Норма, допускающая выселение "залогодателя и любых иных лиц" при любых нарушениях, даже самых незначительных, противоречит положению Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", устанавливающему возможность отказа в обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п.1 ст.54) . Данная норма предоставляет возможность суду принимать во внимание все обстоятельства дела для защиты залогодателя от взыскания Викторова Р.Н. Ответственность сторон по договору об ипотеке // Нотариус. 2009. № 1.С. 39. .

Обращение взыскания на недвижимое имущество возможно как в судебном, так и во внесудебном порядке. Внесудебный порядок (ст.55 Закона об ипотеке) допускается, если есть нотариально удостоверенное соглашение между залогодателем и залогодержателем, заключенное после возникновения основания для обращения взыскания на предмет ипотеки. Удовлетворение требований залогодержателя в названном порядке не допускается, если: для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс; предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения; предметом ипотеки выступают земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена (когда такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в ипотеку в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры); предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке. В перечисленных случаях взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда.

Статья 55 Закона об ипотеке предусматривает содержание соглашения о внесудебном порядке удовлетворения требований залогодержателя. В нем должны быть указаны: наименование и стоимость имущества; суммы, подлежащие уплате залогодержателю; способ реализации имущества либо условие о его приобретении; предшествующие и последующие ипотеки. Однако следует учитывать, что в соглашении не может быть условия о передаче заложенного имущества в собственность залогодержателя. Соглашение может быть признано недействительным по иску лица, права которого нарушены.

В одном из дел окружной суд пришел к выводу о том, что по своей природе соглашение об обращении взыскания на предмет залога представляет собой соглашение об отступном. А именно, 20.02.03 между Банком и Обществом заключен договор N 32/03 кредитной линии на предоставление Обществу кредитной линии с лимитом выдачи в сумме 2739000 долларов США для приобретения основных средств и недвижимости на срок до 02.03.06.

В обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору стороны заключили договоры об ипотеке от 27.01.04 и 09.03.04. Нежилые помещения, находящиеся по адресу: г. Архангельск, ул. Приморская, д.2, не вошли в состав имущества, указанного в договорах об ипотеке.

Между Банком и Обществом 23.12.05 заключен договор об отступном N 32/03-о, предметом которого является прекращение неисполненного денежного обязательства Общества перед Банком на сумму 53153671 руб. по упомянутому кредитному договору.

Как следует из пунктов 2.2 и 2.3 договора об отступном, взамен исполнения денежного обязательства Общество предоставило Банку имущество, указанное в приложениях N 1 - 4 к договору, в состав которого вошли спорные нежилые помещения.

Банк и Общество обратились в Управление с заявлением о регистрации перехода к Банку права собственности на данные нежилые помещения.

Управление отказало в проведении государственной регистрации на основании абзаца 4 пункта 1 статьи 20 Закона о регистрации, указав на несоответствие договора об отступном требованиям пункта 1 статьи 55 Закона об ипотеке и статьи 349 ГК РФ, в соответствии с которыми удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения основания для обращения взыскания на предмет ипотеки. Управление указало на то, что договор об отступном заключен раньше, чем возникли основания для обращения взыскания на предмет ипотеки, и не удостоверен нотариально.

Арбитражный суд, удовлетворяя заявление Банка, исходил из того, что договор об отступном заключен до окончания срока действия кредитного договора и соответствует требованиям статьи 409 ГК РФ, необходимость нотариального удостоверения договора об отступном законом не предусмотрена, из материалов дела не следует, что данный договор заключен в порядке удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества, в состав переданного по договору об отступном имущества включены и те объекты недвижимости, которые не были предметом ипотеки, в том числе спорные нежилые помещения. В связи с этими обстоятельствами суд сделал вывод о том, что отказ Управления в государственной регистрации перехода права собственности по приведенным им мотивам не основан на законе, иных оснований для отказа в проведении государственной регистрации при рассмотрении дела не установлены Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20. 07.2007 по делу N А05-13089/2006-24 // СПС «КонсультантПлюс». .

Как правило, обращение взыскания производится в судебном порядке. Об этом должны быть уведомлены все заинтересованные лица (ст.53 Закона об ипотеке): другие залогодержатели; лицо или орган, с согласия которого осуществлялась ипотека; лица, имеющие право пользования заложенным имуществом или вещное право.

Суд, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, должен решить ряд вопросов, названных в п.2 ст.54 Закона об ипотеке: о суммах, подлежащих уплате залогодержателю; о предмете ипотеки; о способе реализации имущества; о начальной продажной цене (либо по соглашению между сторонами, а в случае спора - судом); о мерах по обеспечению сохранности имущества.

Вместе с тем следует отметить, что суд не вправе устанавливать очередность реализации заложенного имущества, если такая очередность не установлена соглашением залогодателя и залогодержателя.

При наличии уважительных причин суд может отсрочить реализацию заложенного имущества на срок до одного года, если залог не связан с осуществлением гражданином-залогодателем предпринимательской деятельности или предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, а также сумма требований залогодержателя на момент истечения срока отсрочки не превысит стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре (п.3 ст.54 Закона об ипотеке). Отсрочка не допускается, если она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя; либо в отношении любой из сторон возбуждено дело о признании его несостоятельным (п.4 ст.54 Закона об ипотеке) Лозовская С.О. О залоге недвижимого имущества (ипотеке) // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 5.С. 42 - 49. .

Законом об ипотеке предусмотрена возможность реализации имущества либо путем организации публичных торгов, либо на аукционе, порядок проведения которых определяется также Федеральным законом от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и ГК РФ, если законом не предусмотрены иные правила Костылева Н., Костылев В. Проблемы содержания и формы договора об ипотеке // Нотариус. 2008. № 1.С. 25. .

При обращении взыскания на квартиру залогодатель и залогодержатель заинтересованы лишь в поиске лица, которое может предложить наиболее высокую цену. С нашей точки зрения, реализация жилого помещения может осуществляться только путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона, так как нет целесообразности в проведении конкурса Мочалова В.А. Публичные торги и аукцион как способы реализации предмета ипотеки: соотношение и проблемы правового регулирования // Право и экономика. 2011. N 3.С. 18 - 24. .

В целях решения этой проблемы предлагаем абзац 2 пункта 2 статьи 78 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" изложить в следующей редакции: "Жилой дом или квартира, которые заложены по договору об ипотеке и на которые обращено взыскание, реализуются путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона".

В соответствии с п.3 ст.350 ГК начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях.

В подп.4 п.2 ст.54 Закона об ипотеке содержится следующая норма: суд, рассматривающий дело об обращении взыскания на заложенное имущество, определяет начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации. Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - самим судом Беляева О.А. Оспаривание повторных публичных торгов по реализации предмета ипотеки в связи с признанием первых публичных торгов несостоявшимися // Комментарий судебно-арбитражной практики / под ред. В.Ф. Яковлева. М.: Юридическая литература, 2010. Вып. 17.С. 122 - 140. .

В судебной практике эта норма получила следующее толкование: при определении продажной цены суды руководствуются залоговой стоимостью предмета ипотеки, указанной в договоре ипотеки. Указанная стоимость признается судами "продажной ценой, определенной на основе соглашения сторон" (дело ФАС ВСО от 17 июня 2004 г. N А58-3257/03-Ф02-2167/04-С2 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17. 06.2004 N А58-3257/03-Ф02-2167/04-С2 // СПС «КонсультантПлюс». ). Например, в одном из дел сторона спора, требовавшая отмены решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество, указывала, что судом были нарушены положения ст.54 Закона об ипотеке, которые требуют достижения между истцом и ответчиком по иску об обращении взыскания "заключения соглашения об определении продажной цены предмета залога". Окружной суд в удовлетворении жалобы отказал, пояснив, что в Законе об ипотеке отсутствует требование обязательности заключения дополнительного соглашения о продажной цене заложенного имущества между залогодателем и залогодержателем, поскольку существенным условием договора ипотеки является залоговая стоимость предмета залога. Именно залоговая стоимость указывается судом в качестве начальной продажной стоимости предмета залога (дело ФАС ЗСО от 27 июня 2006 г. N Ф04-3919/2006 (23877-А03-11) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27. 06.2006 N Ф04-3919/2006 (23877-А03-11) по делу N А03-368/06-12 // СПС «КонсультантПлюс». ).

В случае если предметом залога было здание и земельный участок, на котором оно расположено, суд должен определить начальную продажную стоимость и здания, и земельного участка. При этом суд указывает общую начальную продажную стоимость имущества, на которое обращено взыскание (т.е. продажную стоимость здания плюс продажную стоимость участка). Это вполне согласуется с выводами судов о том, что отдельное указание залоговой стоимости земельного участка (права пользования земельным участком), на котором расположено заложенное здание (помещение), в договоре ипотеки не требуется.

Начальная продажная стоимость, установленная судом в решении об обращении взыскания на предмет залога, является обязательной для судебного пристава, который будет осуществлять процедуру реализации предмета залога. В частности исходя из материалов дела ФАС ДО от 27 июня 2006 г. N Ф03-А51/06-1/1150, судебный пристав не вправе приглашать специалиста-оценщика для определения начальной продажной стоимости предмета залога Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27. 06.2006, 20. 06.2006 N Ф03-А51/06-1/1150 по делу N А51-9638/05-29-436 // СПС «КонсультантПлюс». .

В случае, как следует из материалов дела ФАС ДО от 17 октября 2006 г. N Ф03-А59/06-1/3481 Постановление ФАС Дальневосточного округа от 17. 10.2006, 10. 10.2006 N Ф03-А59/06-1/3481 по делу N А59-2644/04-С22 // СПС «КонсультантПлюс». если суд в решении об обращении взыскания на заложенное имущество не укажет продажную цену предмета залога, такое решение подлежит отмене (дело).

В соответствии с п.1 ст.56 Закона об ипотеке реализация заложенного имущества происходит путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Пункт 1 ст.59 упомянутого Закона допускает продажу заложенного имущества на аукционе. В качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества выступает избранная для этого залогодержателем с согласия залогодателя специализированная организация, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или от своего имени. Таким образом, отличие публичных торгов от аукциона заключается в том, что организатором публичных торгов выступает пристав-исполнитель, а организатором аукциона - специализированная организация.

Право выбора способа реализации недвижимого имущества принадлежит сторонам, но решение сторон должно быть санкционировано судом, который, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, устанавливает в решении порядок реализации.

Согласно ст.58 Закона об ипотеке организатор публичных торгов объявляет их несостоявшимися в случаях, когда на публичные торги явилось менее двух покупателей; на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества; лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок.

Публичные торги должны быть объявлены несостоявшимися не позднее чем на следующий день после того, как имело место какое-либо из указанных обстоятельств. В течение десяти дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. К такому соглашению применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается. Если соглашение о приобретении имущества залогодержателем не состоялось, не позднее чем через месяц после первых публичных торгов проводятся повторные публичные торги. Начальная продажная цена заложенного имущества на повторных публичных торгах, вызванных причинами, указанными в п.1 и 2 ст.58 Закона об ипотеке, снижается на 15%. В случае объявления несостоявшимися и повторных торгов залогодержателю предоставляется право приобрести заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первичных публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом недвижимости. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.

Закон об ипотеке более подробно, чем ГК РФ, регулирует вопрос о распределении суммы, вырученной от реализации заложенного имущества. После покрытия за счет нее расходов, вызванных обращением взыскания на имущество, остальная часть распределяется между залогодержателем, предъявившим свои требования, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Распределение осуществляет орган, производящий исполнение судебных решений. Когда взыскание на заложенное имущество обращается во внесудебном порядке, данную функцию выполняет нотариус, удостоверивший соответствующее соглашение.

Таким образом, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного ипотекой, кредитор имеет право удовлетворить свои требования из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Ни ранее действовавшее, ни новое гражданское законодательство не предусматривает возможность передачи предмета ипотеки в собственность кредитору, поскольку смысл ипотеки состоит не только в том, чтобы обеспечить интересы кредитора-залогодержателя, но и в том, чтобы учесть интересы должника-залогодателя. Это достигается путем реализации (продажи) предмета залога для того, чтобы выручить за него максимально возможную сумму.

Заключение