый «вахтовый метод» работы адвокатов в них лишь подчеркивает остроту проблемы. Показательно, что из 120 адвокатов, участвовавших в анкетировании, о желании работать в юридической консультации заявили лишь 17 адвокатов (14,2%) и только 10 адвокатов (8,3%) ответили, что будут вынуждены согласиться на принудительное направление на работу в юридическую консультацию, тогда как отрицательно ответили на эти вопросы анкеты 76 адвокатов (63,3%) и 34 адвоката (28,3%) соответственно.

Не установлен порядок «направления», а также не определено, каким образом должны оформляться отношения адвоката и консультации. С одной стороны, адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника (ст. 2 Закона об адвокатуре), с другой - он не может быть членом юридической консультации, так как учреждение - унитарная организация, не предполагающая членства. Представляется, что данный вопрос должен быть урегулирован законодательно.

Поскольку Закон непосредственно не предусматривает направление адвоката на работу в юридическую консультацию исключительно с его согласия и не обязывает адвоката уведомлять совет адвокатской палаты об изменении выбора формы адвокатского образования, необходимо изложить соответствующие нормы Закона в следующей редакции:

В случаях, предусмотренных статьёй: 24 настоящего Федерального закона, адвокат осуществляет адвокатскую деятельность в юридической консультации, в которую он может быть направлен на работу по согласованию с советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации» (пункт 3 статьи 20).

3. Проблемы и перспективы развития форм адвокатских образований

3.1 Вопросы управления в адвокатских образованиях»

С начала 1990-х годов в России стали издаваться переводные книги, написанные, как правило, в США, по вопросам управления (менеджмента) различными организациями и процессами. В одной из этих книг управление определяется как «процесс планирования, организации, мотивации и контроля, необходимый для того, чтобы сформулировать и достичь целей организации». В другой книге подчеркивается необходимость вовлечения сотрудников организации в процесс управления ею для повышения) его эффективности. Объединяет все эти книги осознание необходимости отказа от администрирования как основного способа управления и повышенное внимание к психологическим особенностям взаимодействия больших групп людей. Подобные идеи воплощаются ныне в России на практике в самых разных сферах деятельности, в том числе и в адвокатуре. Вместе с тем заимствование западного опыта управления адвокатскими образованиями остается в России фрагментарным и непоследовательным. Более того, редко появляющиеся на страницах адвокатской периодики статьи на эту тему не только демонстрируют отсутствие должного внимания к ней, но и отражают уровень развития современной российской адвокатуры в целом.

В связи с этим представляется целесообразным последовательно рассмотреть законодательную регламентацию и фактическое содержание основных вопросов управления в российских адвокатских образованиях, тематику сотрудничества адвокатов России с зарубежными коллегами по этим вопросам и тенденции развития управления в российских адвокатских образованиях.

В отличие от советского законодательства, регламентировавшего все основные вопросы самоуправления в юридических консультациях коллегий адвокатов, действующий Закон 2002 года содержит отсылочные нормы к учредительным и внутренним документам адвокатских образований по вопросам управления ими. Так, порядок управления коллегией адвокатов определяется её уставом (подпункт 5 пункта 5 статьи 22 Закона) и учредительным договором в части порядка её создания и деятельности (пункт 4 статьи 22 Закона). В адвокатском бюро помимо устава и учредительного договора вопросы управления бюро закрепляются в партнёрском договоре (пункты 2-5 статьи 23). Управление юридической консультацией осуществляется на основании устава и иных документов, утверждаемых советом региональной адвокатской палаты (пункты 2, 4, 5 статьи 24). Упомянутые документы должны, соответствовать нормам Федерального закона «О некоммерческих организациях» об органах управления подобными организациями в части, не противоречащей Закону, а именно: 1) должны соблюдаться императивные нормы о компетенции общего собрания членов коллегии или партнёров бюро; 2) в коллегии и бюро может быть постоянно действующий коллегиальный орган управления; 3) исполнительный орган, осуществляющий текущее руководство деятельностью коллегии или бюро может быть коллегиальным и / или единоличным; 4) порядок управления юридической консультацией определяется в ее уставе. Адвокат, работающий в адвокатском кабинете (статья 21), вправе утвердить положение об адвокатском кабинете для регулирования вопросов управления в своём адвокатском образовании.

По смыслу Закона и Кодекса профессиональной этики адвоката все вопросы управления в адвокатских образованиях могут быть подразделены на внутренние и внешние. Внутреннее управление распространяется на адвокатов, стажёров и помощников адвокатов, персонал адвокатского образования, внешнее управление связано с взаимодействием адвокатского образования, его адвокатов и персонала с третьими лицами.

Среди вопросов внутреннего управления выделяется регламентация порядка имущественного участия адвокатов в деятельности адвокатского образования, а также форм профессиональной поддержки адвокатами друг друга.

Цель основных вопросов внешнего управления - обеспечение интересов доверителей адвокатов и самих адвокатов. Адвокатские образования, в частности, должны в интересах доверителей адвокатов обеспечивать соблюдение режима адвокатской тайны и содействовать оказанию адвокатами юридической помощи по назначению правоохранительных органов и суда. В интересах адвокатов их коллективные адвокатские образования, в том числе взаимодействуют с адвокатскими палатами, выполняют функции налогового агента адвоката и распространяют информацию об адвокатах и адвокатских образованиях с учётом этических ограничений на адвокатскую рекламу.

Начиная со второй половины 1990-х годов, в России и за рубежом реализуются программы обучения российских адвокатов западным стандартам управления юридической (адвокатской) фирмой. Цель этого обучения - передача знаний и навыков в области управления (менеджмента) в адвокатском образовании, в ходе которого российские адвокаты анализируют проблемы рационального использования (распределения) времени, учатся эффективным техникам общения с доверителями и управления конфликтами, знакомятся со стратегией и тактикой ведения различных категорий дел, изучают различные структуры и методы управления фирмой, включая управление адвокатами, вспомогательным персоналом и финансами фирмы.

Федеральная палата адвокатов более 5 лет довольно успешно осуществляет международное сотрудничество на региональном и глобальном уровнях с адвокатскими образованиями и объединениями ряда зарубежных стран. Международная деятельность ФПА организуется в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации«, Уставом ФПА, двусторонними соглашениями с зарубежными партнерами и направлена на обеспечение более тесной интеграции российской адвокатуры в международное юридическое сообщество.

С 2004 года совет Федеральной палаты адвокатов РФ постоянно планирует и осуществляет ознакомительные поездки во Францию, в ФРГ и Великобританию для изучения опыта управления в адвокатских образованиях этих стран и, в частности, планирования времени, организации делопроизводства, распределения задач между адвокатами при коллективной работе по делам доверителей. По результатам этих поездок должны быть подготовлены методические пособия по управлению адвокатскими образованиями.

Для повышения эффективности работы в сфере международного сотрудничества в Федеральной палате адвокатов образован Международный отдел. Отдел отвечает за установление контактов с родственными адвокатскими образованиями за рубежом, организацию профессионального обмена, обеспечение визовой поддержки и прием прибывающих в ФПА иностранных делегаций.

Международная деятельность ФПА осуществляется по следующим основным направлениям:

- организация стажировок, конференций, семинаров с участием иностранных тренеров, повышения квалификации российских адвокатов за рубежом.

- развитие партнерского сотрудничества с зарубежными адвокатскими и юридическими организациями

- участие в международных проектах, программах, конференциях, семинарах.

- сотрудничество с международными фондами и организациями на соискание грантов.

- сотрудничество с международными адвокатскими организациями с целью защиты интересов российских адвокатов за рубежом.

- прием в ФПА иностранных делегаций.

За пять лет расширилось признание ФПА за рубежом, вырос ее международный авторитет. Федеральная палата адвокатов интегрирована в международное юридическое пространство. ФПА является членом Международной ассоциации адвокатов.

Вместе с тем, необходимо отметить, что, несмотря на возрастающее международное сотрудничество в России все же наблюдается низкая востребованность западных стандартов управления в адвокатских образованиях, которая предопределена состоянием клиентской базы и положениями Закона о формах адвокатских образований.

В России по-прежнему преобладает так называемая судебная адвокатура, ориентированная на оказание юридической помощи гражданам по уголовным и гражданским делам. Большинству судебных адвокатов проще и спокойнее работать индивидуально, лишь формально состоя в коллективном адвокатском образовании, как правило, коллегии адвокатов. Для таких адвокатов создание коллегии или бюро по западным стандартам управления сопряжено с риском долговременных вложений средств и сил, которые могут не окупиться в современных российских условиях.

Кроме того, опыт отечественной и зарубежной адвокатуры показывает, что адвокатские образования, объединяющие не более семи членов или работающие в стабильной среде (только в одном городе и со штатом адвокатов примерно одинаковой квалификации), вполне обходятся без специального регулирования организационных вопросов. Адвокатские образования такого типа всегда были и будут. Их преимущество перед крупными фирмами обусловлено возможностью предоставления более дешёвой юридической помощи вследствие отсутствия расходов на менеджмент.

Появившаяся же в России бизнес-адвокатура ограничена в своём развитии неприемлемой для неё высокой самостоятельностью адвокатов в кабинете или коллегии либо тесной связью и взаимозависимостью адвокатов, в рамках бюро, которое, будучи аналогом семейного бизнеса или простого товарищества, разумно не может охватывать более 5-7 партнёров. Более того, Закон, по сути, препятствует развитию бизнес-адвокатуры, закрепляя «ремесленный принцип» построения адвокатских образований и, ограничивая их функции инфраструктурным обслуживанием адвокатов.

Между тем на Западе формы управления (менеджмента) в адвокатских фирмах динамично развиваются и существенно повышают эффективность (доходность) адвокатской деятельности вследствие существования разделения труда между адвокатами - партнёрами фирмы и исполнителями, работающими в фирме на условиях найма, которыми могут быть адвокаты и юристы, желающие стать адвокатами.

Следует признать необратимость происходящих в российской адвокатуре процессов коммерциализации вследствие развития рыночных отношений в нашей стране. Разумеется, что адвокаты, оказывая квалифицированную юридическую помощь, формируют круг своих доверителей в зависимости от имеющихся у них организационных возможностей. При этом далеко не каждый адвокат является хорошим менеджером. Большинство российских адвокатов, занимающихся индивидуальной практикой в составе коллегий адвокатов, являются «самозанятыми гражданами», постоянно рискующими быть невостребованными доверителями и, соответственно, остаться без заработка. Решение этой проблемы сторонники бизнес-адвокатуры видят в легализации в России института специальных менеджеров, не являющихся адвокатами, которые, организуя работу адвокатов, оставались бы подконтрольными адвокатам - учредителям адвокатского образования. Приверженцы же традиционной судебной адвокатуры возражают против менеджеров-неадвокатов. Результаты анкетирования 120 адвокатов в целом показывают, что противников появления наёмных менеджеров-неадвокатов в коллективных формах адвокатских образованиях по-прежнему больше, чем их сторонников: 51 адвокат (42,5%) против 34 адвокатов (28,3%).

Представляется, что дальнейшее развитие бизнес-адвокатуры в России неминуемо будет сопровождаться распространением в российских адвокатских образованиях западных стандартов управления⁴. Именно повышение эффективности (доходности) работы бизнес-адвокатуры будет способствовать заимствованию её опыта управления в традиционной судебной адвокатуре, что, в конечном счёте, должно способствовать повышению профессионализма российских адвокатов.

С появлением в адвокатских образованиях наёмных менеджеров-неадвокатов, тесно связан вопрос внедрения в адвокатские образования института наемных адвокатов.

По мнению Пепеляева в организации российского адвокатского бизнеса есть своя специфика: кабинет (работает один адвокат-звезда), коллегия (несколько звезд, объединенных коммерческими интересами) и бюро (более устойчивая структура, но все адвокаты формально равны между собой). В конечном итоге все это привело к тому, что адвокатура отстала от потребностей рынка, перестала отвечать на запросы бизнеса и постепенно отдает рынок юридических услуг крупным российским и зарубежным компаниям, которые подстраиваются под происходящие изменения на этом рынке.

Например, если проводится крупная сделка, нужен большой дисциплинированный коллектив юристов, специализирующихся на раз личных аспектах права. Адвокатура не может обслужить такие потребности. Появились адвокатские бюро, пытающиеся компенсировать этот недостаток. Но этого недостаточно. Поэтому сегодня необходимо предоставить адвокатам свободу выстраивания партнёрских отношений в коллегиях адвокатов и адвокатских бюро или иной специальной форме адвокатского образования - адвокатской фирме, которая будет работать по принципу хозяйственных обществ, то есть с собственниками и наемными работниками, разрешив работу адвокатов по найму в адвокатском образовании (или у адвоката в адвокатском кабинете). Для этого следует внести соответствующие поправки в Закон: а) пункт 1 статьи 2 после слов «Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением» дополнить словами «работы у адвоката или в адвокатском образовании»; б) пункт 4 статьи 6 («Адвокат не вправе:») дополнить подпунктом «7) заключать соглашение об оказании юридической помощи, если он работает по трудовому договору у адвоката или в адвокатском образовании, без согласия работодателя и предупреждения доверителя о своём статусе. адвоката-работника»; в) подпункт 5 пункта 1 статьи 7 дополнить абзацем вторым «Адвокат, работающий по трудовому договору у адвоката или в адвокатском образовании, не обязан отчислять средства на содержание адвокатского образования»; г) пункт 6 статьи 15 после слов «адвокат обязан уведомлять совет адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования» дополнить словами «либо о заключении им трудового договора с адвокатом или адвокатским образованием»; д) подпункт 5 пункта 2 статьи 17 после слов «сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования» дополнить словами «либо о заключении им трудового договора с адвокатом или адвокатским образованием»; е) пункт 13 статьи 22 после слов «Коллегия адвокатов в соответствии с законодательством Российской Федерации является налоговым агентом адвокатов, являющихся её членами» дополнить словами «или работниками».

Важно подчеркнуть, что внесение подобных изменений в Закон, а также внедрение новой формы адвокатского образований позволит создать вертикально-интегрированные коллективы и соответствовать вызовам времени, превратив адвокатскую деятельность в масштабный устойчивый бизнес.

3.2 Гражданско-правовая ответственность адвокатов и адвокатских образований за некачественную юридическую помощь

В отличие от советского законодательства об адвокатуре действующий Закон 2002 года непосредственно предусматривает гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем (статья 25), а также впервые в истории российской адвокатуры с 1 января 2007 года обязывал адвокатов осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности (статьи 7,19, 45). При этом, именно обязательное страхование стало той новеллой, которая вызвала, пожалуй, самое большое непонимание, и как следствие, неприятие в адвокатском сообществе

Подпункт 6 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» устанавливает следующую обязанность адвоката: «осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности». Статья 19 указанного Закона конкретизирует данную обязанность адвоката: «Адвокат осуществляет в соответствии с федеральным законом страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи».

Практическая действенность механизма страхования тесно связана с правовым регулированием вопроса установления ответственности адвоката. Обратимся к мнению профессионалов этого вида деятельности. Так, В.А. Вайпан констатирует: «В настоящее время отсутствуют надлежащие научно разработанные, проверенные практикой и объективно отражающие реальное состояние дел в этой области критерии оценок адвокатского труда, методики определения этих оценок, а также критерии риска имущественной ответственности адвоката… Закон предлагает осуществлять страхование имущественной ответственности адвоката за нарушение условий договора с клиентом. Но адвокат, как правило, сам готовит такой договор и в проекте договора никаких «опасных» обязательств (к примеру, выиграть дело, освободить из-под ареста и т.д.) не предусматривает. Все же остальные обязательства носят весьма общий характер, аналогичный требованиям адвокатской этики, нормам морали, общим требованиям данного Закона, нарушить которые в процессе обычной деятельности законопослушному адвокату практически невозможно. Страхование риска по такому договору в конечном итоге принесет пользу лишь одному страховщику.

Всякие же претензии клиента к некачественной юридической помощи, как правило, носят оценочный характер. Там, где нет явной недобросовестности адвоката в работе, его уклонения от помощи или иных из ряда вон выходящих поступков, наносящих вред клиенту, такие претензии просто недоказуемы, ибо в силу индивидуальности адвокатского труда, его творческого характера измерить коэффициент полезности работы адвоката, эффективности его консультаций и юридической помощи невозможно ни по объективным, ни даже по субъективным критериям. И опять в выигрыше останется только страховая компания, которая получит от адвоката страховую премию, но возместить требуемый клиентом материальный вред не сможет в силу спорности ситуации, недоказуемости страхового случая, а порой и отсутствия вообще имущественного вреда, который невозможно измерить, оценить, увидеть».

В науке существует три концептуальных подхода наступления гражданско-правовой ответственности адвоката за оказание некачественной юридической помощи: запретительный, ограничительный и потребительский.

Запретительный подход отрицает саму возможность наступления гражданско-правовой ответственности адвоката за оказание юридической помощи. Основные тезисы этого подхода основаны на разграничении юридических услуг и юридической помощи, которые по Закону могут оказывать адвокаты, и сводятся к четырем тезисам:

1) услуга в отличие от помощи допускает ответственность адвоката, потому что он имеет возможность заранее предвидеть результат услуги, предупредить и / или исключить негативные факторы, способные причинить ущерб интересам заказчика; результат же помощи от адвоката полностью не зависит;

2) помощь основана на жертвенности адвоката по отношению к своим личным интересам в пользу интересов доверителя и общества в целом;

3) оказание юридической помощи должно регулироваться специальными нормами гражданского законодательства, так как нормы о возмездном оказании услуг явно не соответствуют ни предмету, ни характеру такой помощи;

4) принудительное страхование ответственности адвоката попирает доверие между ним и доверителем, провоцируя атмосферу противостояния.

Ограничительный подход принципиально допускает гражданско-правовую ответственность адвоката, но в определенных пределах, исходя из пяти отправных положений:

1) договор адвоката с доверителем является особым (непоименованным) видом гражданско-правового договора, который имеет публично-правовой и даже правоохранительный характер;

2) условия и специфику нового вода гражданско-правового договора (договоров) об оказании юридической помощи следует указать в Законе;

3) законодательное ограничение гражданско-правовой ответственности целесообразно;

4) размер ответственности адвоката до внесения изменений в Закон можно ограничивать только в договоре с доверителем, например, суммой полученного адвокатом вознаграждения, и только за неосторожное нарушение обязательств адвокатом;

5) обязательное страхование ограниченной гражданско-правовой ответственности адвоката имеет как сторонников, так и противников.

Потребительский подход ориентирован на преимущественную защиту интересов клиента, заключающего с адвокатом договор об оказании юридической помощи, и основывается на четырех основных принципах:

1) гражданское законодательство в любом случае должно иметь приоритет в регулировании договорных имущественных отношений между клиентом и адвокатом;

2) правовая природа адвокатского образования ближе всего к договору возмездного оказания услуг (иногда с элементами представительства), но острой необходимости в ее специальной легальном определении в Законе нет;

3) размер ответственности адвоката перед клиентом по Закону и / или договору не может ограничиваться только реальным ущербом, но должен включать и упущенную выгоду;

4) обязательное страхование гражданско-правовой ответственности адвоката однозначно необходимо.

Выявленные предпосылки трёх заявленных концептуальных подходов ответственности адвоката перед доверителем в значительной мере определяют соответствующие им современные цели этой ответственности. Так, если сторонники потребительского подхода в России пишут о «дисциплинирующем воздействии на адвоката», то немецкий вариант ограничительного подхода предполагает принципиально иное, а именно «общую и частную превенцию, направленную на сохранение адвокатской компетенции», то есть защиту адвокатуры от злоупотреблений со стороны адвокатов и третьих лиц (клиентов, и страховщиков в первую очередь), посредством определённости статуса адвоката в части его гражданско-правовой ответственности за некачественную юридическую помощь.

Цель же запретительного подхода в Российской Федерации, очевидная из самого его названия, часто объясняется современным проблемным состоянием её правовой системы. Среди этих проблем особо остро выделяется проблема качества и стабильности законодательства, проблема доступности и стабильности судебной практики, а также проблема качества знаний и этичности поведения значительной части юристов, в том числе судей, сотрудников правоохранительных органов и адвокатов.

Следует отметить, что адвокатура может повлиять на решение указанных проблем правовой системы, показав пример самоорганизации. Для этого необходимо выработать чёткие критерии (стандарты) качественной юридической помощи, оказываемой адвокатами, что позволит реализовать принцип правовой определённости в части оснований и пределов гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем. На такой пример государству придётся реагировать - соответствовать высоким стандартам адвокатуры: осуществлять гуманизацию и гармонизацию законодательства и практики его применения. Следствием подобного сотрудничества между адвокатурой и государством неизбежно станет минимизация негативных проявлений во всех профессиональных группах юристов.

Необходимо признать запретительный подход не соответствующим интересам адвокатуры. Адвокат, без сомнения, должен нести гражданско-правовую ответственность за вред, причинённый доверителю вследствие оказания некачественной юридической помощи, но в режиме ограничительного подхода по Закону. Реализация же потребительского подхода в законодательстве современной России, скорее всего, спровоцирует «потребительский экстремизм» со стороны доверителей, примеры которого хорошо известны зарубежной адвокатуре. Например, в Англии «предъявление исков о небрежности, которые когда-то были редкостью, теперь превратилось в развлечение для раздраженного клиента… и ни один адвокат… не застрахован от них», а в США каждый третий адвокат из всех застрахованных сталкивается с иском о ненадлежащей юридической практике, при этом количество подобных исков с 1970 по 2005 год увеличилось в 10 раз.

В Законе необходимо предусмотреть ограничение размера ответственности адвоката перед доверителем реальным ущербом, включающим в себя исключительно сумму полученного адвокатом вознаграждения и иные затраты на юридическую помощь, оплаченные доверителем. Больший размер ответственности адвоката перед доверителем мог бы устанавливаться по желанию сторон в соглашении об оказании юридической помощи. Такой добровольный и постепенный переход к потребительскому подходу, прежде всего вследствие конкуренции между адвокатами, их специализации и изменения представлений доверителей о качестве юридической помощи, позволил бы избежать массового «потребительского экстремизма» со стороны доверителей в России.

Основная проблема реализации ограничительного и потребительского подходов сложность выработки чётких критериев (стандартов) качественной юридической помощи, оказываемой адвокатами. Причём, если в России есть авторы, которые пишут о том, что такие критерии, наверное, вообще не могут быть определены, то за рубежом, в частности, в США существуют «стандарты деловой практики», рекомендованные адвокатам их ассоциациями, а также «стандартные критерии», установленные судебной практикой по искам к адвокатам, и независимые обозрения, выпускаемые адвокатами по проблемам качества адвокатских услуг.

Необходимо признать, что в России существует большая потребность в конкретизации критериев качественной юридической помощи, которые можно было бы назвать «Стандартами адвокатской деятельности». Для адвокатуры лучше, чтобы именно она сформулировала концепцию этих стандартов, а не суд при рассмотрении соответствующих дел по искам к адвокатам. Такая активность адвокатуры способствовала бы закреплению ограничительного подхода к гражданско-правовой ответственности адвоката за некачественную юридическую помощь.

Стандарты адвокатской деятельности целесообразно включить в Кодекс профессиональной этики адвоката в качестве нового третьего раздела, что придало бы им нормативное значении по Закону (пункту 2 статьи 4) и сделало бы обязательными, в том числе для суда.

По мнению М.Ю. Барщевского, при разработке стандартов можно было бы использовать систему Общей и Особенной частей. Общая часть включала бы в себя общие нормы о качестве всех видов юридической помощи, оказываемой адвокатами, Особенная часть - нормы о качестве каждого вида юридической помощи, указанного в Законе (пункте 2 статьи 2). Общая часть содержала бы нормы, конкретизирующие основную обязанность адвоката по Закону: честно, разумно и добросовестно защищать доверителя (подпункт 1 пункта 1 статьи 7), а также нормы, устраняющие и / или ограничивающие ответственность адвоката. Особенная, часть состояла бы из следующих двух групп норм: 1) определений наиболее распространённых случаев нарушений стандартов; 2) конкретных запретов и требований. Кроме этого, стандарты могли бы предусматривать, что методические рекомендации адвокатам по отдельным видам юридической помощи, которые были утверждены советами адвокатских палат, являются дополнением стандартов, следование которому устраняет ответственность адвоката. Подобные стандарты при желании вполне могут быть разработаны в России с использованием отечественного и зарубежного опыта адвокатуры. Например, закрепление требований к адвокату не предавать и не обманывать доверителя (быть честным), проявлять осторожность и осмотрительность (быть разумным), выполнять информационные обязанности перед доверителем (быть добросовестным) соответствовало бы зарубежному опыту. В частности, во Франции основанием гражданско-правовой ответственности адвоката, в самом общем виде, является нарушение требования «придерживаться правил осторожности и осмотрительности, которые необходимы для защиты интересов, доверенных ему клиентом».

Последствием разработки указанных стандартов стало бы решение, проблемы однозначного понимания страхового случая (статья 942 ГК РФ) в рамках обязательного или добровольного страхования адвокатом гражданской ответственности перед доверителем (статья 927 ГК РФ) по соглашению об оказании юридической помощи (статья 932 ГК РФ), а также перед третьими лицами за причинение им вреда (статья 931 ГК РФ). При этом, страховым случаем - являлось бы неосторожное (статья 963 ГК РФ) нарушение адвокатом стандартов адвокатской деятельности, причинившее вред доверителю и / или третьим лицам.

В настоящее время подобной однозначности нет. Страховые компании предлагают адвокатам свои определения страхового случая, которые можно свести к трём основным вариантам: 1) «непреднамеренным (неумышленным) ошибочным действиям адвоката при оказании юридической помощи»;

2) попыткам конкретизировать адвокатские риски, приводя их примерный перечень; 3) «причинению убытков доверителю» при оказании того или иного вида юридической помощи, предусмотренного Законом. В результате такой практики страховщиков созданы предпосылки для злоупотреблений с их стороны (отказов в страховых выплатах) и со стороны «клиентов, ищущих возможность «поймать» адвоката на каком-то «упущении».

Введению в России обязательного страхования адвокатских рисков препятствуют ещё две веские причины:

1) низкие доходы значительной части адвокатов-защитников;

2) массовое недоверие адвокатов к страховщикам, условия страхования у которых изначально лишают страховой защиты адвокатов и их доверителей.

В частности, в некоторых страховых компаниях непременным условием для получения страховой выплаты является предоставление адвокатом страховщику решения совета адвокатской палаты о наличии в действиях адвоката проступка с указанием применённой к нему меры дисциплинарной ответственности.

Кроме этого Страховые компании, как правило, требуют от адвокатов-страхователей всю «документацию по делу» для подтверждения и анализа страхового случая, адвокаты же считают подобное требование страховщиков недопустимым вследствие нарушения адвокатской тайны.

Проанализированные причины делают институт обязательного страхования профессиональной ответственности адвоката недопустимым и дискредитируют саму идею подобного страхования в современной России. Страхование любых адвокатских рисков должно быть добровольным.

Представляется, что страховать имеет смысл адвокатские риски бизнес-адвокатов, которым часто приходится делать самостоятельный выбор между различными вариантами действий по конкретному делу без согласования с доверителем в сжатые сроки в условиях неопределённости (сложности учёта множества факторов). Для судебной адвокатуры в целом это не характерно. Деятельность адвоката по наиболее распространённым категориям уголовных и гражданских дел не предполагает таких рисков.

Недопустимо в России и страхование риска ответственности адвоката за нарушение соглашения об оказании юридической помощи не самим адвокатом, а его адвокатским образованием (статья 932 ГК РФ). Между тем, например, в ФРГ адвокатские фирмы имеют право оформить «фирменную страховку», по условиям которой будут возмещены убытки клиента, не покрытые страховкой гражданско-правовой ответственности конкретного адвоката, работающего в этой фирме.

В результате проведённого О.В. Поспеловым анкетирования 120 адвокатов из 26 субъектов Российской Федерации можно сделать два основных вывода в отношении российской адвокатуры:

1) в ней преобладают сторонники ограничительного подхода к гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем;

2) в целом она остаётся судебной адвокатурой.

Первый вывод основан на том, что только 18 адвокатов (15%) отрицают имущественную ответственность адвоката перед доверителем, тогда как 71 адвокат (59,2%) - считают необходимым ограничить её размер и лишь 52 адвоката (43,4%) признают обязательное страхование профессиональной имущественной ответственности адвоката целесообразным.

Второй вывод сделан потому, что 66 адвокатов (55%) затруднились с ответом, на вопрос о допустимости и целесообразности внесения изменений в Закон о наделении коллегии адвокатов и адвокатского бюро правом оказывать юридическую помощь от своего имени и лишь 25 адвокатов (20,8%) сочли это целесообразным.

Оба вывода подтверждаются ещё и тем, что только 39 адвокатов (32,5%) полагают целесообразным субсидиарную ответственность коллегии адвокатов и адвокатского бюро перед доверителями своих членов, а также субсидиарное страхование коллегиями и бюро адвокатских рисков своих членов, причём в обоих случаях только по желанию учредителей коллегии или бюро.

Эти два вывода не препятствуют реализации изложенных выше предложений об ограничении по закону гражданско-правовой ответственности адвоката за некачественную юридическую помощь, о разработке и введение в действие стандартов адвокатской деятельности, об отказе от обязательного страхования адвокатских рисков и внесении дополнений в Закон о предоставлении адвокатским образованиям права заключать соглашения об оказании юридической помощи от своего имени, что привело бы к увеличению финансовых и репутационных гарантий гражданско-правовой ответственности адвокатских образований за оказанную ими некачественной юридической помощь.

Заключение

Проведённое исследование форм адвокатских образований позволяет обобщить сделанные в соответствующих параграфах дипломной работы основные теоретические выводы и практические рекомендации.

1. Уведомительный порядок создания адвокатского кабинета, предусмотренный Законом, должен быть сохранён, так как практика его применения не выявила достаточных поводов для его замены на разрешительный порядок, за введение которого высказывается часть руководителей коллегий адвокатов и членов советов адвокатских палат субъектов Российской Федерации. Более того, разрешительный порядок отрицал бы как профессионализм адвоката, подтверждённый самим фактом присвоения ему статуса адвоката, так и предусмотренный Законом принцип равноправия адвокатов в части свободного выбора самим адвокатом формы, адвокатского образования.

2. Чтобы организовать эффективное управление процессом оказания юридической помощи группой адвокатов, возможного, по общему правилу, на условиях подчинения адвокатов-исполнителей адвокатам-руководителям, а также стимулировать потребность профессионального и социального роста адвокатов целесообразно предоставить адвокатам свободу выстраивания партнёрских отношений в коллегиях адвокатов и адвокатских бюро или иной специальной форме адвокатского образования - адвокатской фирме, разрешив работу адвокатов по найму в адвокатском образовании (или у адвоката в адвокатском кабинете). Для этого следует внести поправки в Закон.

3. Юридическая консультация - одна из форм развивающейся в. России социальной адвокатуры. Для создания оптимальной системы социальной адвокатуры в России необходим всесторонний анализ современного практического опыта процесса создания и деятельности не только юридических консультаций, но и иных форм социальной адвокатуры, в которых помимо адвокатов или наряду с ними работают иные специалисты. Вместе с тем независимость адвоката от государства в большей мере обеспечена именно в юридической консультации, чем, например, в государственном юридическом бюро вследствие условий работы адвокатов в них. В связи с этим юридическая консультация как форма адвокатского образования представляется наиболее предпочтительной формой социальной адвокатуры в современной России.

4. Повышение эффективности (доходности) работы бизнес-адвокатуры, в России возможно, в том числе на основе использования западных стандартов управления адвокатскими фирмами, основанных на оптимизации всех рабочих процессов и психологии делового общения. Со временем эти стандарты будут восприняты и традиционной судебной адвокатурой, что, в конечном счёте, будет способствовать повышению профессионализма всех российских адвокатов.

5. Необходимо ограничить по Закону гражданско-правовую ответственность адвоката за некачественную юридическую помощь, разработать и ввести в действие стандарты адвокатской деятельности; отказаться от обязательного страхования адвокатских рисков и внести дополнения в Закон о предоставлении адвокатским образованиям права заключать соглашения об оказании юридической помощи от своего имени с целью увеличения финансовых и репутационных гарантий гражданско-правовой ответственности адвокатских образований за оказанную ими некачественную юридическую помощь.

Хотелось бы надеяться на то, что предпринятый в дипломной работе анализ вопросов истории развития, создания и деятельности форм адвокатских образований за рубежом и в России, сделанные теоретические выводы и практические рекомендации будут способствовать качественным позитивным изменениям российской адвокатуры.

Библиографический список

адвокатский коллективный кабинет услуга

1. Учреждение судебных установлений от 20 ноября 1864 г. (статьи 353-406) // Реформы Александра II. - М.: Юрид. лит., 1998. С. 323-331.