Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической банковской деятельности в Республике Казахстан

В мировой практике условно можно выделить две модели банковской системы: жестко централизованную и децентрализованную. Кроме того, в ходе исторического развития возникли сегментированные и универсальные банковские системы. Сегментированная система предполагает жесткое законодательное разделение сфер операционной деятельности и функций отдельных видов финансовых учреждений (США, Япония). При универсальной системе закон не содержит ограничений относительно отдельных видов операций и сфер финансового обслуживания. Все кредитно-финансовые институты могут осуществлять любые виды сделок и предоставлять клиентам полный набор услуг. Большую роль в функционировании банковского сектора играет высокая степень самоконтроля финансовых институтов, строгое соблюдение ими обычаев и традиций, выработанных банковским сообществом (Великобритания).

Садвакасов К., Сагдиев А. подчеркивают, что в развитых странах сложились два типа финансовых систем: так называемых континентального типа (Франция, Германия, другие страны Европы, Япония) и англосаксонского типа (США, Великобритания). В странах с англосаксонским типом банковской системы деятельность коммерческих банков на высокоразвитом рынке ценных бумаг жестко ограничивается; в странах континентальной модели деятельность банков носит универсальный характер, т.е. одновременно осуществляются коммерческие и инвестиционные операции и услуги при активном контроле и участии в деятельности банков со стороны государства 39. Представляется, что не стоит ограничивать существующие модели банковских систем рамками континентальной и англо-саксонской правовых систем, поэтому будем исходить из признания существования двух основных типов банковских систем - «сегментированной» (централизованной) и «универсальной» (децентрализованной).

При этом, как правило, банковские системы являются двухуровневыми. Нижний или первый уровень составляют коммерческие банки и иные кредитные организации с их филиалами, а верхний или второй уровень -- банковские центры, сформированные в разных странах по-разному. Описание системы банков имеет следующие цели:

1) уяснить организационную специфику банковской деятельности, ее организационно-ресурсную основу и установить особенности этой ресурсной основы;

2) выявить взаимодействие между элементами, входящими в банковскую систему, имея в виду при этом, что это взаимодействие может носить разнообразный юридический и фактический характер;

3) дать реальное представление о состоянии развитости банковского дела в различных странах, имея в виду при этом, что в современной экономике сложилось несколько различных банковских систем, каждая из которых обладает своей спецификой и в то же время создает механизмы взаимодействия с другой системой в рамках мировой экономики.

Республика Казахстан в соответствии со ст. 3 Закона РК о банках, имеет двухуровневую банковскую систему. Национальный банк является центральным банком государства и представляет собой верхний (первый) уровень банковской системы. Все иные банки представляют собой нижний (второй) уровень банковской системы. Из известных мировой практике моделей организации банковского дела, включая банковскую систему, для Республики Казахстан характерна смешанная модель 38, основанная на сочетании частных и государственных банков.

Весомым результатом проводимых в Казахстане экономических реформ стало формирование не существовавшей ранее, абсолютно новой банковской системы, построенной на рыночных принципах разнообразия форм собственности, многообразия организационно-правовых форм хозяйствующих субъектов и полисистемного характера складывающихся между ними экономических взаимосвязей.

Банковская система выступает как ключевое звено и краеугольный камень финансовой системы государства. Ее роль в социально-экономическом развитии страны определяется теми макроэкономическими функциями, которые она выполняет, и, прежде всего, функциями обеспечения стабильного и надежно функционирующего в государстве платежного механизма, который опосредует движение финансовых потоков и тем самым создает условия для всей экономической деятельности в государстве.

Совершенно очевидно, что выполнение банковской системой имманентно присущих ей функций возможно только в условиях адекватного правового регулирования, которое выступает в этом контексте как содержательная форма функционирования банковской системы. При формулировании правовых норм требуется учитывать необходимость всеобъемлющего и всестороннего регулирования и банковской системы, и соответственно банковской деятельности, а для этого в первую очередь нужно учитывать базисную конфигурацию и элементную структуру банковской системы, которые, прежде всего, характеризуются полисубъектным составом 17. Следует отметить, что определение банка в качестве коммерческой организации относится к банкам второго уровня, основной целью деятельности которых является получение дохода.

Кроме признаков, присущих всем коммерческим организациям банки характеризуются той особенностью, которая обуславливается различием проявлений роли денег в общественных отношениях. Деньги одновременно выступают в роли вещи, меры стоимости и общественного отношения. Специфика банков как раз и проявляется в объекте предпринимательской деятельности, в качестве которого выступает сфера денежного обращения и денежные средства, выступающие в банковской деятельности в роли товара, что влечет особый порядок правового регулирования предпринимательской деятельности банков.

Нужно особенно подчеркнуть, что банки как специфические коммерческие организации, осуществляющие только лицензируемые виды деятельности, имеют особую правоспособность, особенность которой заключается в установлении для них ограничений в правоспособности. Это связано с тем, что, несмотря на коммерческую сущность банков при осуществлении ими своей предпринимательской деятельности проявляются финансовые функции, которые присущи всем банкам. Е.Б. Осипов полагает, что это обстоятельство сопряжено с единством правовой регламентации банковской деятельности, воздействием Нацбанка РК как органа, проводящего политику государства в сфере денежного обращения и финансов, на банки второго уровня посредством надзорных и контрольных функций, едиными условиями проведения банковских операций 30.

В п. 3 ст. 3 Закона РК о банках закреплено, что все иные банки представляют собой нижний «второй» уровень банковской системы за исключением банка развития Казахстана, имеющего особый правовой статус, определяемый законодательным актом РК. При этом п. 5 ст. 3 указанного закона содержит определение понятие «банка с иностранным участием», на особенностях правового статуса которого мы остановимся ниже.

Наиболее близкими к банкам по правовому статусу являются кредитные товарищества, в частности, депозитно-кредитные товарищества, имеющие право на осуществление практически всех видов банковских операций, за исключением приема депозитов и ведения банковских счетов граждан.

Кроме того, в сфере валютного денежного обращения и финансов осуществляют свою деятельность и другие небанковские организации. Согласно ст. 5 Закона о банках организацией, осуществляющей отдельные виды банковских операций, признается «юридическое лицо, не являющееся банком, которое на основании лицензии Национального банка правомочно проводить отдельные виды банковских операций, предусмотренных настоящим Законом». Их деятельность регулируется нормативно-правовыми актами, перечисленными в п. 2 Правил лицензирования и регулирования деятельности организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций, утв. постановлением Правления Нацбанка РК от 16 августа 1999 г. 40.

К их числу можно отнести ломбарды, обменные пункты, организации по инкассации, пересылке банкнот, монет и ценностей, субъекты рынка ценных бумаг, Республиканское предприятие почтовой связи Министерства транспорта и коммуникаций РК, территориальные подразделения Комитета казначейства Министерства финансов РК и иные организации, определяемые Нацбанком РК, осуществляющие в установленном порядке отдельные виды банковской деятельности (отдельные банковские операции) на основании лицензии Нацбанка РК. Перечисленные организации будет верно отнести к числу участников второго уровня банковской системы.

В настоящее время отдельные виды банковской деятельности (форфейтинговые операции, операции с драгоценными металлами и другие) осуществляют и иные коммерческие юридические лица, не имеющие лицензии Нацбанка РК на проведение банковских операций, но при наличии лицензии Нацбанка на проведение перечисленных операций. В п. 2 ст. 30 Закона о банках перечислены банковские операции, которые вправе осуществлять только банки. К ним относятся операции по привлечению и размещению денежных вкладов и кредитов, операции по осуществлению расчетов и кассовому обслуживанию клиентов. Другие банковские операции могут совершать иные предприятия, не являющиеся банками.

Такое положение не противоречит закрепленной за коммерческими юридическими лицами общей правоспособности в отличие от прежнего гражданского законодательства, когда согласно ст. 27 ГК Казахской ССР от 28 декабря 1963 г. юридические лица обладали специальной правоспособностью 41. В соответствии с принципом специальной правоспособности сделки, совершенные в противоречии с уставными целями юридического лица признавались недействительными.

Что касается ныне действующего ГК РК, то, как совершенно верно подмечено в литературе, нетрадиционными для Особенной части ГК являются нормы ст. 743 ГК, в которых по существу развернуты вопросы ограничения занятия банковской деятельностью в связи с ее лицензированием для организаций, не являющихся банками, и предусмотрено регулирование правового статуса субъектов обязательства банковского обслуживания. Е.Б. Осипов считает, что смысл ст. 743 ГК заключается в том, что организации, не являющиеся банками, вправе оказывать отдельные виды банковских услуг на основании лицензии Национального банка РК; ст. 743 ГК оперирует понятием “организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций”, определение которой дано в ст. 5 Закона о банках 35.

По законодательству ряда стран осуществление разовых банковских операций предприятиями, не являющимися банками, не считается нарушением законодательства. Так, согласно закону Англии о банках (1987), деятельность по приему депозитов не рассматривается как банковская, если у лица, осуществляющего ее, нет намерения принимать депозиты регулярно.

Иного принципа придерживается законодательство России, в соответствии с которым, однократное совершение банковской операции предприятием, не являющимся банком и другим кредитным учреждением, считается нарушением законодательства о банках. В связи с этим Л.Г. Ефимова указывает на необходимость разграничения банковских операций и схожих по содержанию гражданско-правовых сделок хозяйствующих субъектов, не являющихся банками 42.

В качестве критерия, позволяющего разграничить банковские и небанковские операции, Е.Б. Осипов предлагает использовать субъектный состав и характер осуществления банковских и схожих с ними гражданско-правовых договоров участниками гражданского оборота, а именно: признак совершения таких операций банками в качестве предпринимательской деятельности и осуществление ими при этом присущих банкам функций. Во всех остальных случаях, как считает Е.Б. Осипов, нет оснований устанавливать запрет хозяйствующим субъектам осуществлять гражданско-правовые договоры, схожие с банковскими 30.

Банки, являясь коммерческими организациями, в процессе осуществления своей предпринимательской деятельности заключают с клиентами различные виды договоров. К их числу относятся договоры по привлечению денежных средств, по их размещению, по содействию платежному обороту и другие на рассмотрении которых мы остановимся в следующем разделе.

Многие авторы, например М.М. Агарков 29, рассматривают банковскую деятельность как посредническую. Посреднический характер действий банка также вытекает из правовой природы договоров банковского обслуживания, предметом которых является оказание нематериальных посреднических услуг.

Банковская система Российской Федерации включает в себя два вида звеньев. Первую группу образуют участники системы, выполняющие основные ее функции по обслуживанию физических и юридических лиц, непосредственно обеспечивающие денежный оборот страны и потребности в кредитных ресурсах. В эту группу включены Банк России, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков. Во вторую группу О.М. Олейник относит создаваемые кредитными организациями союзы и ассоциации, не преследующие цели извлечения прибыли, для защиты и представления интересов своих членов, координации их деятельности, развития межрегиональных и международных связей, удовлетворения научных, информационных и профессиональных интересов, выработки рекомендаций по осуществлению банковской деятельности и решению иных совместных задач кредитных организаций 32.

В европейских странах верхний уровень чаще всего представлен национальными или центральными банками этих стран и надзорно-контрольными ведомствами. Например, в Германии верхний уровень банковской системы представлен Немецким Федеральным банком и Федеральным ведомством надзора за кредитным делом. Во Франции на этом уровне действуют Банк Франции, Банковская комиссия, Комитет по кредитным учреждениям и Комитет по банковской регламентации. Но и в том, и в другом случае речь должна идти о централизованной банковской системе.

В определенной степени децентрализованной банковской системой является Федеральная резервная система США. Здесь верхний уровень образуют Совет управляющих Федеральной Резервной Системы, двенадцать Федеральных резервных банков, Служба контролера денежного обращения и Федеральная корпорация страхования депозитов 43.

Что же касается РК, то наша банковская система скорее является централизованной, так как верхний (первый) уровень представлен Нацбанком РК, в состав которого входит Комитет по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций Национального банка Республики Казахстан, имеющим, на наш взгляд слишком большие полномочия в сфере регулирования денежно-кредитной системой страны.

Ю.Г. Басин отмечал, что главный банк страны имеет намерение стать диктатором, получить неограниченный контроль и разрешительную власть 25. Действительно, правовое положение Нацбанка РК отличается от положения банков второго уровня тем, что он является государственным органом, осуществляющим государственную политику в сфере денежно-кредитной системы. В Законе РК «О Национальном банке Республики Казахстан» от 30 марта 1995 г. (далее - Закон о Нацбанке) 44, закрепляющего особенности правового положения Нацбанка РК, его задачи, функции, порядок создания и деятельности в п. 4 ст. 1 закреплено: «Национальный банк Казахстана при выполнении своих задач не должен руководствоваться целью получения прибыли…», так как основной целью его деятельности является реализация финансовых функций. Организационно-правовой формой Нацбанка РК является государственное учреждение.

Мы хотели бы обратить внимание на проблему монопольного выполнения Нацбанком РК основных функций по управлению банковской системой страны. На наш взгляд, такое правовое положение Нацбанка РК может отрицательно повлиять на финансовое состояние экономики.

Так, в настоящее время наряду с классическими ветвями власти (законодательная, исполнительная, судебная) появляется новая, «денежная власть», выполняющая, как и другие ветви власти, функцию государственного управления, которая в данном случае приобретает специфический характер и проявляется в осуществлении государством функции денежного управления. В этих условиях выражение «деньги - это власть» стало широко употребляемой формулой, приобрело вполне конкретное глубокое материальное содержание.

Исполнительная власть занимается управлением государственными деньгами, т.е. вступает в отношения по поводу создания, распределения и использования государственных фондов денежных средств, что предполагает осуществление финансовой деятельности государства органами исполнительной власти преимущественно административно-правовыми методами.

Денежная власть в лице Нацбанка РК управляет деньгами субъектов, которые непосредственно ей не подчинены и имеют возможность свободно формировать свою волю в определенных законом пределах. При этом денежная функция включает в себя: определение макроэкономических денежных показателей; обеспечение устойчивости национальной валюты; обеспечение стабильности национальной банковской системы; обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования национальной системы расчетов.

Как и у любого другого государственного органа, одной из функций Нацбанка РК является функция государственного управления, которая в данном случае приобретает специфический характер и проявляется в государственном управлении с помощью денег. Специфичность денежного управления заключается в том, что оно в условиях рынка преимущественно не персонифицировано, так как в нем выражается экономическая воля бесчисленного множества хозяйствующих субъектов. Денежное управление, в отличие от классического управления приказами, распоряжениями и т.д., т.е. управления, осуществляемого административно-правовыми методами, имеет более опосредованный для управляемых субъектов характер (в силу опосредованности самой экономической формы управления).

Процесс отграничения денежной власти от других ветвей власти находит свое отражение и в современном казахстанском законодательстве. Однако законодательное закрепление этого процесса существенно отстает от насущных потребностей сложившейся практики. Анализ законодательных норм показывает, что Нацбанк -- это самостоятельное звено единой системы государственной власти РК (ст.ст. 3, 8, 9 Закона о Нацбанке). Нацбанк является титульным владельцем принадлежащей ему собственности. Его специфическая особенность состоит в обязанности осуществлять правомочия владения, пользования и распоряжения указанным имуществом не в своих интересах, а в интересах государства или, точнее, общества в целом.

Имущество Нацбанка РК согласно ст. 9 Закона о Нацбанке принадлежит государству и формируется в размере 20 миллиардов казахстанских тенге путем передачи в распоряжение Нацбанка основных фондов и отчислений от полученного им чистого дохода, а также средств, выделяемых из республиканского бюджета. Отличительная особенность данной части государственной собственности заключается в том, что владение, пользование и распоряжение ею, осуществляет Нацбанк независимо от других органов государственной власти, руководствуясь при этом не своими, а государственными и общественными интересами. Таким образом, особый имущественный статус Нацбанка РК, обусловленный необходимостью выполнения им своих основных, законодательно закрепленных за ним функций, является дополнительным аргументом в пользу тезиса о существовании четвертой, «денежной» власти.

Международная практика относит центральные банки к публично-правовым учреждениям, которые в соответствии с законом наделяются одновременно властными и гражданско-правовыми полномочиями. Так, Немецкий Федеральный банк является непосредственным федеральным юридическим лицом общественного права. Австрийский Национальный Банк является акционерной корпорацией, является центральным банком Австрии и неотъемлемой частью Европейской системы центральных банков (ст. 2 Закона Республики Австрия о Национальном Банке Австрии).

Следовательно, наличие четвертой, «денежной» власти - это реальность, присущая не только РК, но и неотъемлемая черта европейской теории и практики государственного строительства. Вместе с тем, эта четвертая «денежная власть» не должна быть безграничной. Необходимо создать определенную систему, которая бы сдерживала ее.

Нацбанк РК согласно действующему законодательству (ст. 8 Закона РК о Нацбанке): проводит государственную денежно-кредитную политику в РК, эмитирует ценные бумаги путем регулирования денежной массы в обращении, является единственным эмитентом банкнот и монет на территории РК; выдает разрешение на открытие банков и их добровольную реорганизацию и ликвидацию, дает согласие на открытие филиалов (их слияние) и представительств банков на территории РК, а для банков-резидентов - и вне территории республики, выдает лицензии на осуществление отдельных видов банковских операций; издает обязательные для исполнения всеми банками и их клиентами нормативные правовые акты по вопросам банковской деятельности, учета, платежей и переводов денег, осуществления валютных операций в пределах полномочий, определенных законодательными актами, а также осуществляет надзор за их соблюдением и Комитет по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций Национального банка Республики Казахстан осуществляет контроль и надзор за деятельностью банков и устанавливает им пруденциальные нормативы, размер уставного капитала на определенную дату, а также применяет санкции, предусмотренные законодательными актами; выполняет расчетные функции, при этом сам устанавливает правила проведения расчетных операций в РК; выступает кредитором последней инстанции; разрабатывает и проводит учетную политику; активно осуществляет коммерческую деятельность.

Анализ построения верхнего уровня банковских систем ряда развитых стран, рассмотрение функциональных связей между различными органами, регулирующими осуществление банковской деятельности, показывает, что в государствах с эффективно функционирующими кредитно-денежными системами на практике, как правило, реализован принцип полисубъектности верхнего уровня банковской системы. Практика построения банковских систем в развитых странах такова:

1. В Германии на верхнем уровне банковской системы действуют два органа:

-- Немецкий Федеральный банк;

-- Федеральное ведомство надзора за кредитным делом.

2. Во Франции на верхнем уровне банковской системы действуют четыре органа:

-- Банк Франции;

-- Комитет по банковской регламентации;

-- Комитет по кредитным учреждениям;

-- Банковская комиссия.

3. В США на верхнем уровне банковской системы действуют четыре органа:

-- Совет управляющих Федеральной резервной системы;

-- окружные Федеральные резервные банки;

-- Служба Контролера денежного обращения;

-- Федеральная корпорация страхования депозитов. Подобное распределение обязанностей на верхнем уровне банковской системы между разными органами обеспечивает наличие механизма взаимных сдержек и противовесов, что позволяет страховать банковскую систему (а значит, и {экономику страны) от непродуманных решений какого-либо из управляющих органов.

Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что полисубъектность верхнего уровня банковской системы -- это объективный путь ее развития в РК, обусловленный, с одной стороны, необходимостью усиления государственного влияния на развитие банковской системы страны с целью обеспечения ее стабильности и, с другой стороны, необходимостью защиты законных прав и интересов кредитных организаций и их вкладчиков.

Необходимым условием проведения реструктуризации верхнего уровня банковской системы РК является активное участие Правительства РК в процессе возрождения банковской системы страны.

2.2 Правовой статус иностранных банков в Республике Казахстан

Полисубъектный состав отражает элементную структуру второго уровня республиканской двухуровневой банковской системы, первый уровень которой представлен Нацбанком РК и Комитетом по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций Национального банка Республики Казахстан как системообразующим элементом. Полисубъектность можно понимать не только как наличие разнообразных по организационно-правовым формам и составу участников кредитных организаций, но и как функционирование в национальной банковской системе иностранных кредитных организаций.

Нельзя не учитывать и тот факт, что национальные кредитные организации участвуют в международной банковской деятельности, открывая свои представительства и филиалы за рубежом, а также участвуя в уставных капиталах иностранных банков и в создании иностранных дочерних кредитных организаций. Французский исследователь Ж. Перар особо подчеркивает, что уже давно банки играют важную роль в финансировании внешнеторговых операций, благодаря расширению своей международной сети, развитию филиалов и представительств заграницей, созданию зарубежных отделений, распространению системы зарубежных банков-корреспондентов 42.

Согласно п. 5 ст. 3 Закона о банках под банком с иностранным участием, понимается банк второго уровня, более одной трети акций которого находятся во владении, собственности и/или управлении:

а) нерезидентов РК;

б) юридических лиц - резидентов РК, более 50% акций (вкладов участников) которых находятся во владении, собственности и/или управлении нерезидентов РК либо аналогичных им юридических лиц - резидентов РК;

в) резидентов РК, являющихся распорядителями средств (доверенными лицами) нерезидентов РК либо юридических лиц, указанных в подпункте б).

Резиденты, в соответствии с п. 5 ст. 1-1 Закона о валютном регулировании определяются как: а) физические лица, имеющие постоянное место жительства в РК, в том числе временно находящиеся за границей или находящиеся на государственной службе РК за ее пределами; б) все юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РК, с местонахождением в РК и за ее пределами; в) дипломатические, торговые и иные официальные представительства РК, находящиеся за пределами РК.

Нерезиденты в п. 6 ст. 1-1 данного нормативного правового акта определяются как физические и юридические лица, а также представительства и филиалы юридических лиц, не указанные в понятии «резиденты».

Порядок создания банка с иностранным участием регламентируется помимо Законов о банках, о Нацбанке РК, также нормативными постановлениями Правления Нацбанка РК.

Правовые нормы, регулирующие порядок открытия представительств и филиалов иностранными кредитными организациями на территории того или иного государства, их участие в уставном капитале национальных банков, а также создание ими своих дочерних кредитных организаций, представляют собой часть международного банковского права. По своему характеру такие нормы выступают, как правило, в качестве национальных материально-правовых норм, регулирующих банковские правоотношения, «осложненные иностранным элементом», т.е. норм прямого действия. Прежде чем приступить к анализу таких норм в казахстанском праве, необходимо остановиться на общих вопросах определения правового положения юридических лиц как субъектов внешнеэкономической деятельности.

Проблема юридических лиц в праве внешнеэкономической деятельности состоит в том, чтобы определить, правом какой страны должно регулироваться юридическое лицо, к какому государству относится то или иное юридическое лицо.

От этого зависит многое. Например, в Англии «партнершип» (полное товарищество) не является юридическим лицом, у нас является. В зависимости от того, к какому государству это юридическое лицо относится, будет решена его судьба. М.К. Сулейменов замечает по этому поводу, что если англичане решают организовать у нас «партнершип» по английскому праву, им нет необходимости регистрировать его как юридическое лицо, но в Казахстане они не смогут работать, так как по казахстанскому праву они не вправе участвовать в товарном обороте 45.

В МЧП используются термины «национальность юридического лица» и «статут юридического лица». Личный закон (статут) юридического лица - это правопорядок страны, применимый к данному юридическому лицу. Легально категория «статут юридического лица» закреплена в ст. 1100 ГК «Закон юридического лица». В соответствии с личным статутом определяется правовой статус юридического лица: наличие признаков юридического лица, объем правоспособности, порядок возникновения и прекращения и т.п. В частности, если статутом юридического лица признано право Казахстана, то правовой статус будет определяться в соответствии со статьями 33-57 ГК РК.

В ГК Российской Федерации перечислен круг вопросов, которые определяются статутом юридического лица. В п. 2 ст. 1202 ГК РФ (часть третья) закреплено положение, согласно которому на основе личного закона юридического лица определяются, в частности:

1) статус организации в качестве юридического лица;

2) организационно-правовая форма юридического лица;

3) требования к наименованию юридического лица;

4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

5) содержание правоспособности юридического лица;

6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;

8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам. Этот перечень не является исчерпывающим. Так, например, личным законом юридического лица определяется место, которое считается местом нахождения юридического лица, возможность и условия иметь подразделения с определенным правовым статусом вне места своего нахождения - филиалы, представительства и т. д. 46.

Национальность юридического лица - это принадлежность юридического лица к определенному государству. Понятие «национальность» применительно к юридическим лицам является достаточно условным. Нельзя сравнивать это понятие с понятием «национальность», применяемым к гражданам, где оно выражает особую устойчивую правовую связь физического лица с государством. Тем не менее применение понятия «национальность юридического лица» является приемлемым, так как это позволяет сразу отграничить «свои» (национальные) юридические лица от «чужих» (иностранных).

Нетрудно заметить, что понятия «национальность» и «статут» во многом совпадают и, по сути, отражают разные подходы к одному и тому же явлению: принадлежности юридического лица к определенному государству и подчинение его правопорядку этого государства. Национальность юридического лица определяет его статут, а содержание статута зависит от того, какую национальность имеет юридическое лицо. Статут юридического лица означает применение права того государства, национальность которого оно имеет.

Для определения национальности юридического лица в разных странах используют различные критерии или, как их называют, теории или доктрины. Традиционно выделяют несколько таких доктрин:

Доктрина инкорпорации. В соответствии с этой доктриной личным законом юридического лица является право государства, где создано юридическое лицо;

2) Доктрина оседлости (seige social) или, иначе, «эффективного местопребывания», в соответствии с которой личным законом юридического лица является место нахождения его административного центра (правления юридического лица);

3) Доктрина центра эксплуатации (доктрина деятельности), в соответствии с которой личным законом юридического лица признается право государства, в котором осуществляется его основная деятельность (извлекается прибыль, делаются налоговые отчисления и т.п.);

4) Доктрина контроля. В соответствии с этой доктриной юридическое лицо имеет национальность не государства, к которому юридическое лицо принадлежит формально, а государства, где проживают или находятся лица, осуществляющие контроль за этим юридическим лицом (учредители юридического лица) 47.

Как уже отмечалось, в Казахстане действует доктрина инкорпорации, то есть законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено (ст. 1100 ГК).

Одним из главных элементов тех обстоятельств, которые определяются законом юридического лица, является гражданская правоспособность (п. 1 ст. 1101 ГК).

Отдельные изъятия из личного закона закреплены в п. 2 ст. 1101 ГК. Иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя по совершению сделки, не известное праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершил сделку.

Вопрос о статуте юридического лица не следует смешивать с вопросом о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства. Этот вопрос всегда решается в соответствии с законодательством этого государства.

К настоящему времени сложились следующие правовые формы осуществления хозяйственной деятельности на территории государства иностранными юридическими лицами:

1) заключение коммерческих договоров;

2) через филиалы и представительства;

3) через создание юридических лиц на территории данного государства 45.

Деятельность филиалов и представительств иностранных юридических лиц раньше регулировалась Законом РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г. В этом Законе применялись в основном положения ГК РК. С отменой Закона об иностранных инвестициях деятельность филиалов и представительств иностранных юридических лиц полностью регулируется ГК.

Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все или часть его функций, в том числе функции представительства (п. 1 ст. 43 ГК). Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее защиту и представительство юридического лица, совершающее от его имени сделки и иные правовые действия (п. 2 ст. 43 ГК). Таким образом, представительство осуществляет только юридические действия от имени юридического лица, филиал может совершать и юридические, и производственные функции в зависимости от объема полномочий, которыми его наделило юридическое лицо. Сами филиалы и представительства юридическими лицами не являются.

Регистрация юридических лиц, а также их филиалов и представительств производится в общем порядке, установленном законодательством РК, в частности, в соответствии с Законом РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» от 17 апреля 1995 г. 48, Правилами государственной регистрации юридических лиц, утвержденные приказом председателя Комитета регистрационной службы Министерства юстиции РК от 23 апреля 1999 г. 49.

Гражданско-правовые понятия, связанные с обособленным функционированием структурных подразделений юридического лица, используются и в других отраслях законодательства, в частности, в Кодексе РК о налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговом кодексе) от 12 июня 2001 года 50. М.К. Сулейменов считает, что в Налоговом кодексе гражданско-правовые понятия искажаются до неузнаваемости, что, конечно, ни к чему хорошему не приведет 51. В частности, для нерезидентов, в том числе иностранных юридических лиц, Налоговый кодекс вводит понятие «постоянное учреждение». Поэтому встает проблема соотношения понятия «структурное подразделение юридического лица», «иное обособленное подразделение юридического лица» с понятием «постоянное учреждение».

Раньше в РК, в ст. 1 Закона об иностранных инвестициях от 27 декабря 1994 г. давались понятия «иностранное юридическое лицо» - созданное в соответствии с законодательством иностранного государства за пределами РК; и «юридическое лицо РК» - юридическое лицо (в том числе предприятия с иностранным участием), созданные в соответствии с законодательством РК на территории РК.

В соответствии с законодательством об иностранных инвестициях выделялись следующие понятия:

«Предприятие с иностранным участием» - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством РК на территории РК и выступающее в форме иностранного предприятия или совместного предприятия.

«Иностранное предприятие» - предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством РК на территории РК, полностью принадлежащее иностранному инвестору.

«Совместное предприятие» - предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством РК на территории РК, в котором часть имущества (акций, долей) принадлежит иностранному инвестору.

Таким образом, если исходить из предложенной ранее законодательной трактовки, предприятие с иностранным участием является национальным юридическим лицом и родовым понятием по отношению к иностранному предприятию и совместному предприятию, которые в свою очередь являются видами предприятия с иностранным участием.

Закон об иностранных инвестициях 1994 г. был признан утратившим силу в связи с принятием Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г.

В настоящее время в ст. 1114 ГК говорится о юридическом лице с иностранным участием. В новом Законе РК об инвестициях сохранилось понятие «юридическое лицо РК» - юридическое лицо, в том числе юридическое лицо с иностранным участием, созданное в порядке, установленном законодательством РК 52 (п. 11 ст. 1 Закона). Следовательно, ясно, что юридическое лицо с иностранным участием является юридическим лицом РК, если оно создано в порядке, установленном законодательством РК. Однако определения понятий «иностранное предприятие» и «совместное предприятие» отсутствуют.

Кроме того, в законодательстве применяется еще ряд категорий, связанных с юридическими лицами. Речь идет, прежде всего, о понятиях «резидент» и «нерезидент». Определения данных понятий в соответствии с Законом РК о валютном регулировании мы уже приводили.

Личным законом юридического лица РК за рубежом будет право РК в соответствии с доктриной инкорпорации. В соответствии с правом РК определяется правоспособность юридического лица, его внутренняя структура, реорганизация и ликвидация и т.п. В то же время допуск юридического лица к хозяйственной деятельности на территории иностранного государства, порядок и правовые формы осуществления этой деятельности определяются по законодательству иностранного государства.

Основы правового статуса иностранных кредитных организаций в казахстанской банковской системе, а также основы участия казахстанских банков в банковских системах за рубежом заложены в законах, регулирующих банковскую деятельность. К числу основных актов в этой области следует отнести Закон РК о банках и банковской деятельности, Закон РК о Национальном банке, а также такие акты, как Указ Президента РК «Об организации внешнеэкономической деятельности Республики Казахстан на период стабилизации экономики и проведения рыночных преобразований» от 25 января 1992 г.; Указ Президента РК «О дополнительных мерах по организации внешнеэкономической деятельности Республики Казахстан» от 30 июля 1993 г.; Указ Президента РК «О либерализации внешнеэкономической деятельности» от 11 января 1995 г.; и другие.

В частности, п. в) ст. 8 Закона о Нацбанке предусматривает, что Нацбанк РК выдает разрешение на открытие банков и их добровольную реорганизацию и ликвидацию, дает согласие на открытие филиалов (их слияния) и представительств банков на территории РК, а для банков-резидентов - и вне территории республики, на приобретение физическими и юридическими лицами статуса крупного участника банка и банковского холдинга, на участие банков в уставном капитале организаций, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, на выдачу банкам лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также выдает лицензии на осуществление отдельных видов банковских операций.

В п.1 ст. 11 Закона о банках закреплено, что банки вправе открывать свои дочерние банки и представительства как на территории РК, так и за ее пределами. Открытие филиалов иностранных банков в РК запрещается. Порядок открытия филиалов банков с иностранным участием в РК устанавливается Нацбанком РК. Как видно, понятия «иностранный банк» и «банк с иностранным участием» являются различными в банковском законодательстве РК. Понятие банка с иностранным участием, содержащееся в п. 5 ст. 3 Закона о банках мы уже приводили, что касается понятия иностранного банка, то его определение отсутствует в законодательстве РК. Банк с иностранным участием является национальным юридическим лицом.

На наш взгляд, понятие «иностранный банк» целесообразно применять к банкам, осуществляющим свою деятельность за пределами места своей регистрации или своего постоянного местонахождения, т.е. к банкам, представляющим собой иностранное юридическое лицо, зарегистрированное за пределами РК, так и к казахстанским банкам, осуществляющим свою деятельность за рубежом, так как именно порядок осуществления банковской деятельности (внешнеэкономической) будет подвергнут специальному правовому воздействию, будет регулироваться законодательством иностранного государства.

Согласно п. 2 ст. 11 Закона о банках дочерние банки являются самостоятельными юридическими лицами и создаются в порядке, установленном ст. ст. 12-28 Закона о банках. Особенности создания дочерних банков банками - нерезидентами РК установлены в ст. 18 Закона о банках, где указано, что родительским банком по отношению к дочернему банку могут быть банки-нерезиденты РК, имеющие определенный рейтинг одного из рейтинговых агентств, перечень которых устанавливается Нацбанком РК. Банк - нерезидент вправе подать в Нацбанк заявление о выдаче разрешения на открытие дочернего банка после одного года работы на территории РК представительства данного банка. Эти требования распространяются и на случаи приобретения банком - нерезидентом РК более 50 % акций банка - резидента РК.

Банковское законодательство РК отдельно регулирует вопросы создания и деятельности банка с участием нерезидентов и банка с иностранным участием (ст. ст. 21, 22 Закона о банках и банковской деятельности), вместе с тем понятия банка с участием нерезидентов РК не дается в законодательстве. На наш взгляд, банк с участием нерезидентов РК представляет собой не что иное, как банк с иностранным участием, поэтому не совсем целесообразно отдельно регламентировать требования к их созданию и деятельности.

При этом, если в законодательстве и выделяются такие требования, то, по нашему мнению, следовало бы дать определение понятия «банк с участием нерезидентов РК» с указанием его отличительных черт.

Так, согласно ст. 21 к созданию и деятельности банка участием нерезидентов РК устанавливаются дополнительные требования. В ст. 22 данного закона содержатся дополнительные требования к созданию и деятельности банков с иностранным участием.

Филиалы, представительства и расчетно-кассовые отделы (сберегательные кассы) банков создаются, закрываются в порядке, установленном ст. 29 Закона о банках.

Представительства банков-нерезидентов РК открываются на территории РК с согласия Нацбанка РК (п. 4 ст. 11 Закона о банках). Нацбанк РК выдает предварительные разрешения на создание кредитных организаций с иностранными инвестициями, под которым понимается принципиальное согласие на участие конкретного нерезидента в создании кредитной организации-резидента. При рассмотрении вопроса о выдаче разрешения учитывается: уровень использования квоты участия иностранного капитала в банковской системе РК; финансовое положение и деловая репутация учредителей-нерезидентов; очередность подачи заявлений.

Нацбанк может принимать во внимание размер иностранных инвестиций в банковской системе РК из государств места нахождения учредителей, а также характер двусторонних отношений между РК и государством места нахождения каждого из учредителей.

Для получения разрешения учредители представляют в Нацбанк РК заявление (ходатайство) о выдаче разрешения на создание кредитной организации с иностранными инвестициями. Заявление должно содержать указание на нерезидентов -- предполагаемых учредителей кредитной организации, их место нахождения, правовой статус, точный размер предполагаемого участия каждого нерезидента в уставном капитале кредитной организации (в числовом и процентном выражении). При приобретении нерезидентом более 10% уставного капитала создаваемой кредитной организации-резидента заявление должно содержать информацию об учредителях такого юридического лица-нерезидента с указанием их места нахождения и кратким описанием направления их деятельности.

К заявлению прилагаются:

а) учредительные документы;

б) решение уполномоченного органа юридического лица о его участии в уставном капитале кредитной организации на территории РК;

в) копия документа (или выписка из него), подтверждающего регистрацию юридического лица;

г) балансы, подтвержденные аудиторским заключением;

д) письменное согласие соответствующего контрольного органа страны его места нахождения на участие в уставном капитале кредитной организации на территории РК либо заключение этого органа об отсутствии необходимости получения такого согласия, а на иностранное физическое лицо прилагается подтверждение первоклассным согласно международной банковской практике иностранным банком.. Нацбанк может запросить дополнительную информацию, необходимую для принятия решения.

Разрешением на участие нерезидентов в уставном капитале кредитной организации с иностранными инвестициями является информационное письмо Нацбанка либо для дочерней кредитной организации иностранного банка протокол о намерениях, подписываемый учредителями указанной кредитной организации и Нацбанком РК. Основным учредителем дочерней кредитной организации с иностранными инвестициями признается иностранный банк, который в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключенным договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые своей дочерней кредитной организацией.

Нацбанк вправе устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков ограничения на осуществление банковских операций, если в соответствующих иностранных государствах в отношении банков с казахстанскими инвестициями и филиалов казахстанских банков применяются ограничения в их создании и деятельности. Нацбанк имеет право устанавливать дополнительные требования к кредитным организациям с иностранными инвестициями и филиалах иностранных банков относительно обязательных нормативов, порядка представления отчетности, утверждения состава руководства и перечня осуществляемых банковских операций, а также относительно минимального размера уставного капитала вновь регистрируемых кредитных организаций-с иностранными инвестициями и минимального размера капитала вновь регистрируемых филиалов иностранных банков.

Например, нидерландский банк ABN-AMRO оказывает полный спектр коммерческих и инвестиционных услуг в Казахстане. Одной из главных задач является налаживание сотрудничества с казахстанскими корпоративными клиентами. Этот банк заслужил признание в энергетическом секторе и телекоммуникации. Банк обслуживает транснациональные корпорации, западные компании, которые осуществляют производственные и торговые проекты в РК, а также менеджеров инновационных фондов. Политика банка направлена на то, чтобы казахстанские сотрудники получили опыт практической работы в других странах и делились там своим опытом.

Что касается зарубежного опыта деятельности иностранных банков, то можно отметить следующее. Согласно действующему российскому законодательству иностранные кредитные организации вправе открывать на территории России свои представительства. Их правовой статус регулируется Положением «О порядке открытия и деятельности в Российской Федерации представительств иностранных кредитных организаций», утвержденным Приказом Центрального банка РФ от 7 октября 1997 г.53. Рассмотрим основные особенности правового режима функционирования представительств иностранных кредитных организаций в России.

Статус представительства. Под представительством иностранной кредитной организации понимается обособленное подразделение иностранной кредитной организации, открытое на территории России и получившее разрешение Банка России на открытие представительства в соответствии с российским законодательством. Представительство создается иностранной кредитной организацией в целях изучения экономической ситуации и положения в банковском секторе России, для оказания консультационных услуг своим клиентам, поддержания и расширения контактов с российскими кредитными организациями, развития международного сотрудничества. Представительство не является юридическим лицом, не имеет права заниматься коммерческой деятельностью и выступает от имени и по поручению представляемой им кредитной организации, название которой указано в разрешении на открытие представительства. Представительство не является хозяйствующим субъектом и не получает прибыли от своей деятельности. Расходы представительства финансируются иностранной кредитной организацией (п. 1.1-1.4 Положения).

Открытие представительства. Центральный банк РФ дает разрешения на открытие представительств на территории России в соответствии с поступившими заявками иностранным кредитным организациям, функционирующим в своей стране не менее пяти лет и хорошо зарекомендовавшим себя в банковской системе своей страны, имеющим устойчивое финансовое положение. Эти сведения предоставляет контрольный орган страны местопребывания. При принятии решения об открытии представительства иностранной кредитной организации из оффшорной зоны учитывается наличие двустороннего соглашения между Банком России и Национальным (Центральным) банком страны происхождения кредитной организации, предусматривающего обмен информацией в области банковского надзора. При принятии решения об аккредитации представительства также может учитываться характер двусторонних отношений между Россией и страной происхождения кредитной организации (п. 2.1 Положения).

Иностранная кредитная организация, заинтересованная в открытии представительства в России, представляет в Управление внешних связей Административного департамента письменное заявление на имя Председателя Банка России, в котором излагается цель открытия представительства. К заявлению должны быть приложены: устав иностранной кредитной организации; свидетельство о регистрации иностранной кредитной организации или выписка из банковского реестра; согласие контрольного органа страны пребывания иностранной кредитной организации; доверенность кредитной организации лицу, ведущему переговоры по вопросу открытия представительства; биографическая справка на главу представительства и его заместителя; рекомендательные письма от не менее чем двух российских банков; последний годовой отчет иностранной кредитной организации; справка об иностранной кредитной организации с информацией о структуре ее руководящих органов; согласие арендодателя на предоставление помещения под офис представительства (гарантийное письмо или договор аренды); положение о представительстве; копия платежного поручения о переводе средств за выдачу разрешения на счет Банка России во Внешторгбанке.