Пути совершенствования правового регулирования в области государственно-частного партнерства

Министерство экономического развития Российской Федерации на своем интернет портале в разделе, посвященном вопросам ГЧП, отдельно выделяет в форму ГЧП создание кластеров и технопарков Развитие частно-государственного партнерства в Российской Федерации // Официальный сайт министерства экономического развития Российской Федерации: [сайт]. URL: http: //www.economy.gov.ru/minec/activity/sections/ investmentPolicy/privgovpartnerdev/ (дата обращения 10.11.2011).. Несмотря на то, что авторы не так часто упоминают данную форму взаимодействия в научных работах, государство связывает большие перспективы социально-экономического развития регионов с созданием территориальных объединений.

Существуют и другие формы ГЧП, к которым можно отнести территориальные кластеры - представляют собой объединение нескольких предприятий (поставщиков оборудования, научно-исследовательских и образовательных организаций), которые находятся в непосредственной близости друг от друга и зависят от сферы производства и реализации услуг на данной территории (причем, такая территория может представлять собой несколько субъектов). Т.е. кластер - это объединение предприятий из различных отраслей экономики в рамках единого производственного процесса создания и продвижения продукта; технопарки -- представляет собой комплекс, в котором объединены НИИ, объекты индустрии, деловые центры, выставочные площадки, учебные заведения, а также обслуживающие объекты: средства транспорта, дороги, поселки. Смысл создания такого технопарка в том, чтобы сосредоточить на единой территории специалистов общего профиля деятельности. Ученые могут здесь проводить исследования, преподавать в учебных заведениях и участвовать в процессе внедрения результатов своих исследований в жизнь. Создание кластеров и технопарков в России является одним из условий повышения конкурентоспособности отечественной экономики и развитию механизмов ГЧП.

На сегодняшний день отсутствует федеральный закон, регулирующий процесс создания и развития, как кластеров, так и технопарков в России. Сами термины употребляется в ряде подзаконных актов, таких как Распоряжение Правительства Российской Федерации от 17.11.2008 № 1662-р «О Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года», Методических рекомендациях по реализации кластерной политики в субъектах Российской Федерации и др. При этом последние определяют основные признаки и типы кластеров, обозначают механизмы финансовой, методической и информационно-консультационной поддержки реализации кластерной политики.

Благоприятные возможности для развития кластерных проектов открывает использование потенциала особых экономических зон, создаваемых в соответствии с Законом об ОЭЗ а также технопарков, создание которых осуществляется в рамках реализации государственной программы «Создание в Российской Федерации технопарков в сфере высоких технологий», одобренной распоряжением Правительства Российской Федерации от 10 марта 2006 г. № 328-р.

Считаем, что для признания создания кластеров и технопарков в качестве одной из форм ГЧП необходимо разработать механизмы взаимодействия субъектов в рамках этих отношений и закрепить их на федеральном уровне. С юридической точки зрения важно, чтобы такой нормативно-правовой акт в отношении каждого из объектов определял его понятие, раскрывал структуру, приводил перечень отраслей и организаций, которые могут быть элементами системы кластера (технопарка), порядок и условия участия субъектов отношений в деятельности структуры, а именно, порядок вступления в систему, взаимодействие элементов структуры (их права и обязанности), порядок исключения организаций из структуры, порядок изменения структуры кластера (технопарка) и прекращения его деятельности и пр. Таким образом, официальное закрепление создания кластеров (технопарков) в качестве формы ГЧП будет эффективным только при наличии нормативной базы, регулирующей отношения субъектов, создающих кластер и утвержденного порядка отбора и взаимодействия организаций в кластерной структуре.

На основании вышеизложенного очевидно, что модели реализации ГЧП возможны несколькими путями: партнеры могут заключить договор (контракт, соглашение), либо государство и частный сектор могут создать смешанную компанию, где будут консолидированы как государственный, так и частный капитал, распределяемый на соответствующие цели. При этом выбор правовой формы и правовых средств ГЧП определяется исходя из особенностей правового регулирования в той сфере экономической деятельности, в которой осуществляется ГЧП. В сфере государственных и естественных монополий основной правовой формой являются концессии и соглашения о разделе продукции. В социальной сфере наряду с концессиями перспективными формами являются договор доверительного управления и договор аренды с инвестиционными условиями. В сфере инноваций - соглашение о создании особой экономической зоны, кластеры, технопарки.

Правовое регулирование в большинстве осуществляется по средствам гражданского законодательства, которое не отражает специфику ГЧП отношений. Большинство форм участия субъектов в таких отношения не закреплено официально, отсутствуют механизмы правового регулирования, что в значительной степени сдерживает развитие института ГЧП. Между тем, государство принимает попытки усовершенствовать правовое регулирование по средствам конкретизации понятий и распределения полномочий между субъектами инвестиционной деятельности, а также по средствам совершенствования наиболее важного механизма регулирования инвестиционной деятельности - системы налогообложения.

1.3 Законодательство о ГЧП в Российской Федерации

Для решения задачи, поставленной в рамках дипломной работы, автор считает целесообразным ответить на ряд поставленных перед собой вопросов.

1. Как ГЧП регламентируются в России?

2. Существует ли в России закон, регулирующий все формы ГЧП?

3. Какой нормативно-правовой акт является основным?

4. Содержит ли отраслевое законодательство нормы о ГЧП?

5. На каких уровнях регулируется сотрудничество в рамках ГЧП?

Основные предпосылки развития ГЧП в Российской Федерации закреплены в базовом законе нашей страны - Конституции. Так, в ст. 34 Конституции закреплено право каждого на свободное использование своих способностей и имущества (в том числе государственного) для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Также, Конституция устанавливает основы организации государственной власти и местного самоуправления в Российской Федерации, распределяет предметы ведения и полномочия между уровнями государственной власти, а также полномочия органов государственной власти, тем самым устанавливает и регулирует правовой статус публичных субъектов, как участников ГЧП.

Сотрудничество в рамках ГЧП представляет собой механизм реализации различных форм взаимодействия государства и бизнеса, поэтому существующую нормативно-правовую базу условно разделить на:

- федеральные законы, регулирующие отдельные формы ГЧП (ФЗ о концессионных соглашениях, ФЗ о соглашениях о разделе продукции, ФЗ об особых экономических зонах);

- акты, устанавливающие деятельность институтов развития и отдельных субъектов, уполномоченных в сфере ГЧП (Инвестфонд РФ, Внешэкономбанк и др.);

- региональное законодательство.

К ключевым актам, регулирующим деятельность Инвестиционного фонда РФ в сфере ГЧП отнесем Постановление Правительства РФ от 01.03.2008 N 134 «Об утверждении Правил формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации»; Постановление Правительства РФ от 30.10.2010 N 880 «О порядке распределения и предоставления за счет бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации бюджетам субъектов Российской Федерации субсидий на реализацию проектов, имеющих региональное и межрегиональное значение».

К ключевым актам, регулирующим деятельность Внешэкономбанка в сфере ГЧП отнесем Федеральный закон от 17.05.2007 N 82-ФЗ «О банке развития»; Меморандум о финансовой политике государственной корпорации "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк), утвержденный Постановлением Правительства РФ от 27.07.2007 N 1007-р; Распоряжение Правительства РФ от 17.08.2010 N 1372-р «Об определении государственной корпорации "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" единственным исполнителем услуг по инвестиционному консультированию для государственных нужд субъектов Российской Федерации»

Если говорить об отраслях права, регулирующих отношения ГЧП, то выделим следующие. Гражданское законодательство, в частности, Гражданский кодекс РФ устанавливает основы договорных отношений между субъектами партнерства. Каждая из форм предполагает заключение определенного соглашения (контракта, договора), а, значит, регулируется нормами гражданского законодательства. Гражданское законодательство состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации и принятых в соответствии с ним федеральных законов. Так, ст.2 ГК РФ применительно к отношениям ГЧП определяет основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав на объекты соглашений; регулирует договорные и иные обязательства, вытекающие из отношений субъектов, а также другие имущественные отношения, связанные с реализацией ГЧП. Бюджетный кодекс РФ регулирует формы и порядок участия государства в отношениях ГЧП, порядок и условия предоставления бюджетных гарантий (Бюджетный Кодекс РФ предусматривает государственные и муниципальные гарантии, определяя их понятие, виды, условия и порядок их предоставления); определяет порядок финансирования проектов ГЧП по средствам бюджетных инвестиций (ст.79, 80 БК РФ); регулирует отношения по разработке, утверждению и реализации целевых программ; определяет предоставление субсидий юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям и физическим лицам (ст.78 БК РФ), применение которых осуществляется в рамках реализации проектов ГЧП. Налоговый кодекс РФ регулирует порядок налогообложения деятельности участников проектов ГЧП, устанавливает специальные налоговые режимы деятельности участников в рамках ГЧП отношений, предусматривает специальные налоговые льготы для субъектов, участвующих в реализации проектов ГЧП. Банковское законодательство регулирует отношения по предоставлению кредитными организациями средств финансирования частному партнеру для реализации проектов ГЧП. Административное законодательство определяет статус и компетенцию органов исполнительной власти на федеральном и региональном уровнях в рамках подготовки и реализации проектов ГЧП, а также регулирует порядок осуществления их деятельности. Законодательство в сфере тарифов устанавливает правовые рамки тарифного регулирования в сферах хозяйственной деятельности на соответствующие товары и услуги. Земельное законодательство, в частности, Земельный Кодекс РФ, регулирует вопросы, связанные с использованием земельных участков в проектах ГЧП, порядок их отчуждения, изъятия и т.д. Градостроительное законодательство регулирует вопросы относительно строительства (реконструкции, эксплуатации) объектов ГЧП соглашений. Основным актом выступает Градостроительный кодекс РФ. Законодательство об инвестициях регулирует правовой режим осуществления инвестиционной деятельности (ОЭЗ, в форме капитальных вложений и пр.) и устанавливает правовой статус субъектов инвестиционной деятельности. Основополагающим законом в регулировании отношений инвестиционной деятельности является Федеральный закон от 25.02.1999 №39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Антимонопольное законодательство, в частности Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», устанавливает порядок проведения конкурсных процедур в рамках ГЧП, порядок передачи объектов государственной собственности частному партнеру в собственность, в аренду или на иных правах. В области государственных закупок Федеральный закон от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» регулирует процедуру размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Несмотря на обширную нормативно-правовую базу, нельзя назвать ее идеальной. Считаем, что современное законодательство во многом не учитывает специфику отношений ГЧП. Так, законодательство о государственных закупках не учитывает особенностей взаимодействия государства и бизнеса в сложных проектах ГЧП, а гражданское законодательство не содержит специальных норм для регулирования всех возможных моделей, используемых в ГЧП. Российская правовая система не создает благоприятных условий для работы инвесторов, она не достаточно адаптирована к международным стандартам. Следует также отметить, что на сегодняшний день в Российской Федерации отсутствует нормативно-правовой федеральный закон о ГЧП, в связи с чем, сотрудничество в рамках ГЧП регулируется нормами иных законов и подзаконных актов.

Основным нормативно-правовым актом, регулирующим отношения в рамках концессионных соглашения является ФЗ «О концессионных соглашениях». Закон регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения. Цель закона заключается в привлечении инвестиций в экономику страны, обеспечении эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям Федеральный закон «О концессионных соглашениях» от 27 июля 2005 г. № 115-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 30 (ч.II). - Ст.3126.. Закон перечисляет виды объектов концессионного соглашения, определяет специфику отдельных видов имущества, права и обязанности сторон соглашения, определяет обязательные условия соглашения и подробно регламентирует правоотношения, связанные с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает порядок проведения конкурсных процедур и гарантии прав сторон соглашения. Преимущества и недостатки закона были рассмотрены ранее.

Таким образом, различные формы ГЧП регулируются различными законами (например, концессии законом о концессиях, аренда - ГК РФ и государственным законом о закупках и т.д). Многообразие форм ГЧП предполагает наличие в рамках гражданского законодательства регламентации множества отношений. Невозможно для реализации ГЧП проектов в различных отраслях экономики использовать исключительно одну форму партнерства (концессию) поскольку она имеет ограниченное количество моделей взаимодействия. Но при этом нужно отметить, что смежные законы не учитывают особенностей ГЧП и, как правило, не способны учесть интересы сторон в полном объеме. Поэтому важно на уровне федерации закрепить конкретные формы реализации ГЧП. При этом целесообразно разработать методические рекомендации по разработке соглашений, применительно к установленным формам. По мнению автора важно, чтобы типовые соглашения носили рекомендательный характер. Это позволит сторонам самостоятельно договориться об условиях соглашения, предоставив тем самым частичную свободу действий. Отраслевое законодательство также содержит нормы о ГЧП. Например, в Федеральном законе от 08.11.2007 г. № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусмотрены строительство и реконструкция автодорожной инфраструктуры на основе концессионных соглашений. Закон устанавливает особенности для концессий в отношении автодорожной инфраструктуры по сравнению с нормами Федерального закона «О концессионных соглашениях», устанавливает расширенный перечень условий, обязательных для включения в концессионное соглашение и дополнительных условий, которые могут содержаться в соглашении, условия договора аренды земельных участков, заключаемого с концессионером.

Как известно, в настоящее время, федеральное законодательство идет по пути создания отдельных нормативных актов, регулирующих ту или иную специфическую форму участия государства во взаимоотношениях с частными лицами. На региональном уровне, наоборот, происходит централизация законодательства и субъекты вправе самостоятельно разработать и принять соответствующие нормативно-правовые акты, тем самым закрепить порядок реализации ГЧП проектов.

Отметим, что не везде принятые региональные законы грамотно коррелируются с федеральным законодательством, но тут, как подчеркивает Х.М.Салихов - председатель подкомитета по развитию ГЧП Комитета Госдумы по экономической политике и предпринимательству, складывается нетипичная для нашего законодательства картина - своего рода нормативно-прецедентное право. Региональное законодательство доказало, во-первых: можно применять механизмы ГЧП, располагая существующей "ресурсной" законодательной базой; во-вторых, для применения на практике механизмов ГЧП действительно нужна своя, "специфическая" законодательная база Салихов Х. Точка кипения. - Российская Бизнес-газета. - 2011. - №805 (23) // Официальный сайт газеты «Российская газета»: [сайт]. URL: http://www.rg.ru/2011/07/12/gchp.html (дата обращения 10.11.2011)..

Таким образом, можно констатировать тот факт, что законодательная база, регулирующая положения о ГЧП достаточно обширная, но при этом отсутствует централизованная правовая система, что существенно затрудняет регулирование отношений в рамках ГЧП. Отсутствие закона о ГЧП не позволяет определить особенности ГЧП отношений, а отсутствие закрепленных законодательством форм партнерства не позволяет учесть интересы сторон в полном объеме.

2. недостатки формирования МЕХАНИЗМА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ в сфере отношений ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

2.1 Несовершенство механизмов нормативно-правового регулирования государственно-частного партнерства на федеральном уровне

Для юридической науки проблемы развития ГЧП являются одними из важнейших. Решение этих проблем становится одним из показателей эффективной реализации Концепции долгосрочного развития Российской Федерации, где применению механизмов ГЧП государство уделяет особое внимание. Постепенно складываются новые взаимоотношения централизованного управления и децентрализованной экономической и социальной деятельности. А это представляет собой особую значимость для теории государства и права, гражданского права, административного права, финансового права. Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации 21 мая 2008 года был проведен круглый стол «Законодательство о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации: проблемы и перспективы». В работе круглого стола приняли участие научные работники ведущих юридических научно-исследовательских институтов и иных научных центров, государственные служащие федеральных и региональных органов власти, а также представители хозяйствующих субъектов, частных консалтинговых компаний, некоммерческих партнерств. Некоторые проблемы, анализируемые экспертами в рамках круглого стола, остаются актуальными и на сегодняшний день, они будут учтены в данном разделе работы.

Первостепенная проблема, по мнению автора работы, заключается в том, что на сегодняшний день государство еще не определилось с выбором тенденции развития ГЧП в России. Отсутствие единой концепции сказывается на несовершенстве механизмов реализации законов, регулирующих ГЧП. Концепция должна отражать понимание и восприятие ГЧП, рассматривать такое взаимодействие власти и бизнеса как систему, где четко определен предмет. Старший юридический советник Европейского банка реконструкции и развития (ЕБРР) Зверев А.А. предлагает публиковать концепцию развития в виде резолюции правительства страны, например, указа, декрета, или протокола заседания с приложением одобренного документа, т.е. в виде долгосрочного и открытого документа, который обеспечивает его стабильность Зверев А.А. Законодательное регулирование государственно-частного партнерства: риски и перспективы развития // Государственно-частное партнерство: сб. статей под общ. ред. А.А.Зверева. - Москва. - 2009. - С.37-47.. Это правильная позиция, поскольку закрепленная форма концепции позволит сформировать общее представление о системе ГЧП, взаимодействии ее структурных элементов и принципах механизма реализации ГЧП.

На сегодняшний день в стране сложилась следующая ситуация: законодательство о ГЧП развивается на уровне субъектов, по средствам принятия региональных законов об участии субъектов в проектах ГЧП. В связи с тем, что уровень эффективности привлечения инвестиций существующим способом сравнительно невысок, возникает необходимость принятия федерального закона о ГЧП. Большое количество специалистов ГЧП отношений считают негативным фактором отсутствие на федеральном уровне централизованного законодательства, а именно закона о ГЧП и признают необходимость принятия данного закона. Причем, проблема остается актуальной уже в течение долгого периода времени. В СМИ можно встретить новости о том, что возможно, в скором будущем проект закона поступит на рассмотрение депутатам в Государственную Думу.

Возникает вопрос: почему до сих пор не принят закон о ГЧП, официально закрепляющий положения института ГЧП, действительно ли он необходим? В сложившейся ситуации нет единого мнения о необходимости его принятия. Чтобы оценить дискуссионный характер вопроса, обратимся к мнению Халимовского Ю.А., который считает, что правовое регулирование ГЧП, осуществляемое преимущественно на региональном уровне замедляет темпы развития ГЧП в целом, а принятие федерального закона, закрепление схем ГЧП, основы распределения рисков позволят создать основу для регионального законодательства и устранить ряд правовых коллизий Халимовский Ю.А. Указ.статья // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Д.Царев, А.Иванюк высказывают противоположное мнение, указывая на то, что нет необходимости принимать новое отраслевое законодательство, как это делает российский законодатель, поскольку своими действиями он не кодифицирует, а, наоборот, разроняет нормативно-правовые акты. Так, авторы считают, что положение о концессионных соглашениях могло бы быть включено во вторую часть ГК РФ, также считают целесообразным разработать ряд договоров, отражающих специфику отношений в сфере ГЧП, и дополнить ими ГК РФ Царев Д., Иванюк А. Государственно-частное партнерство: правовой аспект // Финансовая газета. - 2009. - №17 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Законодатели видят несколько причин, по которым принятие федерального закона о ГЧП вызывает существенные затруднения. Салихов М.Х. выделяет следующие причины: во-первых, в настоящее время, федеральное законодательство идет по пути создания отдельных нормативных актов, регулирующих ту или иную специфическую форму участия государства во взаимоотношениях с частными лицами (например, ФЗ «О концессионных соглашениях», «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», и др.); во-вторых, на федеральном уровне разработано существенное количество гражданско-правовых механизмов, регулирующих тот или иной элемент системы ГЧП Салихов М.Х. Указ.статья // Государственно-частное партнерство: сб. статей под общ. ред. А.А.Зверева. - Москва. - 2009. - С.9-13.. Автор дипломной работы поддерживает позицию Халимовского Ю.А., считает, что отсутствие федерального закона во многом сдерживает развитие института ГЧП. При осуществлении ГЧП у субъектов может возникнуть множество вопросов по поводу разграничения такого партнерства и других форм взаимодействия власти и бизнеса, понимания и последовательности механизма реализации ГЧП, разграничения рисков между субъектами партнерства и пр. Как следствие, система партнерства будет нарушена, возникнут проблемы в регулировании процесса реализации программ и проектов, механизм действия либо будет затянут, либо будет реализован с наименьшей эффективностью. Но при этом, принять решение об утверждении закона сложно, поскольку вопрос применения механизма и реализации ГЧП не изучен полностью и существует большой риск допустить ошибки при формировании правовой базы, что в последствие приведет к коллизиям в законодательстве, усложнит реализацию проектов ГЧП. Поэтому в сложившейся ситуации необходима единая концепция ГЧП, должна быть закреплена структура и механизм реализации возможных форм партнерства. Важно закрепить в законе о ГЧП так называемый каркас отношений и возможности их реализации. Наличие федерального закона о ГЧП - необходимое условие для дальнейшего эффективного развития отношений власти и бизнеса, создания благоприятных условий для привлечения инвестиций в социально-экономические значимые проекты. Определяющим в этой связи остается точный анализ экспертами в сфере ГЧП действующего законодательства и правоприменительной практики, как на федеральном, так и на региональном уровне.

Заслуживает внимания подход Белицкой А.В. к вопросу формирования законодательной базы ГЧП. Учитывая рекомендации специалистов ООН, Белицкая А.В. говорит о необходимости принятия гибкого законодательства в этой сфере. Считает, что необходимы надежные, предсказуемые, стабильные и ориентированные на развитие экономики рамки закона, при этом нормативно-правовая база не должна быть сковывающей, так как слишком объемное законодательство не улучшает процесс создания и управления государственно-частным партнерством, а лишь сдерживает активность потенциальных инвесторов Белицкая А.В. Указ.статья // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». - 2010. - №4 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. В процессе развития ГЧП, разработки и совершенствования нормативно-правовой базы важно учитывать международный опыт. На сегодняшний день во многих странах Европы сложилась многолетняя практика эффективного применения ГЧП с целью привлечения инвестиций для реализации масштабных социальных проектов, развития экономики, инновационной и инвестиционной политики. В этой связи целесообразно использовать опыт лидера в сфере ГЧП - Великобритании, здесь партнерство получило развитие в сфере социальных услуг, у Швейцарии, Германии и Австрии возможно перенять опыт создания саморегулируемых организаций. С учетом близости условий при разработке федерального закона о ГЧП полезным представляется оценить практику действия аналогичного закона в Польше Черногор Н.Н и др. Правовой мониторинг: актуальные проблемы теории и практики: монография / Д.Б. Горохов, В.И. Радченко, Н.Н. Черногор и др.; под ред. Н.Н. Черногора. М.: Изд-во Международного юридического института, 2010. // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. В США система ГЧП особенно развита на уровне муниципалитетов. Зарубежный опыт, также, необходимо использовать и при формировании концепции развития института ГЧП, с целью применения наиболее эффективных форм сотрудничества, относительно вопросов распределения договорных обязательств, определения функции органов исполнительной власти в зависимости от вида ГЧП и состава его участников, распределения рисков и установления гарантий между партнерами, финансирования проектов ГЧП и пр. Таким образом, ГЧП нуждается в специальном законодательном регулировании, включающем федеральный закон о ГЧП, а также в уточнениях Бюджетного, Гражданского, Налогового, Земельного кодекса и других нормативно-правовых актов, поскольку их несовершенство относительно ГЧП также является фактом, препятствующим развитию данного института.

Недостатки бюджетного законодательства определяются ограничениями допустимых форм бюджетных расходов и направлений финансирования бюджетными учреждениями, а также усложненной процедурой предоставления государственных гарантий, ограничены также возможности бюджетирования долгосрочных проектов. Стоит также отметить, что Бюджетный кодекс не учитывает специфику отношений в сфере ГЧП, и лишь в ст. 179.2 определяет, что средства, подлежащие использованию в целях реализации инвестиционных проектов в рамках ГЧП, выделяются из Инвестиционного Фонда РФ. При этом Бюджетный кодекс не предусматривает создание Инвестиционных фондов в субъектах РФ.

В апреле 2011г. Центр развития ГЧП провел экспертизу одного из законов субъекта Эксперты пришли к выводу, что Бюджетный кодекс РФ не предусматривающий наличие у субъектов РФ инвестиционного фонда, противоречит Постановлению Правительства от 30.10.2011г.№880 «О порядке распределения и предоставления за счет бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда РФ бюджетам субъектов РФ субсидий на реализацию проектов, имеющих региональное и межрегиональное значение» Результаты экспертизы центра развития ГЧП законопроекта «Об Инвестиционном фонде Свердловской области» - Минфин вносит поправки в Бюджетный кодекс РФ // Официальный сайт центра развития государственно-частного партнерства: [сайт]. URL: http://www.pppcenter.ru/ru/activities/ expertise/minfin-vnosit-popravki-v-byudzhetnyjj-kodeks-rf (дата обращения 18.11.2011)..

9 ноября 2011 г. Центр развития ГЧП на площадке Ассоциации менеджеров России провел расширенное Экспертное совещание по вопросу развития правового регулирования государственно-частного партнерства в России. Эксперты отметили, что реализация инфраструктурных проектов в ряде актуальных областей, например, социальной сфере (строительство детских садов, школьных учреждений) существенно затруднена. Так, отсутствуют такие важные положения и механизмы, как порядок передачи земельных участков для реализации проектов, из-за чего согласно Земельному кодексу РФ это в каждом случае требует проведение длительных и сложных земельных аукционов Экспертный совет центра развития ГЧП готовит пакет поправок в федеральное законодательство о государственно-частном партнерстве // Официальный сайт центра развития государственно-частного партнерства: [сайт] URL: http://www.pppcenter.ru/ru/news/pppcenter-news/popravki-v-zakonodatelstvo-o-gchp (дата обращения 18.11.2011).. В связи с чем, Земельный Кодекс РФ не согласуется с Законом о концессиях, что делает затруднительным процесс предоставления земельных участков под строительство инфраструктурных объектов.

Налоговое законодательство также не отражает специфику отношений в сфере ГЧП, при этом налоговые аспекты имеют большое значение, т.к. во многом определяют заинтересованность инвесторов при планировании доходов от реализации проектов. Примером отсутствия необходимых норм в налоговом законодательстве может послужить следующая ситуация: передача объектов инвестору или обратно государству может быть признано реализацией для целей НДС и, соответственно, влечь начисление налоговых по рыночной стоимости передаваемых объектов. Вопросы также могут вызвать выплаты инвестору, осуществляемые государством в ходе эксплуатации объекта (в случае, если именно государство взимает плату за пользование объектом с потребителей). Такие выплаты будут признаваться выручкой от реализации по налогу на прибыль Салихов Х. Развитие государственно-частного партнерства в России. Законодательные аспекты. - Журнал «Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование». - 2009. - №3 (40) // Официальный сайт межрегионального общественного движения «За правовую поддержку отечественных производителей»: [сайт]. URL: http://dpr.ru/journal/journal_38_20.htm (дата обращения 10.11.2011).

Из-за существующих законодательных ограничений внедрение множества элементов лучшей международной практики ГЧП в действующую систему сотрудничества государственного и частного секторов в России представляется затруднительным. Российская правовая система ГЧП не соответствует общепринятым международным стандартам. Этот факт, несомненно, определяет заинтересованность иностранных и российских инвесторов к участию в реализации программ и проектов.

Таким образом, основная проблема регулирования института ГЧП - неразвитость нормативно-правовой базы и несовершенство механизмов реализации законов, дефицит процессуальных норм, без которых трудно обеспечить нормальное осуществление ГЧП и защиту интересов его участников. Как следствие, при создании института ГЧП необходимыми для применения являются меры законотворческого характера и меры, направленные на совершенствование правоприменения в целях их большей согласованности.

Стоит также отметить общие проблемы, относительно всей системы органов государственной власти, влияющие на развитие института ГЧП: неготовность системы государственной власти к полноценному сотрудничеству, дефицит в структурных подразделениях квалифицированных специалистов по вопросам развития системы ГЧП, высокий уровень коррупции в органах власти. Последнее в значительной степени влияет на решение бизнеса сотрудничать с государством.

Итак, исходя из вышесказанного, выделим основные проблемы развития правового регулирования ГЧП на федеральном уровне:

- отсутствие концепции ГЧП;

- отсутствие централизованного законодательства, регулирующего сферу ГЧП;

- несовершенство законодательства;

- несовершенство механизмов реализации существующих законов;

- несовершенство государственного управления системой ГЧП.

2.2 Проблемные вопросы становления законодательства о государственно-частном партнерстве в субъектах Российской Федерации

В 2009 году Экспертный совет по законодательству о государственно-частном партнерстве при Комитете Государственной Думы РФ по экономической политике и предпринимательству предложил субъектам РФ Модельный региональный закон об участии субъекта РФ в ГЧП. Разрабатывая его, Экспертный совет получал от регионов различного рода предложения и замечания. Закон послужил хорошим методологическим подспорьем для разработки рядом регионов своих собственных законов о ГЧП. На настоящий момент уже в 46 регионах приняты свои законы о ГЧП (по состоянию на ноябрь 2011 года) Экспертное совещание по вопросу развития правового регулирования государственно-частного партнерства в России // Официальный сайт центра развития государственно-частного партнерства: [сайт] URL: http://pppcenter.ru/ru/activities/event-date/9-noyabrya-2011g-ehkspertnoe-soveshhanii-po-voprosu (дата обращения 18.11.2011). Действующее законодательство является фундаментом развития специального законодательства о ГЧП. Принятие модельного закона перевело развитие отношений ГЧП на более высокую стадию развития. К октябрю 2011 года региональные законы о ГЧП приняты более чем в половине субъектов РФ. Тем не менее, существует ряд проблем в системе воздействия государства на общественные отношения с помощью юридических норм в сфере отношений ГЧП. Далее рассмотрим их.

Государство не приняло однозначного решения по дальнейшему совершенствованию института ГЧП. В интервью газете РБК Салихов Х. признает: «В целом не стоит задача принять новый закон о ГЧП любой ценой. Сначала необходимо подумать о необходимости такого закона в принципе. Возможно, достаточно внесения поправок в уже существующее инвестиционное, бюджетное и земельное законодательство Литвинова А. Госдума просит Минэкономразвития не писать новый закон о государственно-частном партнерстве // РБК - daily - ежедневная деловая газета: [сайт]. URL: http://www.rbcdaily.ru/2011/10/17/focus/562949981740883 (дата обращения 18.11.2011)». По мнению Экспертного совета, введение нового закона может отрицательно сказаться на будущих и уже реализуемые проектах ГЧП. С другой стороны Х.Салихов подчеркивает: «Большинство регионов не имеют своего законодательства о ГЧП и не вступают в такие партнерства с инвесторами. В этом смысле новый закон о ГЧП мог бы служить неким импульсом, который спровоцировал бы развитие ГЧП в регионах, а в конечно итоге позволил бы привлечь эффективного частного инвестора в инфраструктурный сектор. Главное, чтобы новый федеральный закон, во-первых, учитывал уже принятые регионами свои законы о ГЧП, а во-вторых, лишь предлагал возможные модели партнерства, носил индикативный характер, не ограничивая субъекты в выборе доступных им правовых средств Там же». Тем не менее, пока не обозначена конкретная позиция государства, ГЧП продолжает развиваться с учетом существующего положения. И исходя из практики не всегда успешно. Отсутствие конкретной схемы взаимодействия власти и бизнеса порождает в регионах ряд существенных проблем.

Актуальная на сегодняшний день проблема противоречивости и разнородности регионального законодательства Указ.статья // Официальный сайт центра развития государственно-частного партнерства: [сайт] URL: http://pppcenter.ru/ru/activities/event-date/9-noyabrya-2011g-ehkspertnoe-soveshhanii-po-voprosu (дата обращения 18.11.2011). Данная проблема возникает в силу отсутствия единой правовой системы на федеральном уровне. Субъекты вправе самостоятельно определять правила, по которым будут реализовываться проекты в регионе. Суть ГЧП отношений во многом зависит и от того, как определяют эти отношения сами субъекты. Противоречивость регионального законодательства может стать причиной появления коллизий с федеральными законами Так, например, в ч.1 ст.4 Закона Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.02.2010 «Об участии Ямало-Ненецкого автономного округа в проектах государственно-частного партнерства» под ГЧП понимается «привлечение автономным округом российского или иностранного юридического лица либо объединения юридических лиц, либо индивидуальных предпринимателей для выполнения работ по техническому обслуживанию, эксплуатации, реконструкции, модернизации или новому строительству объектов общественной инфраструктуры…». Т.е. в данном контексте ГЧП - это своего рода привлечение государством бизнеса для выполнения работ (услуг) для государственных нужд, а не партнерские отношения. Например, в законе республики Северной Осетии-Алании под ГЧП понимается «взаимодействие, складывающееся по поводу развития инновационного или инвестиционного потенциала республики, а также планирования, разработки, финансирования, технического перевооружения, строительства, реконструкции и эксплуатации инфраструктурных объектов и объектов социальной сферы, находящихся в собственности Республики Северная Осетия-Алания», при этом отсутствует принцип равноправия партнерства между субъектами. В ст.4 Закона отдельно закреплен принцип приоритетности исполнения обязательств, принимаемых Республикой Северная Осетия-Алания в рамках проектов ГЧПЗакон республики « Об участии республики Северная Осетия-Алания в проектах государственно-частного партнерства» от 06 сент. 2010 г. № 43-РЗ http://www.economy.gov.ru/wps/wcm/connect/ c0d3808045fd3e7484f1ec293491a18d/osetia_alania.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=c0d3808045fd3e7484f1ec293491a18d (дата обращения 19.11.2011). Также в законе отсутствуют статьи, регламентирующие предоставление гарантий частным партнерам при осуществлении ГЧП.

Между тем, единство терминологии является одним из правил юридической техники, а, значит, используемые в текстах законов термины, должны иметь одно значение. От определения во многом зависит целенаправленность ГЧП проектов

Ситуация выглядит иначе, когда противоречивость и разнородность возникают в силу непонимания регионом сущности ГЧП. Существует мнение, что на региональном уровне чаще всего ГЧП смешивают с другими видами отношении, такими как создание ОЭЗ, участие в уставном (складочном) капитале юридических лиц, инвестиционная деятельность, поставка товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд Халимовский Ю.А. Указ.статья // Налоги. - 2011. - №14 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

По мнению автора, создание ОЭЗ, является формой ГЧП (была рассмотрена ранее), а вот, инвестиционная деятельность - понятие более широкое. Согласно ст.1 Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. По сути ГЧП является видом инвестиционной деятельности, поскольку в рамках ГЧП осуществляется финансирование проектов, имеющих важное общественное и государственное значение, при этом ГЧП имеет свою специфику (например, распределение рисков или достижение общественно-полезного результата).

Поставка товаров, работ и услуг для государственных нужд или муниципальных нужд (далее - поставка для нужд субъектов), по мнению автора, также не является формой ГЧП, поскольку не соответствует цели взаимодействия субъектов. Цель ГЧП - реализация общественно значимых проектов, цель поставки для нужд субъектов - обеспечения государственных или муниципальных нужд. В соответствии с Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под государственными нуждами понимаются «… потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ)…». Кроме того при исполнении контракта отсутствует специальное распределение рисков. Данная форма взаимодействия лишь регулирует отчасти отношения в рамках ГЧП, в силу необходимости и отсутствия конкретных норм, регулирующих ГЧП в законе о концессиях.

Таким образом, смешение ГЧП с другими формами отношений инвестиционной деятельности может происходить также потому, что нет официально закрепленного понятия ГЧП, поэтому нет критерия, по которому возможно отнести сотрудничество субъектов к отношениям ГЧП.

Непонимание сущности ГЧП, а как следствие также может являться причиной нежелания принимать закон на уровне субъекта. Стоит отметить, что на сегодняшний день 37 из 83 субъектов Российской Федерации не приняли региональный закон об участии субъекта в проектах ГЧП. Здесь становится вопрос о наличии в субъектах системы специализированных органов, способных провести анализ социально-экономического и политического положения субъекта и соотнести его с применением форм ГЧП в регионе. Можно сделать вывод о том, что либо субъекты не обладают необходимой информационной поддержкой, либо отсутствуют квалифицированные специалисты, которые могут дать разъяснения и рекомендации по вопросам применения ГЧП. В связи с этим возникает еще одна проблема создания в регионах координирующих органов государственного и муниципального управления при реализации проектов ГЧП.

Неполнота и декларативность норм региональных законов Там же могут послужить причиной неэффективного регулирования отношений в сфере ГЧП. Неполнота нормативно-правовых актов может заключаться в отсутствии многих механизмов и форм сотрудничества, потенциально интересных инвесторам (партнерам). Низкий уровень компетентности в вопросах ГЧП, а также невысокий уровень юридической проработки региональных законов не позволяют в полном объеме оценить границы усилий, необходимых для данной деятельности. Это опять же обусловлено отсутствием федерального закона, отсутствием необходимого опыта, отсутствием информационной поддержки, отсутствием квалифицированных кадров и консультационной поддержки по вопросам ГЧП.

Как отмечает Жиль Ле Шателье - Государственный советник Ассоциированный профессор Педагогического университета Лиона - любой потенциальный инвестор, обсуждая развитие ГЧП в России с представителями федеральных властей, указывает на важность наличия квалифицированных кадров, что является первоочередным условием для запуска новых механизмов в экономике Шателье Ж..Л. Указ.статья // Государственно-частное партнерство в России: [сайт]. URL: http://www.pppinrussia.ru/userfiles/upload/files/artikles/Rus-France_PPP_2011/7311-Rapport%20mission%20GLC_ru.pdf (дата обращения 19.11.2011)..

Декларативность правовых норм свидетельствует о том, что нормативно-правовые акты, принятые в регионах не соответствуют принципу стабильности Зверев А.А. Указ.статья // Государственно-частное партнерство: сб. статей под общ. ред. А.А.Зверева. - Москва. - 2009. - С.37-47.. Стабильность в отношениях необходима как инвестору, так и государственному партнеру, т.к. часто меняющееся законодательство осложняет договорные отношения, что не может не отразиться на доверии частного инвестора. Потеря доверия повлияет на желание инвестора принять участие в реализации последующих проектов, конечно же, в отрицательную сторону.

Выделим еще одну важную проблему. Регионы, при формировании законодательства могут самостоятельно определять понятие ГЧП, субъектный состав отношений, формы реализации ГЧП и пр. В связи с чем, есть реальная угроза того, что субъект, в случае превышения полномочий, нарушит положение Конституции РФ, в которой говорится, что в совместном ведении Российской Федерации и субъектов находятся такие сферы, как образование, здравоохранение, защита окружающей среды, вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами. В данной ситуации потенциальный партнер может быть не уверен в наличии у органов власти надлежащих полномочий, в том числе необходимых для реализации всех положений заключаемого соглашения. Это создает перспективу увеличения рисков, а как следствие - незаинтересованность инвесторов в сотрудничестве и угрозу реализации проектов. В данном случае, проблема также заключается в отсутствии четкой системы контроля соответствия регионального законодательства федеральному.

Развитие экономики приводит к тому, что в практике отношений ГЧП начинают пользоваться успехом новые модели взаимодействия государства и бизнеса. Таким примером могут быть контракты жизненного цикла, создание кластеров, технопарков. Их внедрение в практику потребует внесения изменений в ряд региональных законов. Иванов И.Л. приводит пример закона субъекта, реализацию которого стоит учитывать при принятии федерального закона - это закон г. Санкт-Петербурга, принятый 20 декабря 2006 года Законодательным собранием г.Санкт-Петербурга «Об участии г. Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» (далее - Закон Санкт-Петербурга). Закон применяется в настоящее время на практике и получил широкое признание экспертов и ряда потенциальных инвесторов, как эффективный и сбалансированный документ, способствующий совершенствованию практики государственного регулирования в данной сфере Иванов И.Л. Государственно-частные партнерства в России: проблемные аспекты законодательства и опыт юридического структурирования проектов // Государственно-частное партнерство: сб. статей под общ. ред. А.А.Зверева. - Москва. - 2009. - С.87-96..

Формы ГЧП и конкурсные процедуры с небольшой корректировкой могут быть заимствованы из Закона Санкт-Петербурга, поскольку в целом его положения соответствуют международной практике ГЧП, и опыт их применения не выявил каких-либо существенных недочетов. С момента своего принятия в 2006 г. Закон Санкт-Петербурга остается наиболее проработанным региональным актом в сфере ГЧП. Можно отметить опыт Санкт-Петербурга, осуществляющего проекты ГЧП в различных секторах экономики (аэропорт «Пулково», завод твердых бытовых отходов в поселке Янино, строительство театрально-концертного комплекса, строительство надземного экспресса, строительство школ и дошкольных учебных заведений).

Итак, нормативная база на пути своего формирования сталкивается с рядом проблем и ограничений. В силу отсутствия федерального закона, регионы не способны целостно определить основы ГЧП. Между тем, принятие федерального закона о ГЧП и использование механизма ГЧП на федеральном уровне позволит создать положительную динамику в эффективном решении федеральных задач, направленных на развитие инфраструктурных, национальных проектов, а также поможет создать новые возможности для развития частного бизнеса. Нужно учесть, что региональная нормативно-правовая база не должна противоречить федеральным законам, также она может не ограничиваться только прямо прописанными в федеральных законах инструментами ГЧП. Здесь важна разработка нормативного комплекса, создание четкой, которая обеспечит достаточное и конкретное нормативное регулирование всему процессу организации партнерства

3. предложения по совершенствованию правового регулирования в сфере ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОго ПАРТНЕРСТВа В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Институт ГЧП на сегодняшний день находится на стадии развития. Перед органами государственной власти стоит важная задача определить дальнейший путь формирования данной сферы взаимодействия власти и бизнеса. Следует также решить вопрос: во-первых, о создании четкой иерархичной системы законодательства о ГЧП на федеральном уровне; во-вторых, создать систему взаимодействующего между собой регионального законодательства о ГЧП; в-третьих, создать необходимые предпосылки и обеспечить правильное применение новых правовых норм.

Необходимо начать с того, что для развития института ГЧП важно на уровне государства закрепить основополагающие принципы ГЧП, так государство признает тот факт, что оно готово сотрудничать с частными партнерами, признав партнерство эффективной экономической формой инвестиционной деятельности. Важно в этой связи создать концепцию развития ГЧП на федеральном уровне, определить сферы ГЧП и обозначить цели, которые предполагают достичь партнеры в рамках реализации программы, в соответствии с концепцией необходимо разработать программу, в которой будут определены конкретные меры по развитию института ГЧП и ожидаемые результаты.

Обнародование планов в СМИ позволит властям привлечь специалистов к обсуждению проекта, и тем самым, выслушать и проанализировать все точки зрения, избежать при этом ряд ошибок.

Таким образом, совершенствованию законодательной базы должна предшествовать большая аналитическая работа по развитию инвестиционной деятельности во всех отраслях экономики, анализ уже существующей базы и практики ее применения. Важно, в этой связи, определить необходимость внесения поправок в действующие нормативно-правовые акты, либо принять решение об отмене части из них.