Нотаріальний процес в Україні

Виходячи ж із зазначеного вище, для реальних дій суб'єктів узагальнюючим буде поняття "нотаріальний процес". При цьому для більшості процесів, до суб'єктів яких входять посадові (публічні) особи, характерним є положення, що саме на них покладаються обов'язки щодо дотримання вимог законності. На підтвердження цієї концепції можна навести такі посади, як: нотаріус, суддя, слідчий, інспектор державної податкової або іншої служби, державний виконавець та ін. Таким чином, це положення відокремлює цих суб'єктів від осіб, які звертаються до уповноважених осіб або дії яких вони перевіряють. Ця теза дозволяє персоніфікувати загальноприйняте поняття "провадження" за суб'єктами, що його здійснюють, і суб'єктами, що беруть у ньому участь. Так, нотаріус вчиняє провадження стосовно прав та інтересів осіб, які до нього звернулись. Але той же нотаріус буде лише суб'єктом, що бере участь у провадженні з перевірки правильності сплати ним податків, яке провадить інспектор податкової служби. Загальновідомим є вираз, що справа знаходиться в провадженні суду, суб'єктами якої можуть стати й нотаріус, й інспектор державної податкової або іншої служби. Тобто в цьому випадку можна буде загалом простежувати взаємний вплив на три правові науки -- теорію нотаріального процесу, оскільки прояв нотаріальної діяльності в сфері фінансового права та, одночасно, адміністративного права і цивільного процесу все одно матиме значення для нотаріальної науки [52, с. 94].

Таким чином, можна визнати, що за вчинення публічних проваджень відповідають визначені законом певні особи та особи, прямо зацікавлені в його наслідках і правильності його вчинення, а тому можна говорити, що саме уповноважена особа вчиняє провадження. Правильність вчинення будь-якого провадження має регламентуватись відповідними правилами або, краще зазначити, певним об'єктивним порядком (процедурою), що закріплюється в законодавстві. Тому загалом неможливо погодитись з термінологією ЦПК, яким регламентуються провадження, а не порядок вчинення дій посадовими особами та права осіб, зацікавлених у його наслідках.

Таким чином, відокремлюючи процедуру як передбачений законодавством загальний і конкретний порядок вчинення певних дій від реальних, ми зможемо в подальшому перейти до правовідносин (мал. 2.1). Так, дії зацікавлених осіб надалі будуть тими передумовами, які спричиняють виникнення правовідносин. Лише після звернення повноважних осіб до посадових виникають правовідносини, а до того часу процедура є потенційним, а не реальним шляхом охорони і захисту прав фізичних і юридичних осіб, а також інтересів держави. Так, за заявами порушуються справи цивільного судочинства, аналогічно розпочинається нотаріальний процес. Складніше, але за тим же принципом, виникають кримінальні справи -- спочатку особа вчиняє злочин (певна кваліфікована КК дія або бездіяльність посадової особи, що порушує інтереси держави), а потім уповноважений державою суб'єкт шляхом вчинення певних дій вступає в правовідносини з такою особою, які мають владний характер, але в певних межах, регламентованих чітким порядком -- КПК. При цьому саме дії слідчого в кримінальному процесі будуть об'єктом прискіпливого аналізу підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, його адвоката, прокурора, а надалі й суду, на предмет їх відповідності встановленому порядку. Тому лише реальні дії породжують певні правовідносини і мають кваліфікуватись як правомірні1 чи неправомірні залежно від того, чи відповідають вони певній процедурі, чи ні, а також чи відповідають вони наданим в конкретній ситуації повноваженням суб'єктів нотаріального або іншого процесу [60, с. 74].

Але існування потенційної процедури вчинення будь-яких дій в основному не цікавить широкий загал, і лише при зверненні осіб вони починають "на собі" її відчувати, перевіряти її відповідність охороні і захисту їх прав. В основному осіб цікавить охорона і захист їхніх прав, а контроль за правильністю вчинення певних дій посадовими особами здійснюють адвокати, які кваліфіковано аналізують дії всіх суб'єктів і концентрують увагу на діях процесуальних опонентів та посадових осіб з метою наступної охорони і захисту прав доручителів. Правильність і законність власних дій вони перевіряють на відповідність процедурі та наданим їм повноваженням, але це не позбавляє їх можливості затягувати цивільний процес усіма незабороненими способами. Наприклад, є такий спосіб, як подання позовної заяви, яка містить свідомо зроблені помилки. Цей випадок передбачається цивільною процедурою, і як наслідок особі надається строк для їх виправлення, а цим можна скористатись для затягування цивільного процесу. Тому доцільно внести зміни в процедуру розгляду справ судом.

Таким чином, саме на процедуру покладається завдання визначити варіанти правомірної поведінки, а також наділити суб'єктів повноваженнями діяти в них певним, передбаченим законом, способом або навіть за кількома можливими варіантами правомірної поведінки. Тобто таким чином встановлюється загальний порядок здійснення певних дій. Але в багатьох випадках саме реальні дії суб'єктів правовідносин цікавлять як правову науку, так і осіб, уповноважених на перевірку законності дій суб'єктів, серед яких необхідно виділити адміністративні органи, апеляційні і касаційні інстанції тощо, в яких дії уповноважених осіб в кримінальній і цивільній справі, виконавчому провадженні тощо будуть підлягати конструктивному або критичному аналізу [30, с. 22].

Наприклад, в нотаріальному процесі був посвідчений договір дарування будинку, але в той час особа знаходилась під впливом погрози, що за чинною процедурою нотаріус практично встановити не здатен. В цій ситуації не тільки договір має визнаватись недійсним, а й весь процес посвідчення угоди слід визнати недійсним, але процедура посвідчення цієї угоди не може визнаватись недійсною, оскільки вона розрахована на правомірне посвідчення угоди і не здатна врахувати кримінальні обставини, за яких відбулось посвідчення даної угоди. В цьому разі мають пропонуватись лише шляхи її вдосконалення. В той же час, якщо нотаріусом було посвідчено угоду стосовно особи, яка знаходилась в стані алкогольного або наркотичного сп'яніння, винною особою можна вважати нотаріуса, а не процедуру посвідчення угод. Тобто реальна поведінка і навіть стан особи -- це фактичні конкретні обставини, які мають враховуватись, і випадки їх встановлення мають регламентуватись загальним або спеціальним порядком вчинення нотаріальних проваджень.

Отже, проблему понятійного апарату необхідно визнати властивою не тільки для нотаріальної науки, а й для багатьох процесуальних наук. Необхідно визнати, що сучасний понятійний апарат правової системи України орієнтований на матеріальні галузі права і визначається за такою ієрархією: галузь права, підгалузь, інститут, норма права. Але процесуальні (комплексні) галузі права відрізняються від матеріальних тим аспектом, що вони не можуть розглядатись у контексті лише двох варіантів поведінки: правомірна або неправомірна поведінка в певній правовій ситуації, що є властивим для матеріального права. Вони мають простежувати можливі варіанти дій уповноважених державою суб'єктів при вчиненні ними певних юрисдикційних процесів і враховувати права зацікавлених осіб на кожному етапі. Тому вважаємо, що діяльність уповноважених осіб підпорядковується певній визначеній законодавством процедурі, яка в свою чергу складається із загального порядку і спеціальних правил вчинення нотаріальних проваджень [90, с. 3].

Таким чином, під процедурою вчинення нотаріального провадження (порядком) слід розуміти сукупність визначених законом норм, які регулюють послідовність, можливі варіанти поведінки суб'єктів у нотаріальних правовідносинах, загальні і конкретні умови вчинення нотаріальних дій, а також права та обов'язки суб'єктів при вчиненні тих чи інших дій.

Перед визначенням поняття нотаріального процесу проаналізуймо основні його характерні особливості.

Так, враховуючи, що остаточною метою звернення осіб до нотаріальних органів є правовий акт, з яким пов'язуються відповідні правові властивості нотаріальної процедури, то й сам нотаріальний процес набуває ознак юрисдикційного процесу. Одночасно, підсумовуючи все попередньо викладене, де йшлося про правоохоронну і правозахисну функції нотаріусів, що здійснюються шляхом правозастосування, регулювання прав і обов'язків та правоаналізу і фіксування права, є можливість перенести всі ці ознаки на нотаріальний процес, а також на діяльність кожного нотаріуса.

Необхідно також зазначити, що державою встановлюються досить високі вимоги до осіб, які мають намір займатись нотаріальною діяльністю. Це зумовлюється не тільки умовами надання нотаріально посвідченим актам властивостей достовірності, а й складністю нотаріального процесу. Це положення викликає необхідність тривалої фахової підготовки нотаріуса, професійний статус якого також характеризується цілою низкою правових умов. Усі інші особи, наділені державою певними повноваженнями, також мають відповідний нотаріальний статус, визначений законом, повинні відповідати за наслідки своєї діяльності і саме тому вважаються правомочними особами нотаріату [46, с. 54].

Тому із загальноправової позиції можна уточнити поняття "нотаріальне провадження" - це юрисдикційна діяльність уповноважених державою осіб відповідно до визначеної законом процедури та інших вимог законодавства України щодо захисту і охороні прав та інтересів як фізичних, так і юридичних осіб, а також державних інтересів, яка здійснюється за вимогою правомочних осіб і під державним контролем.

Чинне законодавство про нотаріат не застосовує термін процес, сучасна законодавча термінологія змістом нотаріальної діяльності визначає нотаріальну дію. Деякі науковці обґрунтували необхідність введення нових понять "нотаріальний процес", "нотаріальне провадження" і "нотаріальна дія", але, як на мене, не виявили і не висвітлили загальних взаємозв'язків між ними. Крім того, теоретична модель нотаріального процесу, запропонована мною, зумовлює необхідність висвітлення мого ставлення до термінології, яка відрізняється від запропонованої іншими науковцями.

Так, термін "нотаріальна дія", що застосовується в Законі України "Про нотаріат", на наш погляд, необґрунтовано спрощує нотаріальну діяльність, не дозволяє говорити про стадії нотаріального процесу тощо. В зв'язку з цим виникає необхідність введення нового терміна, ширшого за значенням та обсягом, складовими частинами якого й будуть окремі нотаріальні дії. Це зумовлює необхідність доопрацювати термінологічну базу нотаріального процесу та розробити його теоретичну модель.

Тому пропонуємо ввести такі поняття, як нотаріальна дія, нотаріальне провадження, нотаріальний процес не тільки в теорію, але й закріпити їх у законодавстві про нотаріат.

Поняття "нотаріальне провадження" має включати в себе окремі нотаріальні дії у визначеній послідовності, що мають здійснюватись на певному етапі та певною уповноваженою особою. Так, у поняття "нотаріальне провадження" щодо посвідчення угоди ввійде: перша дія -- встановлення особи громадянина, що звернувся за вчиненням нотаріальної дії; друга дія -- перевірка дієздатності громадян та правоздатності юридичних осіб; третя дія -- перевірка повноважень представника, якщо угода здійснюється останнім, тощо. Таким чином, нотаріальним провадженням є сукупність послідовно вчинюваних нотаріусом дій, що мають юридичне значення, з метою надання нотаріальному документу юридичної вірогідності (достовірності), а також дій стосовно процесу оформлення провадження [35, с. 83].

Нотаріальна дія -- це окрема дія нотаріуса або іншої повноважної особи, яка визначається окремим змістом і є складовою частиною провадження або процесу оформлення провадження.

Нотаріальний процес -- це сукупність вчинюваних нотаріальних проваджень або нотаріальних дій, якщо за однією заявою вчиняється одне провадження, та нотаріально-процесуальних правовідносин, які виникають під час вчинення нотаріального провадження. Далі розкриватиметься питання стосовно теоретичної моделі нотаріальних дій, які складатимуть нотаріальний процес, а також стосовно можливості об'єднання окремих нотаріальних проваджень у єдиний процес. Тобто мал. 2.2 має розкрити дії суб'єктів, уповноважених на вчинення нотаріальних проваджень, що зображені на мал. 2.1.

До компетенції нотаріальних органів належать різні за складністю провадження. Іноді навіть здається, що в окремих нотаріальних провадженнях праця нотаріуса складається лише з механічних, а не правових дій. Але це -- удавана простота, ціну якої буває важко визначити. Вона визначається лише потім, коли постає питання про відповідальність нотаріуса.

Для того, щоб унеможливити помилки, необхідно визначити, до яких стадій потрібно віднести окремі нотаріальні дії, що потім складуть нотаріальне провадження або окремий його етап. Стадії нададуть можливість конкретизувати дії нотаріуса в різні проміжки часу та на різних етапах провадження, створять умови для самоконтролю. Крім наукового значення, визначення стадій процесу надасть можливість більш глибоко продумати та законодавче закріпити всі необхідні дії нотаріуса на різних стадіях розвитку нотаріального процесу.

У першу чергу це положення стосується конкретизації заходів щодо охорони спадкового майна (ст. 63 Закону), коли передбачається повідомлення спадкоємців про відкриття спадщини, що, безумовно, має значення для отримання спадщини, але прямо не відноситься до заходів щодо охорони спадкового майна. При цьому зовсім не регламентується питання щодо процесуального порядку встановлення кола осіб, які мають право на отримання спадщини. Так само потребують докладного аналізу й інші нотаріальні провадження -- вчинення виконавчих написів, прийняття в депозит грошових сум і цінних паперів та ін. [34, с. 85].

Крім того, не можна говорити про єдиний порядок вчинення нотаріальних дій лише за послідовністю їх вчинення, не визначаючи єдиних підстав відмови у вчиненні нотаріальної дії, на якій стадії це можливо, яким чином це має здійснюватись. Це положення можна досить ретельно відстежити на такому прикладі: громадянин звернувся до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження щодо укладення угоди про відчуження транспортного засобу, коли в нього немає технічного паспорта на цей автомобіль. Нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, але на якій стадії: одразу чи він має право або зобов'язаний витребувати від підприємств, установ організацій документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії?

Отже, як кожен процес, нотаріальний процес у своєму розвитку проходить певні стадії. Якщо нотаріальне провадження складається з кількох етапів, то на кожному мають місце його стадії. На наш погляд, кожен етап нотаріального провадження проходить такі стадії:

підготовча, що складається з виникнення нотаріальних правовідносин, перевірки нотаріусом умов вчинення нотаріального провадження та прийняття остаточного рішення про його вчинення;

вчинення нотаріальних дій окремого етапу або нотаріального акту. Під поняттям "виникнення нотаріальних правовідносин" мається на

увазі момент подання письмової або усної заяви особи або надходження до нотаріуса відомостей, які мають бути визначеними законом та спонукати порушення нотаріального провадження. Так, для більшості нотаріальних проваджень звернення заявника до нотаріуса визначає виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин.

Отже, з об'єктивної точки зору саме з моменту звернення заявника до нотаріуса або нотаріальних органів слід вважати, що виникли нотаріальні процесуальні правовідносини. Це положення є можливість підтвердити тим, що саме з цього моменту фактично нотаріус починає вчиняти нотаріальні дії, які мають бути оплачені, і з цього моменту необхідно визначати час, що був витрачений приватним нотаріусом на вчинення нотаріального провадження. З іншого боку, саме з цього моменту у заявника виникає можливість оскаржити дії нотаріуса [43, с. 104].

Слід зазначити, що у деяких дослідників, які пропонують визначати стадії нотаріального процесу, модель його стадій тією чи іншою мірою запозичується з цивільного процесу і в цьому випадку не враховуються особливості нотаріального процесу, а саме -- робиться спроба користуватись терміном порушення діяльності нотаріуса, визначаються окремі стадії підготовки і розгляду заяви по суті. На наш погляд, таке запозичення термінології та змісту стадій цивільного процесу неможливе, оскільки у цивільному процесі стадія підготовки триває 7-20 днів, надає можливість сторонам підготуватись до судового розгляду, викликати в судове засідання всіх заінтересованих осіб та свідків тощо, тобто ця стадія має забезпечувати можливість судового розгляду. Аналогічно й судовий розгляд має значні за обсягом та змістом процесуальні дії всіх суб'єктів процесу, які спрямовані на встановлення обставин, що розглядаються судом. Отже, загальна спрямованість судового процесу в порядку цивільного судочинства має метою встановити об'єктивну істину у справі, в той час як нотаріальний процес має завданням лише, так би мовити, зафіксувати права та факти і надати їм такої форми, яка буде свідчити про їх безспірність. У нотаріальному процесі багато строків зумовлені нормами закону або волею суб'єктів нотаріального процесу (строк видачі свідоцтва про право на спадщину, строк зберігання документів), а не нотаріальною процедурою, в той час як цивільна процедура розгляду справ визначається в основному характером діяльності суду та можливістю об'єктивно розглянути справу. При цьому певні труднощі зумовлені й тим, що права сторін цивільного процесу вже є порушеними, а в нотаріальному процесі нотаріусом мають вживатись заходи, щоб правопорушення не настало. Це докорінно відрізняє нотаріальний процес від цивільного, зумовлює необхідність осіб безспірно доводити ті обставини та права, які вони мають намір посвідчити або засвідчити в нотаріальному порядку [31, с. 199].

Отже, загальним правилом має бути надання особами всіх необхідних для вчинення нотаріального провадження документів. Винятком із цього правила є повноваження нотаріуса, які мають сприяти громадянам та юридичним особам у вчиненні нотаріального провадження -- це право нотаріуса витребовувати необхідні документи у підприємств та установ. Складання проектів договорів -- це також один із заходів сприяння громадянам у вчиненні нотаріального провадження і має розглядатись не відірвано від змісту нотаріального процесу, а як окрема нотаріальна дія, що сприяє громадянам у юридичне грамотному посвідченні їх прав та обов'язків.

Таким чином, пропонується розуміти подальше викладення матеріалу в такому ракурсі: перша стадія -- це всі дії нотаріуса, спрямовані на вчинення нотаріального провадження щодо посвідчення прав та фактів, за якими громадяни звернулись до нотаріусів (сюди можна віднести за певних умов навіть реєстрацію відповідних правових обставин: хто представляє інтереси особи, наявність згоди іншого із подружжя на укладення угоди тощо), а друга -- це безпосереднє вчинення дій щодо посвідчення договорів та видача нотаріально посвідчених актів громадянам та юридичним особам.

Також пропонуємо дії, які безпосередньо пов'язані з вчиненням нотаріального процесу і входять до підготовчої стадії, називати "підготовчі дії нотаріуса", а дії, що входять до посвідчення та засвідчення прав та обов'язківtгромадян та юридичних осіб, об'єднати загальною назвою "нотаріальні дії", "нотаріальні дії даного етапу" або "остаточні нотаріальні дії". Слід також пам'ятати, що в нотаріальній практиці існують такі поняття, як послуги правового характеру, які не пов'язані із вчинюваними нотаріальними діями, а також послуги технічного характеру. На наш погляд, ці терміни не завжди можуть достатньою мірою відобразити їх реальне правове значення [67, с. 62].

Так, надаючи консультацію правового характеру, нотаріус повинен не лише зосереджувати свою увагу на правовідносинах у тій чи іншій правовій ситуації, він має пояснювати весь комплекс правових наслідків, прав та обов'язків осіб у правовідносинах, а також можливість "виходу" із цих правовідносин. Саме нотаріальний процес "найдемократичніший1 вихід" із складних правових ситуацій, а нотаріус в силу його неупередженості може допомогти знайти такий вихід, тобто скласти проект договору про розподіл спадкового майна в натурі, договору позики, договору міни тощо, таким чином, щоб права всіх сторін угоди не порушувались та були забезпечені наступним адекватним обов'язком щодо їх виконання однією із сторін. Отже, в цьому випадку за згодою сторін нотаріальний процес може вирішити проблемні або спірні ситуації. На цей аспект необхідно звертати увагу при наданні консультацій, і тоді важко назвати таку консультацію не пов'язаною з нотаріальним процесом, оскільки вона може стати передумовою звернення громадян до нотаріального процесу або навіть увійти до підготовчої стадії нотаріального процесу, якщо вимоги всіх сторін угоди будуть задоволені компромісним змістом договору.

Отже, на підставі вищенаведеного є можливість говорити, що правова консультація може перерости у вчинення нотаріального провадження, тому в цьому випадку доцільні, на нашу думку, подальші дії нотаріуса у формі співбесіди, з якої заявник або заявники мають дізнатись про власні права, а також обов'язки, що виникають внаслідок посвідчення нотаріусом договору, правові властивості засвідчуваного юридичного факту тощо [58, с. 103].

Водночас нотаріус має пересвідчитись, що згода на укладення угоди вільна і свідома, тобто особа усвідомлює можливі правові наслідки посвідчуваної угоди. При цьому нотаріусом мають висвітлюватись можливі негативні наслідки такої угоди для обох сторін. При складанні проекту договору умови, що так чи інакше впливають на права та обов'язки осіб, мають визначатись у формі відповідей на запитання нотаріуса з можливим їх тлумаченням. На сучасному етапі громадянин говорить, який договір йому необхідно скласти, і отримує його вже в готовому варіанті. Отже, метою нотаріуса має бути роз'яснення всіх негативних правових наслідків, які можуть настати, якщо особи або приховують дійсні правовідносини, або не усвідомлюють змісту правовідносин, що випливають із посвідчуваної угоди.

Отже, на стадії підготовки до вчинення нотаріальних дій нотаріус може надавати правову та технічну допомогу особам, а саме: складати проекти угод і заяв; виготовляти копії документів та виписки з них; давати роз'яснення з питань вчинення нотаріальних дій.

Оскільки всі ці підготовчі дії вчиняються в нотаріальній конторі самим нотаріусом або його помічником, то вони мають отримувати статус "нотаріальної дії". Це свідчитиме про відповідальність нотаріуса за їх вчинення. За запропонованою теоретичною моделлю нотаріального процесу такі дії належать до "підготовчих".

У разі виникнення спірних правовідносин при складанні проекту угоди також можливе ускладнення нотаріального процесу або відмова у вчиненні нотаріального провадження, якщо сторони не дійдуть до згоди щодо умов договору або взагалі вважатимуть укладення угоди недоцільним [19, с. 81].

У зв'язку із вищенаведеним досить цікавим є питання: якщо після роз'яснень нотаріуса особа відмовиться від вчинення нотаріального провадження, то чи може нотаріус вимагати оплати витраченого ним часу? В цій правовій ситуації можуть мати місце кілька логічних та правових підходів. Логічною є думка про те, що витрати часу в нотаріуса були, тому вони мають бути оплачені, тобто частина грошей, яку заявник сплатив приватному нотаріусу за вчинення провадження, може йому не повертатися. З правової позиції роз'яснення прав та обов'язків, а також попереджання про наслідки вчинюваних нотаріальних дій входить до обов'язків нотаріуса при вчиненні нотаріального провадження (ст. 5 Закону), тобто ця нотаріальна дія є складовою частиною нотаріального провадження, вчинення якого не відбулось. Але в цьому випадку практично мала місце консультація правового характеру, яка має бути оплачена (ст. 4 Закону). Отже, це питання, по-перше, має бути визначене в Законі, а по-друге, зумовлює необхідність надавати таку консультацію якомога раніше для того, щоб не ускладнювати взаємовідносини із заявником і не витрачати час на подальші підготовчі нотаріальні дії.

До підготовчих дій слід також віднести:

витребування всіх необхідних відомостей та документів від посадових осіб, підприємств, установ, організацій;

направлення документів на експертизу;

встановлення всіх заінтересованих осіб;

з'ясування заперечень заінтересованих осіб проти вчинення цієї дії. Отже, іншу правову ситуацію може спричинити відсутність у заявника або одного із заявників необхідних для вчинення нотаріального провадження документів. Тому в цьому випадку є можливість відкласти нотаріальне провадження для того, щоб заявник сам отримав необхідний документ, або запропонувати йому витребувати від підприємства, установи, організації документ, необхідний для вчинення нотаріального провадження. Але в цьому випадку пропонується мати спеціальну "пам'ятку", в якій необхідно зазначити, які саме документи може витребовувати нотаріус, а які ні. Тоді громадяни або представники юридичних осіб зможуть ознайомитись з нею, не відволікаючи нотаріуса від нотаріальної діяльності [62, с. 135].

Необхідність вчинення нотаріальних дій іноді призводить до ускладнень у нотаріальному процесі, а саме -- до відкладення вчинення нотаріального провадження або його зупинення. В разі неможливості отримання документів від посадових осіб, підприємств, установ, організацій, необхідних для вчинення нотаріального провадження, нотаріус має відмовляти у його вчиненні.

При розгляді заяви по суті пропонуємо виокремити основні нотаріальні дії, що складають процес підготовки до вчинення нотаріальних дій. Розгляд заяви по суті має відрізнятися від підготовчих дій тим, що на цій стадії повинні перевірятися всі умови, що визначають можливість вчинення нотаріальних дій, наприклад усі необхідні для вчинення нотаріального провадження документи, встановлюватися всі заінтересовані особи, перевірятися умови додержання всіх процесуальних строків, передбачених законом, підготовленого або перевіреного проекту угоди.

Отже, розгляд заяви по суті -- це фактично прийняття нотаріусом остаточного рішення про можливість вчинення нотаріальних дій за підсумком вчинених підготовчих нотаріальних дій.

Практичне значення такого поняття як "розгляд заяви по суті" можна пояснити також тим, що ця підготовча дія має застосовуватись нотаріусом для самоконтролю, а особливо - для складних підготовчих стадій, коли нотаріальний процес мав ускладнення. В останньому випадку нотаріус зобов'язаний знову встановити особу громадянина, його представника, представника підприємства або установи, якщо нотаріальний процес мав ускладнення. Перевіряються також у цьому випадку дієздатність громадян та правоздатність юридичних осіб.

Процесуальний інтерес має викликати також дослідження стадії вчинення нотаріальних дій.

Після підготовки та розгляду заяви по суті нотаріус переходить до безпосереднього вчинення нотаріального провадження. З початком вчинення нотаріальних дій автор пов'язує вчинення первісного запису в реєстрі вчинюваних нотаріальних дій, що не має зворотного характеру тощо. Отже, з цього часу нотаріальні процесуальні правовідносини повинні набувати чітко визначеного законом характеру щодо послідовності вчинення нотаріальних дій та їх змісту [95, с. 380].

Окремі нотаріальні провадження можуть тривати довгий проміжок часу, наприклад, зберігання документів, спадкового майна тощо, тому, як на мене, іноді доречно застосовувати поняття не лише вчинення, а й здійснення нотаріального процесу. При вчиненні нотаріального провадження нотаріус перевіряє справжність підпису учасників угоди. Всі нотаріальні дії повинні реєструватися в реєстрах нотаріальних дій.

Деякі автори відносять до особливої стадії нотаріального процесу стадію виконання вчинених нотаріусом виконавчих написів. На нашу думку, це -- суттєва процесуальна помилка. Після вчинення нотаріусом виконавчих написів документи повинні передаватися державній виконавчій службі. Нотаріус лише вчиняє виконавчий напис і після вчинення цієї дії не має ніяких повноважень щодо контролю за виконанням тощо. Тобто ці правовідносини мають регулюватись Законом України "Про виконавче провадження", згідно з яким нотаріус не наділений правом представництва інтересів стягувача.

Отже, необхідно визнати, що ця стадія набуває окремого від нотаріального процесу характеру, регулюється іншим законодавством та виконується іншими посадовими особами. Проілюструвати це можна таким прикладом: спадкове майно, отримане неповнолітньою особою, передається в управління опікуну чи піклувальнику, але ми не говоримо про період управління цим майном, що він також належить до стадій нотаріального процесу.

В. Аргунов відводить окреме місце в стадіях нотаріального процесу оскарженню дій посадових осіб нотаріату. Л. Радзієвська вважає, що судовий процес є продовженням нотаріального. Але з цими точками зору також не можна погодитись. Запозичення з норм ЦПК за аналогією з апеляційною інстанцією можливості перевірки законності та обґрунтованості судових рішень не може поширюватися на нотаріальний процес. Цивільний процес здійснюється відповідно до вимог ЦПК і не може вважатись продовженням нотаріального процесу, оскільки він спрямований на позбавлення нотаріальних процесуальних правовідносин спірного характеру. Участь у цивільному судочинстві осіб, які брали участь у нотаріальному процесі, визначає характер та зміст справи, але поряд з цими особами в справі можуть брати участь й інші особи, участь яких зумовлюється цивільним процесуальним порядком розгляду справи. Передбачений ЦПК порядок подання скарги через нотаріуса або посадову особу, яка вчинила нотаріальну дію, слід розуміти як засіб прискорення цивільного судочинства, який не має нічого спільного з вимогами нотаріального процесу. Якщо апеляційна інстанція в цивільному процесі належить до структури судів, але вищої порівняно із судом першої інстанції, яка користується тією ж цивільною процесуальною формою, що й загальні суди, то перевірка законності дій нотаріуса здійснюється в порядку цивільного судочинства. Таким чином, при оскарженні нотаріальної дії або відмови у її вчиненні (ст. 50 Закону) до суду виникають нові -- цивільні процесуальні, а не нотаріальні процесуальні правовідносини. Останні, як на мене, на цей проміжок часу повинні призупинятися [27, с. 21].

Після того, як було розглянуто цивільну справу та в разі задоволення вимог заявника, нотаріус чи інша посадова особа нотаріату зобов'язується судовим рішенням до вчинення нотаріальної дії. Крім того, чи можна вважати позов до нотаріуса продовженням нотаріального процесу? На наш погляд, однозначно ні, оскільки в цьому випадку нотаріус набуватиме статусу відповідача, він може бути зобов'язаним судом до відшкодування завданої шкоди тощо. Отже, є можливість визнати, що судовий розгляд справи, яка випливає з нотаріального провадження, також є характерним ускладненням нотаріального процесу, а не його стадією.

Розділ 3. Поняття, ознаки та юридична природа нотаріальних правовідносин

3.1 Поняття нотаріальних правовідносин

В юридичній літературі існує думка про відсутність нотаріальних процесуальних правовідносин, учені навіть не намагаються досліджувати та розкривати їх суть. Ця теорія базується на "аксіомі", що нотаріус не перебуває в матеріально-правових відносинах з особою, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії.

Але, на нашу думку, справляючи плату за вчинення нотаріальних дій нотаріус бере на себе відповідальність за відповідність таких дій закону та підзаконним нормативно-правовим актам. Отже, можна вважати, що нотаріус вступає у матеріальні правовідносини з особою. Неважко довести, що приватний та державний нотаріуси при цьому мають особисту заінтересованість і несуть особисту відповідальність. Так, приватний нотаріус, особисто вчиняючи нотаріальну дію, отримує за це плату за домовленістю із стороною, а державний нотаріус -- заробітну плату.

На підставі цього можна вважати, що у випадку, коли особа звертається до суду за захистом права, порушеного нотаріальною дією, та одночасно вимагає відшкодування матеріальної та моральної шкоди від нотаріуса, що ці відносини мають матеріально-правовий характер. Отже, в даному випадку має місце особистий інтерес нотаріуса у вирішенні справи, наявність якого заперечують деякі автори. Звідси незрозумілою є позиція багатьох фахівців, які не можуть встановити природу нотаріальних процесуальних правовідносин і як наслідок -- дійти єдиної думки про характер скарги на нотаріальні дії або відмови в її вчиненні. Оскільки держава наділила нотаріальні органи та певних посадових осіб відповідними повноваженнями, їх компетенція має загалом адміністративне походження, що зумовлює по суті державну відповідальність за наслідки їх діяльності. Однак ця концепція в сучасних умовах суперечитиме існуванню та діяльності приватних нотаріусів [32, с. 58].

Відносячи нотаріуса до зацікавлених осіб (ч. 6 ст. 50 Закону "Про нотаріат"), законодавець тим самим констатує його зацікавленість у вирішенні справи. Оскільки зацікавленість нотаріуса прямо протилежна інтересам заявника і він повинен відповідати за порушення прав та інтересів заявника, що охороняються законом, то доречніше, на наш погляд, називати його відповідачем. На підтвердження цієї думки можна навести положення ст. 21 та ст. 27 Закону "Про нотаріат", які прямо передбачають відповідальність нотаріусів за шкоду, заподіяну особі внаслідок незаконних або недбалих дій. Таким чином, це положення підтверджує наявність матеріально-правових зобов'язань нотаріуса перед особою.

Є можливість підкреслити, що матеріально-правова заінтересованість нотаріуса на стадії вчинення нотаріального процесу не повинна впливати на об'єктивність та неупередженість, незалежність і підпорядкування його дій тільки закону.

Значно складніше визначити характер правовідносин осіб, для яких вчинення нотаріальних дій не є основним функціональним завданням. У Законі ці правовідносини не обумовлені, відсутня норма, що передбачала б, які вимоги повинні висуватися до таких осіб, якими мають бути їх рівень освіти та відповідальність.

Отже, нотаріальні процесуальні правовідносини, безперечно, існують і мають досліджуватись поряд з іншими інститутами нотаріального процесу.

Слід також зазначити, що нотаріальним процесуальним правом передбачена можливість виникнення правовідносин між суб'єктами нотаріального процесу. У зв'язку з цим виникає необхідність їх дослідження, теоретичного обґрунтування та законодавчого закріплення.

У теорії цивільного процесу приділяється значна увага процесуальним відносинам, вчені через вдосконалення правовідносин шукають шляхи розвитку цивільної процедури розгляду справ у судах. Так, Ю. Мареєвим та М. Коршуновим процесуальні правовідносини відносяться до числа правоохоронних, „їх відмітними особливостями є, по-перше, пряма регламентація нормами цивільного процесуального права; по-друге, особливий суб'єктний склад (склад учасників); по-третє, єдність і однорідність; по-четверте, взаємозв'язок” [14, с. 64].

Це положення дає можливість і зобов'язує визначити та проаналізувати характерні ознаки нотаріальних процесуальних правовідносин. Так, варто виділити наступні ознаки, властиві нотаріальним процесуальним правовідносинам:

нотаріальне процесуальне правовідношення має правовий характер, який визначається нормами як законодавства про нотаріат, так і нормами матеріального права;

за загальним правилом неможливість нотаріуса при здійсненні своєї діяльності виходити за межі, санкціоновані йому державою або міжнародним правом, коли його дії суперечитимуть нормам закону або правам інших осіб;

обов'язковим суб'єктом цих правовідносин є нотаріус або інша особа, уповноважена на вчинення нотаріальних проваджень;

багатосуб'єктність цих відносин, коли кількість сторін нотаріально посвідчуваної угоди не обмежується законодавством (наприклад, у правовідносинах зумовлених спадкоємством) тощо.

Та роль, яку державою відведено нотаріусу у нотаріальному процесі, досить значна, і водночас його повноваження мають визначені законом межі.

Якщо цивільним процесуальним правовідносинам притаманне здійснення правовідносин між сторонами лише через суд (позивач-суд-відповідач), то в нотаріальних процесуальних правовідносинах не передбачається такої умови. Ці правовідносини можна зобразити за схемою: нотаріус-клієнти. Слід зауважити, що правоохоронна функція державного нотаріуса в деяких випадках вимагає аналогічного положення суб'єктів, як у суді. Оскільки кожна із сторін угоди в нотаріальному провадженні має особистий інтерес, то необхідно зробити висновок, що у сторін угоди можуть бути прямо протилежні негативні наслідки від посвідчення такої угоди. Отже, роз'яснення нотаріуса мають бути спрямовані на обидві сторони, які, укладаючи угоду, забезпечують власні інтереси.

Нотаріальні процесуальні правовідносини, як і цивільні, характеризуються єдністю через те, що вони мають один спільний об'єкт -- нотаріальне провадження, яке підлягає вчиненню нотаріусом. Кожне окреме нотаріальне провадження своїм специфічним об'єктом входить до спільного об'єкта -- нотаріального процесу як його складової частини. Єдність об'єкта і мети надає нотаріальним процесуальним правовідносинам однорідності, оскільки вони виникають між особами, які бажають вчинити нотаріальне провадження, і завдяки цьому вільно об'єднуються в нотаріальному процесі, спрямованому на досягнення ними спільної мети -- посвідчення угоди або іншого нотаріального акта. А в цивільному процесі об'єднання може відбуватись й без вільної згоди заінтересованих осіб, для залучення яких достатньо волевиявлення позивача або інших осіб, що беруть участь у справі. Так, треті особи можуть бути притягнуті до участі в справі за клопотанням сторін, прокурора або з ініціативи суду, а не за власним бажанням. У нотаріальному процесі нотаріус або інші особи, що беруть участь у вчиненні нотаріального провадження, не можуть без волевиявлення особи залучати її до участі в нотаріальному провадженні, оскільки згода її є обов'язковою [51, с. 7].

Процедура вчинення нотаріального провадження має передбачати сукупність правовідносин, які виникатимуть на кожній стадії нотаріального процесу та складатимуть систему взаємопов'язаних процесуальних прав та обов'язків суб'єктів. Разом з тим правовідносини, які виникають на кожній стадії нотаріального процесу, є відносно самостійними, оскільки тільки у єдності і певній послідовності вони становлять собою єдине комплексне правовідношення, яке є нотаріальним провадженням або нотаріальним процесом.

Таким чином, нотаріальні процесуальні правовідносини -- це суспільні відносини, які потенційно існують та забезпечуються державою через спеціальну процедуру, що передбачає їх безспірний і непримусовий характер та надає їм визначеного законом змісту, встановлюючи нормативними актами межі дозволеної поведінки суб'єктів нотаріального процесу.

Ці правовідносини виникають між суб'єктами нотаріального процесу з моменту звернення громадян та юридичних осіб до нотаріусів та інших уповноважених осіб, яким державою надане право вчиняти нотаріальні провадження, та мають розвиватися протягом вчинення нотаріального провадження. В цьому випадку суспільні відносини набувають характеру нотаріальних процесуальних. Вони є складним явищем, оскільки обумовлюються множиною процесуальних зв'язків та різноманітністю прав та обов'язків, які надані особам, що вчиняють нотаріальні провадження, та особам, які звертаються за їх вчиненням. Вони можуть розпочинатись за заявою одних осіб і при їх вчиненні до нотаріального процесу можуть вступати з власної ініціативи інші особи. Для нотаріальних процесуальних правовідносин не характерний примус щодо їх суб'єктів [21, с. 144].

Нотаріальні процесуальні правовідносини є складовою частиною суспільних правовідносин, тому державою визначаються не лише їх внутрішні межі, дозволений характер, а й передбачаються правові наслідки у випадках, коли ці межі або характер нотаріальних процесуальних правовідносин не відповідають нормам закону. Так, одночасно з виникненням у нотаріальних процесуальних правовідносинах ознак спірності нотаріальне провадження має відкладатися або зупинятися. Це може зумовлюватися бажанням осіб звернутися до суду з метою позбавлення нотаріальних процесуальних правовідносин такої властивості як спірність.

Законом передбачено, коли нотаріусом або іншою посадовою особою, яка вчиняє нотаріальні дії, буде виявлено порушення закону громадянами або окремими посадовими особами, вони повинні повідомити про це для вжиття необхідних заходів відповідні підприємства, установи, організації або прокуратуру (ст. 51 Закону), але при цьому в ст. 42 Закону не встановлено ніяких строків щодо вирішення цього питання. Тому, на нашу думку, у разі, коли в цих правовідносинах матимуть місце ознаки злочину, вчинення нотаріального провадження повинно бути зупинене до закінчення перевірки обставин компетентними органами слідства, прокуратури та суду.

Отже, з вищевикладеного випливає, що нотаріальні процесуальні правовідносини охоплюють лише частину суспільних правовідносин, які можуть виникнути в процесі вчинення нотаріального провадження.

Таким чином, є необхідність визначити поняття межі нотаріальних процесуальних правовідносин та проаналізувати характер нотаріального процесу. На нашу думку, межі нотаріальних процесуальних правовідносин встановлюються рамками дозволеної поведінки суб'єктів правовідносин, оскільки нотаріальним процесом не передбачається можливість для нотаріуса вживати заходів щодо примусового регулювання цих правовідносин, і він не наділений для цього процесуальними засобами впливу на суб'єктів правовідносин [72, с. 72].

Отже, характер нотаріальних процесуальних правовідносин є можливість визначити за такими ознаками:

добровільний вступ усіх суб'єктів нотаріального процесу до участі в ньому;

відсутність примусу навіть до зобов'язаної нормами матеріального права особи щодо вчинення нотаріального провадження;

у межах нотаріального процесу не передбачено виконання зобов'язань у примусовому порядку;

нерозголошення таємниці вчинюваних нотаріальних дій;

письмова форма реєстрації нотаріальних проваджень;

зазначення в реєстрах відомостей -- даних про всіх суб'єктів правовідносин;

безспірність прав і обов'язків, що є підставою для вчинення нотаріального провадження і мають доводитись суб'єктами нотаріального процесу за допомогою безспірних доказів;

правоохоронний та правозахисний зміст правовідносин. Отже, можна говорити, що характер провадження та його межі -- поняття взаємопов'язані, оскільки межі нотаріальних процесуальних правовідносин складаються з умов вчинення нотаріального провадження, визначених законодавством про нотаріат, і при цьому враховується характер цих відносин.

За характером нотаріальних процесуальних правовідносин можна зробити висновок, що вони повинні породжувати такі властивості нотаріальних документів, як загальнообов'язковість та незмінність. Дійсно, характер цих правовідносин відрізняється демократичними ознаками, але будь-яке надання наслідкам цих відносин владного характеру призведе до небажаних результатів, одним з яких є фетишизація нотаріальної процесуальної форми.

Так, одним із наслідків цих правовідносин може бути посвідчення договору між сторонами, який повинен нести в собі основні характерні ознаки правовідносин -- добровільність укладення та посвідчення договору, безспірність прав та обов'язків осіб тощо. Але за згодою суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідносин умови договору можуть бути змінені або договір може бути розірваний за згодою обох сторін. Таким чином, нотаріально посвідчені документи не можуть вважатись такими правовими актами, на які поширюється така властивість, характерна для судових рішень, як незмінність. Щодо загальнообов'язковості, то документи, посвідчені в нотаріальному порядку, повинні набирати юридичної сили та бути обов'язковими як для нотаріальних органів, так і Для осіб, за заявою яких вони посвідчені або засвідчені, та їх правонаступників, а також для підприємств, установ, організацій та фізичних осіб на весь час їх дії [18, с. 69].

Правовідносини не можуть складатись лише з вищенаведених прав і обов'язків нотаріуса, оскільки для їх існування необхідне співвідношення прав одного суб'єкта з обов'язками іншого та навпаки. Правова сутність нотаріальних процесуальних правовідносин полягає також і в тому, що вони є правовим зв'язком між органами, які вчиняють нотаріальні провадження, та іншими учасниками нотаріального процесу. Цей зв'язок обумовлюється необхідністю охорони і захисту безспірних прав, посвідченням юридичних фактів, вчиненням інших нотаріальних проваджень з метою надання їм юридичної вірогідності.

Для цього до особи, яка має намір займатись нотаріальною практикою, висуваються певні вимоги: крім прав та обов'язків, для нотаріуса передбачається певне коло обмежень (чітко визначена компетенція; неможливість виконувати іншу оплачувану роботу тощо) для того, щоб запобігти можливості негативного впливу на його професійну діяльність. Таким чином, держава створює систему гарантійних заходів для осіб, які звертаються до нотаріального провадження, і визначає нотаріуса обов'язковим суб'єктом нотаріальних процесуальних відносин для виконання обов'язку -- державного контролю за законністю. Тому нотаріальна процесуальна форма в деяких випадках законом прямо встановлюється як обов'язково передбачена для реалізації найважливіших прав громадян, що зумовлює набуття нотаріально посвідченим документом юридичної вірогідності.

Але обов'язок нотаріально посвідчувати найважливіші дії не позбавляє нотаріальні процесуальні правовідносини диспозитивної основи, оскільки їх виникнення та розвиток залежать від вольових дій осіб, які звертаються за вчиненням нотаріального провадження. Вольовий характер нотаріальних процесуальних правовідносин можна підкреслити тим, що вони утворюють систему. Так, виникнення і розвиток одних правовідносин залежить від виникнення і розвитку інших, але вступ інших суб'єктів у вже існуючі правовідносини також має здійснюватись лише за їх вільною згодою на це. Тут мається на увазі випадок, коли посвідчується відчуження нерухомого майна, що належить особі на правах спільної сумісної власності. В цьому разі один із співвласників майна володіє правом, а не обов'язком висловлювати свою волю щодо згоди або незгоди на відчуження майна, і нотаріус не може його зобов'язати звертатись до нотаріальної контори, відповідати на пропозиції нотаріуса тощо [50, с. 115].

Під системою нотаріальних процесуальних правовідносин розуміється правовий зв'язок між правами і обов'язками всіх суб'єктів нотаріального процесу як матеріального, так і процесуального змісту, який має охоплюватись нотаріальною процесуальною формою. Так, це питання пов'язане із впливом на права осіб, їх послідовним розвитком на різних етапах та стадіях нотаріального процесу, та обумовлюється можливістю і необхідністю для окремих проваджень вступу в процес осіб, які не брали участі в його порушенні.

Тут ставиться завдання аналізу нотаріальних процесуальних правовідносин як системи. Це випливає з положення, що системна модель нотаріальних процесуальних правовідносин є для нотаріального процесу базовою, на якій можуть ґрунтуватися ті чи інші параметри процесу, що є складним, динамічним і водночас цілісним утворенням -- системою, яка об'єднує множину суб'єктів та нотаріальних процесуальних правовідносин і розвивається стадійне, тому в цілому за своєю природою є складним правовідношенням.

Для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин необхідні певні підстави: норми, закріплені в законі про нотаріат; наявність певних юридичних фактів.

Оскільки суспільні відносини, що виникають між органами нотаріату та особами, які звернулися за вчиненням нотаріальних проваджень, врегульовані нормами нотаріальної процедури, то найважливішою передумовою виникнення, зміни або припинення нотаріальних процесуальних правовідносин є волевиявлення зацікавленої особи і відсутність норми закону, яка б заперечувала можливість вчинення нотаріального провадження. За відсутності конкретної норми, що визначає права та обов'язки суб'єктів нотаріальних процесуальних відносин та їх можливі процесуальні дії, ці правовідносини можуть встановлюватись за аналогією із законом та правом. Норми нотаріальної процедури мають визначати не тільки права та обов'язки суб'єктів нотаріального процесу, а й встановлювати шляхи та засоби правильного, швидкого, єдиного порядку вчинення нотаріальних проваджень [85, с. 63].

До підстав виникнення нотаріальних процесуальних відносин належать юридичні факти, тобто обставини, з наявністю яких нотаріальний процесуальний закон пов'язує виникнення, зміну або припинення нотаріальних процесуальних правовідносин, які здебільшого виникають на підставі не одного юридичного факту, а кількох, про які більш докладно будемо говорити при висвітленні нотаріального процесу. Процесуальними юридичними фактами є дії, події або стан.

Так, юридичний факт -- дія, що може визначати початок та розвиток нотаріальних процесуальних правовідносин на певних стадіях нотаріального процесу. За загальним правилом для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин та порушення нотаріального процесу підставою є усна або письмова заява зацікавленої особи про вчинення нотаріальної дії та відповідна оплата, передбачена ст. ст. 42, 19, 31 Закону. Винятком є порушення нотаріального процесу щодо вжиття заходів до охорони спадкового майна за ініціативою нотаріуса, яка пов'язується з такою подією, як надходження відомостей про необхідність вжиття заходів для охорони спадкового майна в разі смерті спадкодавця.

Стан особи має безпосередній зв'язок з можливістю нотаріуса розпочинати нотаріальне провадження, а також можливістю особи стати суб'єктом нотаріальних процесуальних правовідносин, визначає необхідність участі в провадженні органів опіки та піклування або представників. Наприклад, стан алкогольного або наркотичного сп'яніння суб'єкта нотаріальних процесуальних відносин необхідно пов'язувати з відмовою у вчиненні нотаріального провадження. А такі загальні та багатоаспектні юридичні поняття, як дієздатність та правоздатність, також впливають на можливість вчинення нотаріального провадження [91, с. 3].