Такое обстоятельство, как рецидив преступлений (п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ) является "особо" отягчающим наказание, поскольку при его наличии законом установлены формализованные правила назначения наказания (ч.2 ст.68 УК РФ). Эти правила ограничивают возможный минимальный предел наказания путем указания на то, что такой предел должен быть не менее одной трети от максимального наказания.

В ч.2 ст.63 УК РФ имеется указание, аналогичное содержащемуся в ч.3 ст.61 УК РФ о том, что если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Например, обстоятельство в виде совершения преступления с особой жестокостью п. "и" ч.1 ст.63 УК РФ не может быть повторно учтено при назначении наказания по п. "д" ч.2 ст.105 УК РФ, так как уже нашло свое отражение при конструировании признаков состава и санкции статьи Особенной части УК РФ. Между тем конкретное содержание того или иного отягчающего обстоятельства (например, тяжести последствий как оценочного понятия) может учитываться при определении размера наказания. Это же касается соотношения положений ч.2 ст.264 УК РФ и рассмотренных выше положений ч.1.1 ст.63 УК РФ.

3. Особо смягчающие обстоятельства и их уголовно-правовое значение

Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. п. "и" и (или)"к" ч.1 ст.61 УК РФ. Назначение наказания по правилам ч. ч.1 и 3 ст.62 УК РФ является одним из стимулов положительного послепреступного поведения, и имеет большой предупредительный эффект. Толкование данной нормы показывает, что наказание не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, при наличии хотя бы одного или нескольких из указанных в п. п. "и" и (или)"к" ч.1 ст.61 УК РФ смягчающих обстоятельств и отсутствии отягчающих обстоятельств, либо если определенные обстоятельства не признаны судом в качестве отягчающих наказание. Таким образом, для применения указанных правил необходимы два условия:

1) наличие названных смягчающих обстоятельств,

2) обязательное отсутствие отягчающих обстоятельств, предусмотренных ч.1 ст.63 УК РФ. Поскольку правило, указанное в ч.1 ст.62 УК РФ формализовано в законе, так как четко очерчены пределы наказания при наличии особых смягчающих обстоятельств, смягчение наказания, согласно ст.62 УК РФ, является обязанностью, а не правом суда.

Предположим, что лицо совершает убийство в составе группы лиц (п. "ж" ч.2 ст.105 УК РФ), а затем является в полицию с повинной, активно способствует раскрытию преступления и изобличению соучастников преступления. Санкция ч.2 ст.105 УК РФ предусматривает максимальное исчисляемое наказание в виде лишения свободы сроком до двадцати лет. В силу ч.1 ст.62 УК РФ наказание не может превышать двух третей максимального срока наказания, то есть может быть от 8 (минимальный предел санкции) до 13 лет 4 месяцев (измененный максимальный предел санкции) лишения свободы. Отягчающее обстоятельство, предусмотренное в качестве признака состава, не препятствует применению правил ч.1 ст.62 УК РФ, так как в силу ч.2 ст.63 УК РФ повторно не может быть учтено при назначении наказания. Однако если виновный совершил убийство с использованием оружия, то имеется отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "к" ч.1 ст.63 УК РФ, и правила ч.1 ст.62 УК РФ об ослаблении наказания не применяются.

В рамках от минимума санкции до двух третей от максимального предела осуществляется индивидуализация наказания. Предусмотренные этой нормой правила об ослаблении меры наказания не могут быть применены к смертной казни и пожизненному лишению свободы, потому что они относятся к бессрочным, неисчислимым видам наказания. Согласно положениям ч.3 ст.62 УК РФ, правила ч.1 ст.62 УК РФ не применяются, а наказание назначается в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ, если в санкции статьи Особенной части УК РФ предусмотрено пожизненное лишение свободы или смертная казнь.

Варианты выбора наказания по правилам ст.62 УК РФ обусловлены учетом при вынесении приговора судом опасности содеянного и личности виновного. Ограничение в применении ст.62 УК РФ не должно ставиться в зависимость от категории преступления, так как за основу смягчения наказания принято наличие положительного послепреступного поведения.

Назначение наказания при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (ч. ч.2, 4 ст.62 УК РФ). В соответствии с положениями ч.2 ст.62 УК РФ, в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом "и" ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Существование данного правила назначения наказания связано с необходимостью гарантированного учета при смягчении наказания действий подозреваемого или обвиняемого, заявившего ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления, розыска имущества, добытого в результате преступления.

В соответствии с положениями ч.4 ст.317-7 УПК РФ при досудебном соглашении о сотрудничестве исследуются, а, следовательно, при назначении наказания по правилам ч.2 ст.62 УК РФ во внимание принимаются:

характер и пределы содействия подсудимого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления;

значение сотрудничества с подсудимым для раскрытия и расследования преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления, розыска имущества, добытого в результате преступления;

преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с подсудимым.

В соответствии с положениями ч.4 ст.62 УК РФ, в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, если соответствующей статьей Особенной части УК РФ предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, эти виды наказания не применяются. При этом срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Необходимо отметить, что в соответствии с положениями ст.63-1 УК РФ, в случае, если установлено, что лицом, заключившим досудебное соглашение о сотрудничестве, были предоставлены ложные сведения или сокрыты от следователя либо прокурора какие-либо иные существенные обстоятельства совершения преступления, суд назначает ему наказание в общем порядке без применения положений ч. ч.2-4 ст.62 УК РФ, касающихся срока и размера наказания, и без применения положений ст.64 УК РФ.

Назначение наказания при рассмотрении уголовного дела в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (гл.40 УПК РФ) (ч.5 ст.62 УК РФ).

В соответствии с положениями ч.5 ст.62 УК РФ, срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Подобная норма является бланкетной, так как данное особое правило смягчения наказания основано на положениях ст.314 УПК РФ, в которой предусмотрено право обвиняемого на применение особого порядка принятия судебного решения при наличии следующих оснований:

имеется уголовное дело о преступлении, наказание за которое, предусмотренное УК РФ, не превышает 10 лет лишения свободы (ч.1 ст.314 УПК РФ);

имеется согласие государственного или частного обвинителя и потерпевшего на постановление приговора без проведения судебного разбирательства (ч.1 ст.314 УПК РФ);

суд должен удостовериться, что обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства и ходатайство было заявлено добровольно и после проведения консультаций с защитником (ч.2 ст.314 УПК РФ).

Правила ч.5 ст.62 УК РФ применяться не должны, если отсутствуют уголовно-процессуальные основания постановлении приговора без проведения судебного разбирательства (например, при установлении судом несоблюдения обстоятельств, указанных в ч. ч.1 и 2 ст.314 УПК РФ, либо при возражении государственного либо частного обвинителя и (или) потерпевшего возражают против заявленного обвиняемым ходатайства (ч.4 ст.314 УПК РФ).

Назначение наказания при рассмотрении уголовного дела, дознание по которому производилось в сокращенной форме в соответствии с положениями гл.32.1 УПК РФ (ч.5 ст.62 УК РФ). В соответствии с положениями ч.5 ст.62 УК РФ, срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело, дознание по которому производилось в сокращенной форме в соответствии с положениями гл.32.1 УПК РФ, не может превышать одной второй максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. О данном правиле назначения наказания также говорится в ч.6 ст.226-9 УПК РФ. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст.64 УК РФ). Применение ст.64 УК РФ закон связывает с исключительностью обстоятельств, значимость которых влечет иной порядок назначения наказания, нежели на общих основаниях. Судебная практика придерживается той позиции, что исключительные обстоятельства определяются исходя не из общей характеристики степени общественной опасности деяния, а с учетом конкретных обстоятельств, специфичных для данного дела и являющихся в каждом случае предметом индивидуальной оценки.

Под исключительными обстоятельствами следует понимать обстоятельства содеянного, делающие общественную опасность конкретного преступления и личности виновного нетипичной по сравнению с общими случаями. При наличии исключительных обстоятельств суд может принять решение о назначении менее строгой меры наказания (ее ослаблении) с выходом за нижние пределы санкции статьи Особенной части УК РФ.

Исключительность обстоятельств дела в соответствии с ч.1 ст.64 УК РФ обусловлена целями и мотивами (например, принуждением к совершению преступления со стороны соучастников, длительным противоправным поведением, либо единичными неправомерными действиями потерпевшего, аморальным поведением потерпевшего и т.п.).

Исключительность обстоятельств содеянного может быть связана с ролью виновного (как правило, незначительной, второстепенной при совершении преступления в соучастии: подстрекательство, пособничество, наименее активная роль при соисполнительстве). Исключительность обстоятельств дела определяется поведением во время и после совершения преступления (например, оказание медицинской помощи, активное способствование раскрытию преступления). В качестве самостоятельного основания признания обстоятельств дела исключительными закон называет активное содействие участника группового преступления его раскрытию. Противоположные действия - сокрытие факта совершения преступления в соучастии, искажение своей роли и роли соучастников и т.п. свидетельствуют об отсутствии оснований для назначения наказания по правилам ст.64 УК РФ по данному признаку.

Исключительными обстоятельствами могут быть признаны и другие обстоятельства (степень вины, степень осуществления преступного намерения, отсутствие тяжких последствий либо фактического ущерба по делу, совершение преступления в силу случайного стечения обстоятельств, к ним могут относиться и смягчающие обстоятельства - данные о личности виновного, рассматриваемые на одном фоне с содеянным: несовершеннолетие, болезнь, наличие на иждивении детей и т.п.). Как правило, они рассматриваются в совокупности с иными обстоятельствами.

Виновный наказывается в связи с совершенным им деянием, данные же о его личности рассматриваются наряду с обстоятельствами содеянного (исключительными, в том числе когда подтверждается подобный характер этих обстоятельств). При этом смягчающие обстоятельства могут быть признаны исключительными лишь с учетом данных о личности виновного. Одни лишь положительные данные не могут выступать основанием для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией.

Согласно ч.1 ст.64 УК РФ исключительные обстоятельства позволяют суду выбрать три варианта определения меры наказания.

Во-первых, суд может назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Во-вторых, суд может назначить более мягкий вид наказания, нежели тот, который предусмотрен этой статьей. Так, предположим, что лицо совершает грабеж с незаконным проникновением в жилище (п. "в" ч.2 ст.161 УК РФ). Санкция по ч.2 ст.161 УК РФ предусматривает лишение свободы со штрафом или без такового. При назначении наказания по данной статье и при признании смягчающих обстоятельств исключительными (явки с повинной, состояния крайней материальной нужды и т.п.) возможен выбор вида наказания, не указанного в санкции данной статьи, но более мягкого, чем лишение свободы (например, исправительных работ).

В любом случае, при определении степени мягкости наказания следует обращаться к системе наказаний, закрепленной в ст.44 УК РФ, в которой наказания размещены в порядке возрастания строгости карательного воздействия. Между тем следует помнить, что размер наказания, назначенного ниже низшего предела, а также более мягкого, чем предусмотренное за данное преступление, не может быть ниже минимального предела размеров или сроков, указанных в соответствующих статьях Общей части УК РФ применительно к каждому из видов наказания (например, срок лишения свободы согласно ч.2 ст.56 УК РФ не может быть менее двух месяцев).

При назначении более мягкого вида наказания по правилам статьи 64 УК РФ суду следует учитывать установленные в соответствующих статьях Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации ограничения для назначения того или иного вида наказания (по кругу лиц, по категориям преступлений и др.). В случае, если при назначении наказания за тяжкое преступление суд придет к выводу о необходимости назначения более мягкого вида наказания в порядке, предусмотренном статьей 64 УК РФ, он может определить в качестве основного наказания ограничение свободы только при условии изменения на основании части шестой статьи 15 УК РФ категории преступления на менее тяжкую¹.

В-третьих, существует возможность не назначать дополнительное наказание, предусмотренное в качестве обязательного. К примеру, санкция за разбой, совершенный с применением оружия (ч.2 ст.162 УК РФ), предусматривает основное наказание в виде лишения свободы и дополнительное наказание в виде штрафа, предусмотренное в качестве обязательного. Суд с учетом исключительных обстоятельств может ограничиться только лишением свободы, не назначая наказание в виде штрафа.

Применение правил ст.64 УК РФ допустимо в отношении преступлений любой категории. По смыслу ч.1 ст.64 УК РФ назначению более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, не препятствует наличие в санкции статьи Особенной части УК РФ, по которой лицо признано виновным, альтернативных более мягких видов наказаний (например, ч.2 ст.158, ч.2 ст.159 УК РФ). В соответствии с ч.2 ст.64 УК РФ исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, однако в большинстве случаев учитывается совокупность смягчающих обстоятельств содеянного.

Исключительные обстоятельства дела не должны быть представлены лишь законодательным перечнем смягчающих обстоятельств, поэтому признавать исключительными обстоятельствами можно любые смягчающие обстоятельства, носящие особый характер. Однако если смягчающие обстоятельства учтены судом при назначении наказания по правилам статьи 62 УК РФ, то по смыслу закона они сами по себе не могут повторно учитываться при применении статьи 64 УК РФ. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, допустимо и при наличии отдельных отягчающих обстоятельств, если они не влияют на существенность уменьшения общественной опасности содеянного. Существование в законе данной нормы является правильным, поскольку позволяет учесть нетипичность общественной опасности содеянного и личности виновного и назначить справедливое наказание.

Назначение наказания при вердикте присяжных о снисхождении (ст.65 УК РФ). Определенной спецификой обладает назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении. В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством в случае признания подсудимого виновным присяжные заседатели решают вопрос о том, заслуживает ли он снисхождения. При положительном ответе на этот вопрос возникает необходимость определения формализованных пределов наказания при таком снисхождении. Если лицо признано присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, то срок и размер наказания этому лицу не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч.1 ст.65 УК РФ). Заслуживающим снисхождения лицо может быть признано в том случае, если по делу установлено наличие нескольких смягчающих наказание обстоятельств либо отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. В некоторых случаях основанием для снисхождения может служить наличие одного (но очень существенного) смягчающего обстоятельства (например, тяжелого стечения обстоятельств, длительного противоправного воздействия потерпевшего и т.п.). В ч.1 ст.65 УК РФ определяется лишь максимальный (новый, измененный) предел возможного наказания, поэтому возможно назначение наказания в рамках от минимума санкции до двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Смягчение наказания допускается только в отношении тех видов наказаний, которые подлежат исчислению, то есть имеющих определенный срок или размер, указанные в законе. Кроме того, согласно судебному толкованию, при вердикте присяжных заседателей о снисхождении к лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, только наиболее строгий вид наказания не может превышать двух третей его максимального срока или размера, а менее строгие виды наказаний могут назначаться в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Как отмечено в ч.1 ст.65 УК РФ, если соответствующей статьей Особенной части УК РФ предусмотрены смертная казнь или пожизненное лишение свободы, то эти виды наказаний не применяются, а наказание назначается в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Исходя из содержания ч.3 ст.65 УК РФ, смягчение наказания в связи с вердиктом присяжных о снисхождении не влияет на правила назначения наказания, предусмотренные ст. ст.69, 70 УК РФ, применительно к совокупности преступлений или совокупности приговоров, то есть следует руководствоваться ими. Однако правила ст.65 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений распространяются только на те из них, по которым присяжными заседателями вынесен вердикт о снисхождении, окончательное же наказание назначается в порядке, предусмотренном ст.69 УК РФ. Кроме того, правила ст.65 УК РФ на назначение дополнительного наказания не распространяются, а само дополнительное наказание назначается в пределах, указанных в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

При назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным, но заслуживающим снисхождения, если имеются отягчающие обстоятельства, они на определение меры наказания не влияют (ч.4 ст.65 УК РФ). Таким образом, при назначении наказания учитываются лишь смягчающие обстоятельства как указанные, так и не указанные в законе.

Назначение наказания за неоконченное преступление (ст.66 УК РФ). Уголовный закон содержит норму (ст.66 УК РФ), в которой закреплено правило об обязательном ослаблении наказания за неоконченное преступление. Традиционно наказание за неоконченное преступление определяется менее строгое, чем за оконченное преступление. Выше уже отмечалось, что неоконченное преступление включает в себя две стадии: приготовление и покушение, которые различаются между собой по объективным признакам и по тяжести содеянного. В связи с отсутствием общественно опасных последствий (при приготовлении - полностью, а при покушении - последствий как признака оконченного преступления) эти действия признаются менее опасными, чем оконченное преступление, поэтому законодатель дифференцированно подходит к назначению наказания за приготовление к преступлению и за покушение на преступление. Поэтому, естественно, что отличие наказуемости приготовительных действий и покушения проводится по степени общественной опасности этих действий.

В целом же, исходя из того, что общественная опасность деяния есть его свойство причинения или создания угрозы причинения вреда общественным отношениям, следует сказать, что общественная опасность различается в зависимости от специфики действий виновного, причиняющих реальный вред (при оконченном преступлении) или создающих опасность его причинения (при приготовлении и покушении).

Согласно ч.1 ст.66 УК РФ при назначении наказания за неоконченное преступление учитываются обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца. При этом следует принимать во внимание то, что нереализованными до конца являются как направленность воли виновного, так и действия, направленные на достижение результата. Поэтому такие обстоятельства носят объективный и субъективный характер.

Онеобходимости формализованных пределов наказания за приготовление к преступлению и покушение на преступление в теории говорилось достаточно давно. Уголовный закон предусматривает за приготовление более мягкое наказание по сравнению с покушением и оконченным преступлением. Так, в соответствии с ч.2 ст.66 УК РФ срок и размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ за оконченное преступление.

Покушение на преступление - более опасный, чем приготовление вид неоконченного преступления, но менее опасный, чем оконченное преступление, поэтому срок и размер наказания за покушение установлен несколько больший, чем за приготовление, но ниже, чем за оконченное преступление. Так, согласно ч.3 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление. Практическое значение для определения меры наказания имеет деление видов покушения на виды (более опасным является оконченное покушение, покушение с годными средствами, покушение на годный объект).

Уголовная ответственность за приготовление к преступлению наступает только за совершение тяжких и особо тяжких преступлений (ч.2 ст.30 УК РФ), за покушение - независимо от категории совершенных преступлений. В ч.4 ст.66 УК РФ речь идет о запрещении применения смертной казни и пожизненного лишения свободы за приготовление к преступлению и покушение на преступление, если такие санкции установлены применительно к оконченному преступлению. Данное правило является вполне обоснованным, так как ослабление наказания за неоконченную преступную деятельность объясняется тем, что такими действиями лишь создается угроза вреда или имеет место фактическое отсутствие последствий.

4. Особо отягчающее наказание обстоятельство в виде рецидива преступлений

Традиционным считается положение о том, что в уголовном праве при определении наказуемости путем изменения видов воздействия и усиления его интенсивности ставится цель достижения желаемого законопослушного поведения. Рецидив преступлений является отягчающим наказание обстоятельством (п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ), при этом данное обстоятельство носит особый характер в силу высокой распространенности рецидивной преступности. Наличие рецидива преступлений как особого отягчающего обстоятельства обусловливает существование формализованных правил назначения наказания, устанавливающих фиксированные пределы наказания (ч.2 ст.68 УК РФ).

В соответствии с ч.1 ст.68 УК РФ "при назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений". О содержании характера и степени общественной опасности преступления говорилось выше в главе III "Понятие преступления", а также в рамках настоящей главы при рассмотрении положений ст.60 УК РФ "Общие начала назначения наказания".

Количество ранее совершенных преступлений, за которые лицо было осуждено, либо их тождественный характер, вид вновь совершенного преступления, непродолжительность периода времени между вновь совершенным преступлением и предшествующим осуждением могут характеризовать опасность вновь содеянного и личности виновного, а также оказывать влияние на меру наказания. В ч.2 ст.68 УК РФ закреплены формализованные правила назначения наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений. Так, независимо от вида рецидива преступлений срок наказания не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Согласно ч.3 ст.68 УК РФ при любом виде рецидива, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст.61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса. Следовательно, законодатель предполагает, что наличие смягчающих обстоятельств (очевидно, что только предусмотренных законом в ч.1 ст.61 УК РФ) препятствует применению правил ч.2 ст.68 УК РФ в силу снижения опасности личности виновного и содеянного им. Необходимость исчисления наказания в рамках санкции статьи Особенной части УК РФ определяется тем, что нельзя выходить за минимальные рамки санкции при отсутствии исключительных обстоятельств. Однако в ч.3 ст.68 УК РФ указано, что при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст.64 УК РФ (допустим, связанных с поведением после совершения преступления либо с целями и мотивами преступления), может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (например, с выходом за нижний предел санкции).

Подчеркнем, что важен каждый элемент института назначения наказания при рецидиве: а) указание на его понятие (ст.18 УК РФ); б) указание на данное обстоятельство как на отягчающее наказание (п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ); в) определение формализованных правил назначения наказания при рецидиве преступлений (ст.68 УК РФ). Лишь в единстве эти элементы раскрывают значение данного обстоятельства, усиливающего ответственность. Соответственно, одновременное указание на отягчающее наказание обстоятельство в виде рецидива и применение пределов наказания в соответствии с ч.2 ст.68 УК РФ не может пониматься как дополнительный или двойной учет этого обстоятельства при назначении наказания.

Можно сказать, что усиленная мера наказания при рецидиве определяется совершением преступления после осуждения за предыдущее, когда исправительное воздействие оказалось недостаточным. Предупреждение рецидивной преступности посредством применения мер уголовного наказания не всегда эффективно, однако, думается, что уголовный закон и практика его применения должны быть нацелены на усиление наказания при рецидиве.

5. Назначение наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров

Назначение наказания по совокупности преступлений (ст.69 УК РФ) предполагает определение меры наказания виновному при совершении двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено. В таких случаях законом предусматривается особый порядок назначения наказания, так как совершение двух и более преступлений представляет повышенную опасность личности виновного и содеянного в целом.

Согласно ч.1 ст.69 УК РФ при совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое преступление. Это означает, что каждому преступлению должна быть дана самостоятельная юридическая оценка, назначено наказание и, исходя из этого, определена его общая окончательная мера. При этом не имеет значения временной промежуток между совершенными деяниями (например, при идеальной и реальной совокупности).

В основу правил назначения наказания по совокупности преступлений положена категоризация преступлений (ст.15 УК РФ), которая, как известно, основана на общественной опасности преступлений.

Согласно ч.2 ст.69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются:

преступлениями небольшой или средней тяжести;

либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению;

либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, то окончательное наказание определяется с учетом одного из трех правил:

- поглощения менее строгого наказания более строгим;

- частичного сложения наказаний;

- полного сложения наказаний.

При этом допустимо различное сочетание преступлений, входящих в совокупность: а) небольшой тяжести, б) средней тяжести, в) небольшой и средней тяжести. Очевидно, что принцип поглощения наказания, основанный на древнем правиле: "poena major absorbet minorem" (лат. "более строгое наказание включает в себя и более умеренное"), может иметь место лишь в случаях небольшой, но не равной опасности поглощаемого преступления. В ч.2 ст.69 УК РФ также содержится указание на то, что окончательное наказание в таких случаях не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Например, лицо осуждается по п. "а" ч.2 ст.158 УК РФ к 5 годам лишения свободы и по ч.1 ст.161 УК РФ к 4 годам лишения свободы. Принцип полного сложения наказания (4+5 лет лишения свободы) неприменим, так как окончательное наказание будет назначено в пределах, превышающих более чем наполовину максимальный срок, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений, - кражу. Допустимо применение принципа частичного сложения наказаний и определение максимального наказания, не превышающего 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

Очевидно, что правило ч.2 ст.69 УК РФ о недопустимости превышения более чем наполовину срока наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений, применимо также к случаям, если совершены два преступления, одинаковые по степени тяжести, причинившие примерно равный вред, одинаково наказуемые (например, две кражи с одинаковыми признаками, предусмотренными в ч.2 ст.158 УК РФ).

Согласно ч.3 ст.69 УК РФ если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким, окончательное наказание назначается с учетом одного из двух правил:

- частичного сложения наказаний;

- полного сложения наказаний.

В таких случаях исключена возможность поглощения наказаний в силу повышенной опасности содеянного. При этом законом предусмотрено, что наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Так, если лицо осуждено по ч.2 ст.162 УК РФ к 8 годам лишения свободы и по ч.1 ст.111 УК РФ к 6 годам лишения свободы, окончательное наказание может быть назначено в размере до 14 лет лишения свободы (при полном сложении), то есть в пределах, не превышающих более чем наполовину максимальный срок (10 лет лишения свободы) по ч.2 ст.162 УК РФ.

Следует заметить, что при исчислении окончательного наказания нужно принимать во внимание положения ч.4 ст.56 УК РФ, определяющие максимальные пределы наказания в виде лишения свободы по совокупности преступлений - не более 25 лет Согласно п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" при назначении наказания по совокупности преступлений, за каждое из которых или за некоторые из них предусматривается наказание до двадцати лет лишения свободы, окончательное наказание не может быть более двадцати пяти лет лишения свободы, поскольку указанный срок наказания по совокупности преступлений, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы, является максимальным (часть четвертая статьи 56 УК РФ) // ГАРАНТ. Справ. - информационная система. http: //base. garant.ru/12151596/. Исходя из толкования ч. ч.2, 3 ст.69 УК РФ, окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений, может быть меньшим или равным размеру наказания, предел которого соответствует сумме максимального срока наказания за наиболее тяжкое из совершенных преступлений и половины этого срока. Поскольку применительно к другим видам наказаний нет указания закона об их максимальном пределе при назначении наказания по совокупности преступлений, следует принимать во внимание их максимум, предусмотренный для данного вида наказания Общей частью УК РФ, и окончательное наказание соотносить с этим максимумом.

Достаточно непростым является вопрос о том, в каких случаях допустимо применение принципов полного или частичного сложения наказаний. Можно сказать, что на выбор того или иного правила назначения наказания должны влиять опасность каждого из преступлений, входящих в совокупность, и опасность всей совокупности.

В ч.4 ст.69 УК РФ предусматривается также возможность присоединения к основным видам наказаний (например, к лишению свободы) дополнительных видов наказаний. При этом окончательное дополнительное наказание при частичном или полном их сложении не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК РФ.

Уголовным законом не исключена возможность сложения различных видов дополнительных наказаний (однородных или разнородных). Окончательное наказание при частичном или полном сложении однородных дополнительных наказаний (наказания одного вида) может быть назначено в соответствии с правилами ч. ч.2, 3 ст.69 УК РФ, при этом важно помнить, что это наказание также не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК РФ.

Если же имеются разнородные дополнительные наказания (наказания разного вида), то они должны исполняться самостоятельно. Согласно ч.5 ст.69 УК РФ наказание также назначается по правилам ст.69 УК РФ, если после вынесения судом приговора по первому делу будет установлено, что осужденный виновен и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу. При этом в окончательное наказание полностью засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда. Практика применения данной нормы свидетельствует о том, что с точки зрения необходимости действительного усиления наказания окончательное наказание должно всегда быть строже более строгого наказания, назначенного за любое из преступлений, входящих в совокупность.

Назначение наказания по совокупности приговоров (ст.70 УК РФ) предполагает определение усиленной меры наказания в случаях частичного или полного присоединения к наказанию, назначенному по последнему приговору неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда (ч.1 ст.70 УК РФ). Иными словами, правила назначения наказания по совокупности приговоров применяются в случаях, когда осужденный после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания совершил новое преступление.

Законом предусматривается особый порядок назначения наказания, так как предполагается, что опасность личности виновного и содеянного в целом более высока при совершении нового преступления после вынесенного приговора за предыдущее.

Например, лицо осуждено по ч.1 ст.162 УК РФ к 7 годам лишения свободы. После отбытия 2 лет виновный совершает побег из места лишения свободы (ч.1 ст.313 УК РФ), за что осуждается к 3 годам лишения свободы. При назначении наказания в порядке ст.70 УК РФ к наказанию по ч.1 ст.313 УК РФ полностью или частично может быть присоединена не отбытая часть наказания по последнему приговору суда (5 лет). Окончательное наказание может быть назначено до 8 лет лишения свободы. Аналогичны правила назначения наказания при отмене условного осуждения (ч.5 ст.70 УК РФ), когда к наказанию по последнему приговору суда присоединяется наказание, назначенное условно.

В целом не отбытым наказанием является определенная его часть на тот момент времени, когда лицо вновь осуждается за новое преступление, как, например, в приведенном выше случае.

Согласно ч.2 ст.70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров, если оно менее строгое, чем лишение свободы, не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК РФ. Законом установлен максимальный предел наказания в виде лишения свободы, назначенного по совокупности, - он не может превышать 30 лет (ч.3 ст.70 УК РФ).

Положение ч.4 ст.70 УК РФ о том, что окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору основывается, на том, что каждому преступлению должна быть дана самостоятельная оценка и наказание существенно должно быть усилено ввиду осуждения во время неотбытой части наказания по предыдущему приговору. В соответствии с ч.5 ст.70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров возможно также присоединение дополнительных наказаний по правилам ч.4 ст.69 УК РФ.

6. Исчисление сроков наказаний и зачет наказания

При частичном или полном сложении наказаний по совокупности преступлений и приговоров и назначении окончательного наказания в виде лишения свободы зачастую возникает необходимость определения соответствия в количественном выражении соответствия лишению свободы размеров ряда иных, подлежащих исчислению видов наказаний. В ч.1 ст.71 УК РФ определено соответствие сроков наказаний при их частичном или полном сложении. Так, одному дню лишения свободы соответствуют: а) 1 день принудительных работ, ареста или содержания в дисциплинарной воинской части; б) 2 дня ограничения свободы; в) 3 дня исправительных работ или ограничения по военной службе; г) 8 часов обязательных работ.

Однако следует учитывать, что согласно ч.2 ст.71 УК РФ предусмотрено самостоятельное исполнение штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград в случае их сложения:

1) с ограничением свободы;

2) арестом;

3) содержанием в дисциплинарной воинской части;

4) лишением свободы.

В ст.72 УК РФ закреплен общий подход к исчислению сроков наказаний путем определения единицы, меры исчисления. Так, согласно ч.1 ст.72 УК РФ в месяцах и годах исчисляются сроки:

1) лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

2) исправительных работ;

3) ограничения по военной службе;

4) ограничения свободы;

5) принудительных работ;

6) ареста;

7) содержания в дисциплинарной воинской части;

8) лишения свободы. В часах исчисляются сроки обязательных работ. Согласно ч.2 ст.72 УК РФ, при замене наказания или сложении наказаний, предусмотренных ч.1 ст.72 УК РФ, а также при зачете наказания сроки наказания могут исчисляться в днях.

В ч.3 ст.72 УК РФ предусмотрено правило о зачете времени содержания лица до судебного разбирательства под стражей в сроки лишения свободы. Так, одному дню содержания лица под стражей соответствуют:

1 день лишения свободы, принудительных работ, содержания в дисциплинарной воинской части, ареста;

2 дня ограничения свободы;

3 дня исправительных работ и ограничения по военной службе;

8 часов обязательных работ.

В ч.4 ст.72 УК РФ указано, что время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу и время отбытия лишения свободы, назначенного приговором суда за преступление, совершенное вне пределов Российской Федерации, в случае выдачи лица на основании ст.13 УК РФ засчитывается из расчета один день за один день. Согласно ч.5 ст.72 УК РФ возможно смягчение наказания или полное освобождение от его отбывания лицу, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства при назначении в качестве основного наказания:

1) штрафа;

2) лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Литература

1. "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 04.03.2013) // "Собрание законодательства РФ", 17.06.1996, № 25, ст.2954.

2. Афендиков В.С. Актуализация вопросов превышения пределов необходимой обороны в новом Постановлении Пленума ВС РФ // Terra Economicus. - 2012. - № 4. - С.167 - 170.

3. Винник С.В. Отдельные вопросы квалификации преступлений, совершаемых при превышении пределов необходимой обороны // Актуальные проблемы гуманитарных и естественных наук. - 2011. - № 3. - С.244 - 251.

4. Дядюн К.В. Проблемные вопросы института необходимо обороны // Законодательство. - 2013. - № 1. - С.62 - 64.

5. Жевлаков Э. Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств // Уголовное право. - 2010. - № 3. - С.38 - 41.

6. Каримов Т.У. Круг объектов необходимой обороны и дифференциация критериев определения пределов (постановка проблемы) // Российский юридический журнал. - 2010. - № 6. - С.34 - 36.

7. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред.В.М. Лебедев. - М.: Юрайт, 2011. - 1334 с.

8. Минакова С.В. Практика применения ответственности за аффективные преступления // Российский следователь. - 2010. - № 23. - С.17 - 19.

9. Наумов А.В. Российское уголовное право. В 3 томах. Том.2. Особенная часть. Главы 1-10. - М.: Wolters Kluwer, 2010. - 504 с.

10. Уголовное право России. Части Общая и Особенная / Под ред. А.В. Бриллиантова. - М.: Проспект, 2010. - 1232 с.

11. Ярошенко О.П. Убийство, совершенное в состоянии аффекта, особенности квалификации // Российский следователь. - 2011. - № 5. - С.18 - 21.

Размещено на Allbest.ru