Объектами транснациональных преступлений являются как общественные отношения внутри государств, так и межгосударственные отношения в экономической сфере. Признавая то или иное деяние в качестве преступления, мировое сообщество, как правило, в преамбулах соответствующих международных договоров всякий раз отмечает их опасность как для межгосударственных, так и для внутригосударственных отношений.

Так, в преамбуле Конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (Страсбург, 8 ноября 1990 г.) государства-члены отмечают, что борьба против опасных форм преступности, во все большей степени приобретающих международный характер, требует использования эффективных и современных методов в международном масштабе, полагая, что одним из таких методов является лишение преступника доходов, добытых преступным путем.

Противодействие подобным преступлениям, как правило, требует привлечения значительного числа людских и материальных ресурсов, объединения усилий более двух государств, мирового сообщества в целом.

Значение этих вопросов еще более возрастает с учетом задач, стоящих перед Россией, в рамках созданной по ее инициативе в октябре 2004 г. Евразийской группы по противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма (в составе России, Беларуси, Казахстана, Киргизии, Таджикистана и Китая). В задачи этой Группы, признанной ФАТФ в качестве своей региональной структуры, входит оказание содействия государствам-участникам в создании эффективных национальных систем на базе общепринятых международных стандартов в данной сфере.

Таким образом, отмывание доходов - это преступление международного характера, относимое международным сообществом к разряду серьезных (тяжких), одновременно посягает на международный и национальный правопорядок, права и свободы человека, на мирное сотрудничество государств в области экономики. Главная опасность его не столько в содержании преступного деяния, сколько в его международной распространенности.

Поэтому факультативным непосредственным объектом состава преступления, предусмотренного ст. 174 и ст. 174.1 УК РФ, можно признать международные экономические отношения, основанные на принципе запрета заведомо криминальных форм поведения в международной экономической деятельности. Национальная экономика терпит ущерб при использовании ее субъектами заведомо криминальных форм поведения в экономической деятельности. Отнесение легализации только к "внутренним" экономическим преступлениям, как это имеет место сейчас, не отражает в должной степени ее повышенную общественную опасность, так как в связи с глобализацией мировой экономики вред от отмывания доходов причиняется и международной экономической деятельности, и ее финансовой составляющей. Выделим те основные угрозы экономической безопасности, которые вызывают озабоченность международного сообщества в связи с нарастанием масштабов легализации. К ним относятся:

- дестабилизация рыночной экономической деятельности;

- финансирование терроризма;

- разрастание масштабов коррупции;

- дестабилизация денежно-кредитной системы, особенно в части деятельности международных финансовых институтов;

- девальвация общественных устоев.

Вместе с тем нельзя согласиться с О.Ю. Якимовым в том, что в целях унификации российского законодательства и международного права в УК РФ необходимо выделить новый разд. XIII "Преступления транснационального характера" и одноименную гл. 35, куда поместить все преступления, борьба с которыми основана на международных договорах, соглашениях, конвенциях и т.п., заключенных или ратифицированных Российской Федерацией, в том числе и отмывание доходов Якимов О.Ю. Указ. соч. С. 16..

Такое предложение не имеет никакой смысловой нагрузки и из практических соображений вредно, так как большинство составов преступлений в УК РФ (против личности, в сфере экономики, против общественной безопасности и др.) сформулированы с учетом и на основе положений международных соглашений, участницей которых является Россия, консолидация таких составов в отдельном разделе Особенной части уголовного права просто невозможна. Поэтому принцип соответствия национального законодательства принятым международно-правовым обязательствам государства следует понимать не как обязательную группировку "конвенционных" составов в отдельном разделе УК РФ, а как восприятие положений международно-правовых договоров в законотворческой и правоприменительной деятельности.

§2.2 Предмет преступления легализации (отмывания) доходов, приобретенных преступным путем

Под денежными средствами понимаются наличные и безналичные Яни П.С. Уголовная ответственность за легализацию имущества, приобретенного незаконным путем // Право и экономика. 2008. № 1. С. 34. деньги в любой валюте. Валюта Российской Федерации - это: денежные знаки в виде банкнот и монеты Банка России, находящиеся в обращении в качестве законного средства наличного платежа на территории Российской Федерации, а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки; средства на банковских счетах и в банковских вкладах. Иностранная валюта: денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки; средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах Федеральный закон от 10.12.2003 г. № 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (в ред. 30.10.2007) // Собрание законодательства РФ. 2003. № 50. Ст. 4859..

В.А. Никулина под денежными средствами понимает не только национальную или иностранную валюту, но и все другие средства платежа, включая акции и другие ценные бумаги Никулина В.А. Отмывание "грязных" денег. Уголовно-правовая характеристика и проблемы соучастия. М., Юрлитинформ. 2001. С. 89..

Согласно действующему законодательству РФ внутренние ценные бумаги - это эмиссионные ценные бумаги, номинальная стоимость которых указана в валюте Российской Федерации и выпуск которых зарегистрирован в Российской Федерации; иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты Российской Федерации, выпущенные на территории Российской Федерации; внешние ценные бумаги - это ценные бумаги, в том числе в бездокументарной форме, не относящиеся в соответствии с настоящим Федеральным законом к внутренним ценным бумагам.

Согласно словарю по бухгалтерии денежные средства - это средства в российской и иностранной валютах, а также легко реализуемые ценные бумаги, платежные и денежные документы. Они могут находиться в кассе, на расчетном и валютном счетах в кредитных организациях как на территории страны, так и за ее пределами. Основные источники поступления денежных средств: выручка от продажи товаров, работ и услуг; доходы от финансовых операций; кредиты банков и другие заемные средства; целевые ассигнования и поступления Бакаев А.С. Бухгалтерские термины и определения // Бухгалтерский учет. 2002. № 2. С. 34..

Таким образом, денежными средствами следует признать средства в национальной и иностранной валюте, находящиеся в кассе, на расчетном, валютном и других счетах в банках на территории страны и за рубежом, в ценных бумагах, а также в платежных и денежных документах.

Под "имуществом" понимают "вещи" - недвижимые и движимые. К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетие насаждения, здания, сооружения, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Согласно ГК РФ вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом (ст. 130 ГК РФ).

Существует и другое значение термина "имущество": под "наследственным имуществом" понимают и имущественные права (активы) и обязательства (пассивы), которые переходят от наследодателя к наследникам. Согласно п. 2 ст. 38 Налогового кодекса РФ под "имуществом" понимаются виды объектов гражданских прав, относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом РФ. То есть для правильного понимания термина "имущество" правоприменитель вынужден "каждый раз определять точное значение данного термина путем толкования текста правовой нормы" Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное). / Отв. ред. Садиков О.Н. М., Инфра-М. 2005. С. 78., что вряд ли способствует единообразному применению закона.

Таким образом, в различных отраслях права существует разное понимание содержания понятия "имущества". Думается, что в уголовном праве должен быть выработан унифицированный подход к определению имущества, учитывая, что бланкетность уголовно-правовой нормы нередко распространяется и на признаки предмета преступления Уголовное право России. Учебник для вузов. В 2 т. Общая часть / Отв. ред. Игнатов А.Н., Красиков Ю.А. М., Норма. 2002. С. 123..

Анализируя состав легализации (отмывания), для удобства пользования термины "денежные средства" и "имущество" допустимо заменять термином "предметы легализации".

Однако делить предмет легализации (отмывания) на "денежные средства" и "иное имущество" необоснованно. Во-первых, в диспозициях ст. 174 и 174.1 УК РФ сам законодатель поставил между ними знак равенства, указав, что "денежные средства" являются хоть и "иным", но "имуществом". Во-вторых, как было отмечено выше, в соответствии со ст. 128 ГК РФ понятие "имущество" охватывает и деньги, которые согласно ч. 2 ст. 130 ГК РФ относятся к движимому имуществу. Таким образом, понятия "имущество" и "денежные средства" соотносятся как "целое" и "часть", т.е. первое шире второго, и разделять их не следует.

Кроме того, термин "имущество" давно используется в УК РФ для обозначения предмета посягательства при конструировании различных составов преступлений (например, против собственности). Причем он включает в себя и денежные средства, и иное имущество. Предмет преступления, предусмотренного ст. 175 УК РФ "Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем", также не разделен на "денежные средства" и "имущество", хотя включает в себя и то и другое Дробот С.А. Уголовно-правовая и криминологическая характеристика приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем: Дис. ... канд. юрид. наук. М., Московская академия МВД России. 2000. С. 15..

Практика показывает, что предметом легализации (отмывания) могут быть не только денежные средства или имущество, но и право на имущество (имущественные права), которое также является самостоятельным предметом уголовно-правовой охраны (в ст. 159, 163 УК РФ). И.А. Клепицкий справедливо отмечает, что имущество в ст. 174 УК РФ "понимается в широком значении, принятом в гражданском праве, и включает не только вещи (наличные деньги, ценные бумаги, вещи в узком смысле слова), но и имущественные права" Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник (издание второе, переработанное и дополненное). / Под ред. Рарога А.И. М., Юристъ. 2004. С. 67..

Следует согласиться с мнением авторов, предлагающих в предмет легализации (отмывания) включить и другие объекты гражданских прав, предусмотренные гражданским законодательством, в частности работы и услуги, информацию, результат интеллектуальной собственности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), иные объекты гражданских прав Михайлов В.И. Криминологические особенности и юридический анализ легализации (отмывания) денежных средств и иного имущества, приобретенных заведомо незаконным путем // Законодательство. 2007. № 1. С. 23., так как в теории гражданского права договоры на оказание услуг относят к имущественным договорам Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Российская юстиция. 2008. № 2. С. 20., а "услуги имущественного характера" предусматриваются уголовным законом в качестве предмета некоторых преступлений (например, ч. 3 и 4 ст. 184, ч. 1 и 3 ст. 204, ст. 304 УК РФ).

Определение дохода приводится в п. "а" ст. 1 Конвенции Совета Европы от 8 ноября 1990 г. "Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности" Собрание законодательства РФ. 2001. № 23. Ст. 2280. и обозначает любую материальную выгоду, полученную в результате совершения уголовных правонарушений; эта выгода может включать имущество любого вида. Аналогичное положение - доходы от преступлений или имущества, стоимость которого соответствует таким доходам, - содержится в ст. 2 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, принятой в Вене на X Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 10 - 17 апреля 2000 г.

Поэтому к доходам, приобретенным преступным путем, следует отнести полученные с нарушением действующего уголовного законодательства материальные блага, являющиеся объектами гражданских прав: недвижимые вещи (недвижимое имущество, недвижимость - ч. 1 ст. 130 ГК РФ); движимые вещи, т.е. вещи, не относящиеся к недвижимому имуществу (ч. 2 ст. 130 ГК РФ); услуги, информацию, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), приносящие материальную выгоду.

Одним из признаков предмета преступного посягательства (отмытых доходов) является их преступный путь приобретения.

Поэтому для отнесения способа приобретения предметов легализации к преступному необходимо установить, какой путь приобретения денежных средств или имущества следует считать преступным.

Считается, что в соответствии с ч. 1 ст. 49 Конституции РФ преступный путь приобретения денежных средств или иного имущества может установить только вступивший в законную силу приговор суда по первоначальному преступлению Гвоздева Д. Действие рождает противодействие // Бизнес-адвокат. 2007. № 12. С. 16.. То есть прежде надо выявить преступление и преступника, приобретенный преступный доход, доказать, что преступление действительно совершено, и только потом можно возбуждать уголовное дело по отмыванию Хамараев В. Отсрочка для "прачечных" // Политика и общество. 2001. № 7. С. 12..

Отметим, что ст. 174 и 174.1 УК РФ - не единственные, в которых употребляется термин "преступный". В ближайшей к ним ст. 175 УК РФ также говорится о преступном пути добытого имущества. Причем для квалификации деяния в этом случае достаточно доказательства заведомой осведомленности лица о том, что имущество было получено в результате совершения преступления.

Поэтому в целях эффективного применения ст. 174 и 174.1 УК РФ для признания приобретения денежных средств или иного имущества преступным будет достаточным установление одного лишь события предикатного (основного) преступления, приговор же суда в этом случае в законную силу может вступить, а может и не вступить Гасников К.Д. Применение законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем // Журнал российского права. 2007. № 10. С. 17..

Вступивший в силу приговор по основному преступлению, конечно же, упрощает доказательство вторичного уголовно наказуемого деяния, однако суд, которому надлежит вынести приговор относительно события отмывания денег, может и без вступившего в силу приговора по первому преступлению самостоятельно проверить и установить необходимые признаки состава преступления Кернер Х.-Х., Дах Э. Отмывание денег. М., БЕК. 1996. С. 134..

"Преступный путь" приобретения денежных средств или иного имущества в ст. 174, 174.1 УК означает, что они могут быть приобретены в результате совершения любых преступлений, за исключением предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199.1 или 199.2 УК РФ.

Как отмечается в Методических рекомендациях для органов внутренних дел Расследование преступлений в сфере экономики: Сборник методических рекомендаций. М., ВНИИ МВД России. 2005. С. 55., предметом легализации является имущество, приобретенное в результате совершения таких преступлений, как хищения, контрабанда, вымогательство, незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ, оружия, незаконные предпринимательство и банковская деятельность, организация и содержание притонов для занятия проституцией, распространение порнографических материалов, получение взятки, незаконные операции с ценными бумагами, нарушение авторских и смежных прав, незаконное пользование природными ресурсами и т.д.

Среди предикатных преступлений законодатель рассматривал следующие составы:

- кража, мошенничество, присвоение или растрата, грабеж, разбой, вымогательство, причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления, совершенные организованной группой;

- бандитизм и организация преступного сообщества;

- незаконная торговля, хищение либо вымогательство ядерных материалов или радиоактивных веществ, оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств, совершенные организованной группой;

- незаконная торговля, хищение, вымогательство наркотических средств или психотропных веществ, а также склонение к их потреблению и организация притонов для их потребления, совершенные организованной группой;

- вовлечение в занятие проституцией и организация или содержание притонов для занятия проституцией, совершенные организованной группой;

- злоупотребление должностными полномочиями и получение взятки должностным лицом Заключение Комитета по проекту Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем" (первое чтение) // Комитет Государственной Думы по кредитным организациям и финансовым рынкам (Председатель Комитета А.Н. Шохин) // http://asozd.duma.gov.ru..

Первой международной конвенцией о борьбе с легализацией (отмыванием) преступных доходов явилась Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г. Противодействие незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ: Учеб. пособ. / Под ред. Сергеева А.Н. М., Изд-во "ЩИТ-М". 2001. С. 170. Тогда международное сообщество признало, что опасным является легализация (отмывание) доходов от преступного наркобизнеса.

Последующие ратифицированные Россией акты международного права предоставляют российскому законодателю в определенных рамках возможность самому решать, какие преступления должны рассматриваться в качестве предикатных для ст. 174 и 174.1 УК РФ, а какие нет.

Так, согласно международно-правовым нормам (Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г.) каждое государство в отношении криминализации отмывания доходов от преступлений должно стремиться к регламентации самого широкого круга основных правонарушений Ст. 6 Конвенции Организации Объединенных Наций от 15.11.2000 г. Против транснациональной организованной преступности // Собрание законодательства РФ. 2004. № 40. Ст. 3882. и включать в число основных правонарушений преступления, содержащие следующие признаки:

- "серьезное преступление" означает преступление, наказуемое лишением свободы на максимальный срок не менее четырех лет или более строгой мерой наказания (ст. 2 "Термины");

- деяния, совершенные в организованной преступной группе (ст. 5 "Криминализация участия в организованной преступной группе");

- умышленные деяния, предусмотренные ст. 8 "Криминализация коррупции":

a) обещание, предложение или предоставление публичному должностному лицу, лично или через посредников, какого-либо неправомерного преимущества для самого должностного лица или иного физического или юридического лица, с тем чтобы это должностное лицо совершило какое-либо действие или бездействие при выполнении своих должностных обязанностей (соответствует ст. 291 "Дача взятки" УК РФ);

b) вымогательство или принятие публичным должностным лицом, лично или через посредников, какого-либо неправомерного преимущества для самого должностного лица или иного физического или юридического лица, с тем чтобы это должностное лицо совершило какое-либо действие или бездействие при выполнении своих должностных обязанностей (соответствует ст. 290 "Получение взятки" УК РФ);

- деяния, направленные на воспрепятствование осуществлению правосудия (ст. 23 "Криминализация воспрепятствования осуществлению правосудия").

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ перечень преступных способов приобретения отмываемых денежных средств (ст. 174 и 174.1 УК РФ) был дополнен вновь введенными в УК РФ преступлениями: неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199.1) и сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (ст. 199.2).

Вместе с тем исключение из предмета легализации денежных средств, приобретенных в результате совершения преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 УК РФ, признается необоснованным, нарушает конституционный принцип равенства граждан перед законом, независимо от их должностного и имущественного положения (ч. 2 ст. 19 Конституции РФ), а также отраслевые принципы справедливости (ст. 6 УК РФ) и опять же равенство граждан перед законом (ст. 4 УК РФ) Якимов О.Ю. Указ. соч. С. 19..

Так, из диспозиций анализируемых уголовно-правовых норм предлагается исключить "исключения", т.е. перечень тех статей, которые не могут составлять предыдущий преступный путь, необходимый для установления уголовно наказуемой легализации Босхолов А.С. Уголовная ответственность за легализацию денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск., 2005. С. 22..

Попытка легализовать доходы от налогового мошенничества, например, в США рассматривается как отмывание "грязных" денег со всеми вытекающими последствиями. В Европе, где господствуют принципы так называемого континентального права, подход к этой проблеме более осторожный, но многие страны также рассматривают налоговое мошенничество в качестве предикатного (т.е. основного или первичного) преступления по отношению к легализации (отмыванию) "грязных" денег. "Грязные" деньги - это деньги, с помощью которых умышленно занижаются налоги" Юцкова Е.М. Преступность и законодательство. М., Юристъ. 1997. С. 57.. Акты международного права не только не препятствуют государствам-участникам рассматривать налоговые преступления в качестве предикатных по отношению к легализации (отмыванию) "грязных" денег, но и прямо поощряют к этому.

Основной довод сторонников нынешней редакции ст. 174 и 174.1 УК РФ из числа российских ученых заключается в том, что исключенные из диспозиции этих статей преступления (в том числе налоговые) при их совершении не увеличивают имущество виновного лица. Считается, что в результате перечисленных и других преступлений лицо, его совершившее, получает преступный доход, т.е. увеличивает свое имущество, приобретая преступно то, чего ранее у него не было. Что касается преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198 и 199 УК РФ, исключенных законодателем из преступлений, в отношении которых возможна легализация, они не приносят совершившему их преступного дохода в обозначенном выше смысле. В результате их совершения происходит преступное неуменьшение, сохранение прежних размеров своего имущества или имущества организации, в которой это лицо работает.

Редакции ст. 174 и 174.1 УК формулируют содержание объективной стороны: "...заведомо приобретенными другими лицами" и "...приобретенными лицом", таким образом, эти шесть составов при данном подходе законодателя не могут быть "предикатными". Данный вывод следует из того, что элементом объективной стороны последних является удержание или распоряжение принадлежащими субъектам этих преступлений денежными средствами (своих). Следовательно, ничего не приобретается (преступно), а, в нарушение закона, не отчуждается (ст. 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 УК РФ) или не устанавливается иной предписанный законом правовой режим (ст. 193 УК РФ).

Но в то же время не все так однозначно. В эту гипотезу в то же время не вписывается ст. 199.1 "Неисполнение обязанностей налогового агента" УК РФ. В данной статье денежные средства не принадлежат субъекту преступления.

Целесообразно изменить редакцию ст. 174 и 174.1 УК РФ и в дальнейшем пойти по пути признания не всех шести статей предикатными.

То есть в данных статьях следует оставить упоминание только о ст. 194, 198, 199 и 199.2 УК РФ, причем не только исходя из вышеизложенной аргументации, но и по причине сложностей в отделении в активах именно неуплаченных налоговых платежей. Это приведет к проблемам в процессе правоприменения. А с существующим в России уровнем коррупции вообще сделает "легализаторные" статьи инструментом давления - политического, административного и т.д.

В результате этих манипуляций законный доход приобретает признаки незаконного и до определенного времени в значительной своей части остается в теневом секторе экономики. Но рано или поздно наступает необходимость легализации этих средств. При легализации (отмывании) денег процесс идет в противоположном направлении: незаконно полученному (теневому) доходу придается видимость дохода законного. Причем преступно нажитые денежные средства или иное имущество с помощью того же набора финансовых манипуляций выводятся из теневого сектора экономики и неизбежно в той или иной своей части попадают под налогообложение.

Вместе с тем ст. 193 "Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте" УК РФ вообще пора исключить из уголовного закона, так как необходимость в валютном регулировании в связи с ныне сформированной бивалютной корзиной в РФ вообще отпала. Экономический смысл обязательной продажи доллара государству отсутствует, а ЦБ РФ сам свободно играет на валютном рынке.

Рассмотрим обязательность возврата средств в иностранной валюте с экономической и правовой точки зрения, так как они будут дополнять друг друга при формулировании гипотезы.

Причем предложение о необходимости декриминализации этого деяния встречалось в литературе и раньше, но аргументация в приведенных случаях не совпадает с предложенной ниже Яковлев А.М. Законодательное определение преступлений в сфере экономической деятельности // Государство и право. 2008. № 1. С. 38..

В соответствии с Федеральным законом "О валютном регулировании и валютном контроле" и Инструкцией ЦБ России от 30 марта 2004 г. № 111-И "Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации" (с изменениями от 10 июня, 26 ноября 2004 г.), валютная выручка (внешнеэкономическая деятельность) подлежит обязательному зачислению на транзитный счет в уполномоченном банке. Затем 10% суммы продается, и после этого обе части поступают на текущий валютный счет Вестник Банка России. 2004. № 29. С. 31..

Целью нормы, содержащейся в ст. 193 УК РФ, изначально была борьба с оттоком капитала за границу (это понятие трактуется по-разному, но вывод активов может быть обусловлен чисто экономическими соображениями - рынком, и надо менять внутренние правила экономической игры, чтобы заинтересовать хозяйствующих субъектов оставлять в России свои активы). Но эта, казалось бы, понятная цель является проявлением (формой) другой проблемы, существовавшей в нашей стране с начала 90-х гг., это проценты по займам (ГКО и т.д.), которые девальвировали рубль настолько, что монетарным путем сохранить финансовую стабильность государства уже не получалось. В тот период (конец 90-х) у ЦБ РФ не хватало долларов (те 13 валют, которые подлежат продаже (см. Инструкции ЦБ РФ) сразу же конвертировались в доллары). В настоящее время, правда, евро становится второй валютной составляющей золотовалютных резервов, чтобы выкупать рубли и хоть как-то удерживать курс.

Таким образом, основная и единственная причина необходимости криминализации невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте в настоящее время отпала.

Что касается ст. 193 УК РФ как нормы, препятствующей (противодействующей) выводу капитала за рубеж, то это также не соответствует объективным реалиям по следующим основаниям.

1. Способов вывести активы из-под юрисдикции РФ бесчисленное множество, и доля в этом оформления экспортных контрактов ничтожно мала. Так, государство Люксембург (офшор), по данным Росстата за 2005 г., является основным инвестором России, а эти портфельные инвестиции как раз и есть легализация введенного в теневой сектор российского капитала http://www.gks.ru/wps/portal.

2. Если выводятся криминальные деньги - значит, по основному преступлению они уже утратили "легальность" происхождения, следовательно, участвовать во внешнеэкономической деятельности эти денежные средства будут после легализации (требования паспортизации сделки и т.д.).

Смысл при этом не возвращать средства в иностранной валюте из-за рубежа отпадает, так как цель легализации уже достигнута.

В то же время по примеру ряда европейских стран, например Франции, государственное регулирование данной сферы в определенной части следует оставить. И хотя соответствующей степени общественной опасности в данных действиях нет, но в целях установления контроля за внешнеэкономической деятельностью и предупреждением экономических катаклизмов, например дефолта, это делать стоит. Ответственность в этом случае должна быть не уголовно-правовая, так как по своей сути эти отношения лежат в диспозитивной плоскости: кто осуществляет права собственника имущества, в данном случае - валютной выручки? Поэтому применять целесообразнее финансово-правовую, административную ответственность, например штраф в размере суммы неперечисленной валютной выручки. Оформление же паспорта внешнеэкономической сделки является промежуточным элементом контроля, и его совершенствование может отграничить невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте от других правонарушений Прошунин М. Отмывание: контроль ужесточается // ЭЖ-Юрист. 2007. № 14. С. 7..

Оставление в ст. 174 и 174.1 УК РФ налоговых преступлений также на первый взгляд может вызвать ряд затруднений.

По нашему мнению, в случае с банком, если отсутствуют основания для квалификации по ст. 33 УК РФ в легализации, то речь должна идти о нарушении должностными лицами банка правовых норм, за то, что, не зная в результате какого преступления, но зная, что денежные средства имеют преступное (нелегальное) происхождение, обязательного уведомления Росфинмониторинга, ЦБ РФ не производят.

Наряду с иными вопросами, связанными с правильной квалификацией отмывания денежных средств, не менее важной является проблема разграничения денежных средств или иного имущества, приобретенных в результате совершения преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 УК РФ, от незаконного предпринимательства, незаконной банковской деятельности и контрабанды (ст. 171, 172 и ч. 1 ст. 188 УК РФ).

Преступными последствиями первых двух составов является неуплата обязательных платежей, установленных законом:

1) репарационных сборов;

2) сборов за выдачу или продление лицензий, если они необходимы для конкретных видов предпринимательской деятельности (для ведения банковской деятельности лицензия ЦБ РФ необходима в обязательном порядке);

3) собственно налогов и сборов, обязательных при осуществлении предпринимательской или банковской деятельности (законной). Общественно опасным последствием простой (неквалифицированной) контрабанды (ч. 1 ст. 188 УК РФ) является неуплата таможенных платежей, подлежащих уплате при осуществлении внешнеэкономической деятельности без нарушения установленного для нее порядка.

Рассматривая основные цели борьбы с отмыванием доходов, можно сделать вывод, что ни международное сообщество, ни зарубежное законодательство не связывают отмывание доходов с конкретными видами предикатных преступлений. Определить на практике, где у преступника доходы от незаконного предпринимательства или контрабанды, а где "укрытые" налоги, довольно сложно, да, по нашему мнению, и не нужно. Следует исключить из диспозиции ст. 174 и 174.1 УК РФ перечень финансовых преступлений как ненужный, вредный для борьбы с отмыванием доходов, противоречащий Конституции РФ и принципам уголовного закона. Ведь общественная опасность налоговых преступлений ничуть не ниже контрабанды или незаконного предпринимательства.

Поэтому нельзя согласиться с точкой зрения Н.А. Лопашенко, которая предлагает в примечании к ст. 174 УК РФ закрепить, что преступный путь приобретения означает получение виновным денежных средств или имущества в результате любого тяжкого и особо тяжкого преступления Лопашенко Н.А. Глава 22 Уголовного кодекса нуждается в совершенствовании // Государство и право. 2007. № 12. С. 75..

Г.А. Тосунян и А.Ю. Викулин также предлагают в данных статьях УК РФ особо выделить категории и виды основных преступлений:

1) совершенные из корыстных побуждений или по найму, преступления средней тяжести, максимальное наказание за совершение которых равняется или превышает четыре года лишения свободы;

2) тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждений или по найму;

3) особо тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждении или по найму Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Указ. соч. С. 98..

Будучи первоначально связанным с незаконным оборотом наркотиков, отмывание доходов впоследствии приобрело общественную опасность само по себе, как деяние, угрожающее финансово-экономическим системам государств, вне зависимости от способа получения этих преступных доходов.

Диспозиция ч. 1 ст. 174 УК РФ по характеру описания является слишком оценочной, и в отличие от описания ряда иных преступлений в сфере экономической деятельности законодатель, используя при конструировании искомой статьи бланкетный метод изложения диспозиции, не предусмотрел специальных криминализационных признаков, таких как ущерб или размер.

В настоящее время законодатель отказался от минимального размера предмета преступления по ст. 174 и 174.1 УК РФ как границы наступления уголовной ответственности за легализацию.

Факты легализации доходов становятся серьезным нарушением экономического публичного порядка только по причине размеров затронутых сумм. Опасной представляется только та легализация, которая посягает на основные принципы существования финансовой системы государства и международных союзов.

Кроме того, наличие "нулевого" размера легализованных доходов в УК РФ неизбежно ведет к повышению уровня латентности данного вида преступлений, отрицается такой важный принцип уголовной политики, как неотвратимость наказания, дискредитируется деятельность в целом всех государственных органов, призванных обеспечивать финансовую безопасность нашего государства.

Обратим внимание и на другую проблему, связанную с квалификацией размера предмета преступного посягательства по ст. 174, 174.1 УК РФ. Так, примечание к ст. 174 УК РФ содержит определение "крупного размера": в ст. 174 и 174.1 УК РФ (сумма, превышающая один миллион рублей) применительно к финансовым операциям и другим сделкам с денежными средствами или иным имуществом.

Вместе с тем согласно ст. 174.1 УК РФ этот размер не распространяется на действия, связанные с использованием денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

В этой связи можно сделать вывод о том, что законодатель не смог четко сформулировать норму, определяющую сумму крупного размера дохода для использования его при осуществлении предпринимательской или иной экономической деятельности. И.А. Клепицкий, например, предлагает руководствоваться "крупным размером", определенным в примеч. к ст. 169 УК РФ (250 тыс. руб.) Клепицкий И.А. Указ соч. С. 527.. Возможно, что такое предложение и решило бы обозначенную выше проблему, однако согласиться с ученым нельзя, так как в примечании к ст. 169 УК РФ содержится четкая позиция законодателя, что сумма, превышающая 250 тыс. руб., как крупный размер применима не ко всем статьям гл. 22 УК РФ и, в частности, по отношению к ст. 174.1 УК РФ не используется.

Думается, что сумма, превышающая один миллион рублей, как критерий крупного размера в ст. 174, 174.1 УК РФ должна распространяться и на размер денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления при осуществлении предпринимательской или иной экономической деятельности.

Тем более что снижение суммы "крупного размера" до 250 тыс. руб., исходя из предложения И.А. Клепицкого, ничем не обусловлено. Из его умозаключения следует, что такие действия, как совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными преступным путем, менее опасно, чем использование указанных средств (имущества) для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

§2.3 Квалификация признаков объективной стороны состава легализации (отмывания) доходов, приобретенных преступным путем

Так, в ст. 6 Федерального закона от 7 августа 2001 г. "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (в редакции Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 112-ФЗ, от 30 октября 2002 г. N 131-ФЗ) предусматриваются четыре группы операций с денежными средствами или иным имуществом, подлежащие контролю:

1) операции с денежными средствами в наличной форме;

2) зачисление или перевод на счет денежных средств, предоставление или получение кредита (займа) и др.;

3) операции по банковским счетам (вкладам);

4) иные сделки с движимым имуществом.

Согласно ст. 174.1 УК РФ помимо перечисленных деяний инкриминируется сам факт использования в предпринимательской и иной экономической деятельности "отмытых" денежных средств или имущества.

"Совершение" деяния ("вершить" - выполнять, распоряжаться, управлять) - это выполнение определенных конклюдентных или иных юридически значимых действий, т.е. действий, свидетельствующих о волеизъявлении лица совершить какую-то операцию или сделку. Действия направлены либо на совершение финансовых операций (например, заполнение бланка "Объявление на взнос наличными" или платежного поручения о переводе денег; дача указания банку о проведении финансовой операции с помощью компьютерной программы "Клиент-банк" и т.п.), либо на совершение гражданско-правовых сделок (например, передача кассиру обменного пункта наличных рублей для покупки валюты; передача наличных денег продавцу ювелирного магазина для покупки ювелирных украшений; заполнение бланка почтового перевода денег по почте; передача текста договора по факсу или электронной почте, в том числе с использованием личной электронной подписи, и т.д.) Алиев В.М., Соловых Н.Н. Теоретические основы изучения проблемы легализации (отмывания) доходов, полученных незаконным путем. Домодедово., 2002. С. 98..

В процессе легализации используется следующая схема отмывания денежных средств, полученных от преступной деятельности:

1) накопление наличных денежных средств, приобретенных в результате совершения преступления. Для этой цели используются структуры, имеющие оборот крупных наличных денег (ломбарды, рестораны, казино, туристические фирмы и др.).

Пример. В декабре 2005 г. органами внутренних дел в московском ломбарде "Кредэкс" был задержан курьер, пытавшийся сдать более 20 кг золотых ювелирных изделий, происхождение которых он никак не смог объяснить. Кроме этого, в помещении ломбарда было изъято свыше 60 кг серебряных ювелирных изделий: документы на них либо отсутствовали, либо вызывали сомнения в своей подлинности http://www.segodnya.ru.;

2) аккумуляция приобретенных преступным путем денежных средств в безналичном виде на счетах российских фиктивных фирм, которые частично используются в предпринимательской, в том числе незаконной, деятельности на территории России. На данном уровне деньги отделяются от источника их происхождения, предпринимаются возможности скрыть преступные источники происхождения денег и их фактических владельцев.

В целях сокрытия своей преступной деятельности (хищения бюджетных средств в процессе реализации мясо-молочной продукции, поступившей по линии гуманитарной помощи и товарного кредита от стран ЕЭС и США) гр-ном Бабичем была создана общественная организация "Содружество ветеранов", в состав учредителей которой, без ведома и согласия, были включены десятки престарелых, физически немощных и даже умственно отсталых жителей г. Москвы, и сфабрикованы протоколы избрания его президентом общества. В последующем на счета данной организации были переведены все активы корпорации "Антей". Было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 174 УК РФ (легализация, отмывание денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем), и соединено в одно производство с основным делом N 9247, возбужденным по пп. "а" и "б" ч. 3 ст. 160 УК РФ (присвоение или растрата) Справка о ненадлежащем отношении к исполнению служебных обязанностей заместителей Генерального прокурора РФ Ю.С. Бирюкова и В.В. Колмогорова в отношении бывшего председателя Правительства Чеченской Республики М.В. Бабича // http://www.corruptsia.ru..

Один из московских банков обналичил 7,2 млрд. руб. с использованием 30 (!) фирм-однодневок. Плюс к этой сумме по паспортам физических лиц - нерезидентов было незаконно изъято 101,2 млн. долларов США и 18 млн. евро http://www.mvdinform.ru.;

3) денежные средства с включенным НДС, поступающие со счетов фиктивных российских фирм, аккумулируются на счетах офшорных компаний в зарубежных банках, в дальнейшем эти средства используются для замаскированных взаиморасчетов с иностранными производителями, поставщиками товаров, а также для личных нужд.

Так, Администрации Мурманской области на закупку медикаментов и медицинской техники выделено 40 млрд. руб. Сотрудники администрации перечислили денежные средства по договорам на закупку оборудования двум петербургским фирмам, принадлежащим одному лицу. Владелец фирм, получив деньги, не стал закупать лекарства, а конвертировал их в валюту и перевел в Швецию и Финляндию на счета принадлежащих ему фирм. Частично деньги были вложены в легальную деятельность принадлежащих ему компаний в Лихтенштейне, Люксембурге и на Виргинских островах http://www.pravo.cc..

Совершить финансовые операции и другие сделки можно либо лично, либо через представителя. Представительство оформляется доверенностью. В соответствии с ч. 1 ст. 182 ГК РФ "сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности... непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого". Следовательно, действия лица, совершающего финансовую операцию или другую сделку с предметами легализации (отмывания) через представителя, в любом случае надлежит квалифицировать как легализацию. Следует устанавливать также, знал ли представитель о преступном пути приобретения предметов легализации или нет.

Обращает на себя внимание существенное расхождение в описании объективной стороны легализации, содержащемся в ст. 174, 174.1 УК РФ, с описанием, данным в Законе о противодействии легализации. В соответствии с Законом легализация - это не только "финансовые операции" и "сделки", а любые действия с денежными средствами или иным имуществом, независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей. Как видим, законодатель здесь крайне непоследователен, дав максимально широкое описание легализации (отмывания) в специальном Законе о противодействии легализации, он необоснованно заузил объективную сторону, определив ее лишь как "финансовые операции" и "сделки" Прокофьева Т.В., Смагина А.В. Некоторые аспекты противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем // Российский судья. 2007. № 1. С. 21..

Следует отметить, что легального определения понятия финансовой операции ни в уголовном, ни в финансовом праве нет. Такого термина нет даже в "Экономическом словаре" Багудина Е.Г. Экономический словарь М., ТК "Велби". 2004. С. 344., что, впрочем, является не недостатком указанного издания, а свидетельством необоснованности и искусственности самого термина "финансовые операции".

В соответствии со ст. 3 Закона об отмывании доходов операции с денежными средствами или иным имуществом определены как действия физических и юридических лиц с денежными средствами или иным имуществом независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских обязанностей.

Данное определение почти дословно воспроизводит ст. 153 ГК РФ ("Понятие сделки"), и, учитывая, что в диспозициях ст. 174 и 174.1 УК РФ термины "финансовая операция" и "другие сделки" объединены соединительным союзом "и", следует признать, что законодатель рассматривает финансовую операцию как разновидность сделки Михайлов В.И. Криминологические особенности и юридический анализ легализации (отмывания) денежных средств и иного имущества, приобретенных заведомо незаконным путем // Российская юстиция. 2007. № 1. С.23..

Однако данное мнение разделяют не все авторы Мельникова В.Е. Уголовное право России. Особенная часть: Учебник. М., Юристъ. 2000. С. 100.. В уголовном законе предлагается использовать понятие "операция с денежными средствами или иным имуществом", под которой понимаются "действия физических и юридических лиц с денежными средствами (в наличной и безналичной форме), ценными бумагами и платежными документами, движимым и недвижимым имуществом, имущественными правами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальной собственностью), иными объектами гражданских прав независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей" Третьяков И.Л. Указ. соч. С. 23..

Некоторые действия по легализации, например, вообще невозможно определить только как "финансовую операцию" или только как "сделку". К чему, например, отнести покупку валюты в обменном пункте на деньги, вырученные от торговли наркотиками или полученные в результате совершения другого преступления? С одной стороны, это "финансовая операция", так как покупатель передает кассиру наличные рубли. С другой стороны, это "сделка", так как покупка валюты является не чем иным, как разновидностью договора купли-продажи. Данный пример показывает не только необоснованность, но и некую "искусственность" разделения легализационных действий на "финансовые операции" и "сделки".

Следует отметить, что Пленум ВС РФ также не приводит различий между финансовыми операциями и другими сделками, указанными в ст. 174 и 174.1 УК РФ, и предлагает под ними понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления, например договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей. К сделкам с имуществом или денежными средствами может относиться, например, дарение или наследование.

Поэтому, с учетом гражданского законодательства, дающего определение сделки, финансового права, определяющего правила движения финансовых средств, а также уголовного законодательства, устанавливающего признаки состава преступления, связанного с легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, под финансовыми операциями независимо от формы и способа их совершения следует понимать осуществляемые физическими и юридическими лицами:

- операции, независимо от формы и способа их осуществления направленные на поступление, движение, хранение, выдачу и конвертацию денежных средств (в наличной или безналичной форме), ценных бумаг и платежных документов;

- сделки с денежными средствами, ценными бумагами и платежными документами, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Статья 174.1 УК РФ в качестве самостоятельного способа легализации (отмывания) предусматривает "использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности".

Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательством является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.

Если признаки предпринимательства содержит гражданское законодательство, то определения иной экономической деятельности в российском праве нет. Так, понятие экономической деятельности, употребляемое в Конституции РФ (ст. 34) и в других нормативных актах, тем не менее не раскрывается ни в одном из них Лопашенко Н.А. Указ .соч. С. 75.. А.Э. Жалинский указывает, что экономической деятельностью в контексте ст. 174 УК РФ следует считать деятельность, не имеющую извлечение прибыли в качестве основной цели, но требующую затрат денежных средств или использования иного имущества для достижения других целей, например охраны здоровья, оказания юридической помощи и т.д. Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под общей ред. Скуратова Ю.И., Лебедева В.М. М., Инфра-М-Норма. 2000. С. 214. Г.А. Тосунян и Л.Ю. Викулин предлагают обобщающее понятие иной экономической деятельности: это деятельность коммерческих организаций (т.е. организаций, преследующих извлечение прибыли и качестве основной цели своей деятельности), а также некоммерческих организаций (т.е. организаций, которые не имеют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, не распределяют полученную прибыль между участниками и созданы для достижения целей, определенных Федеральным законом "О некоммерческих организациях", в организационно-правовых формах, указанных в названном Законе и ГК РФ), не являющаяся предпринимательской, однако связанная с использованием денежных средств или иного имущества Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Указ. соч. С. 187..