Квалификация бандитизма по уголовному кодексу 1996 г.

2) в употреблении в названии статьи обобщающего термина "бандитизм";

3) в признании в ч.2 п.7 Постановления №1 Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 года того, что создание вооруженной банды является оконченным составом преступления независимо от того, были ли совершены планировавшиеся ею преступления, а в случае недоведения активных действий лица по созданию банды до ее возникновения из-за пресечения правоохранительными органами либо по другим не зависящим от этого лица обстоятельствам квалифицировать их как покушение на создание банды (ч.З п.7 того же Постановления). Банда характеризуется следующими признаками: наличием двух или более лиц, устойчивостью, вооруженностью, специальной целью создания - для совершения нападений.

Признак наличия двух или более лиц неизбежен, поскольку банда представляет собой форму соучастия. О том, что для установления банды минимальным является наличие двух лиц, отмечалось, например, в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 7 марта 1927 года. Судебная практика Верховного Суда РСФСР.- 1927, №6-С.2

²⁷ Герцензон А.А., Меньшагин В.Д., Ошерович А.Л.,Пионтковский А.А. Государственны епреступления.-М.,1938-С.128

Включение признака устойчивости в диспозицию ст.209 УК РФ обозначило его серьезное значение для признания вооруженной группы бандой. Проблема содержания этого признака длительное время вызывала споры среди ученых и практиков.

В качестве критерия устойчивости предлагалось рассматривать число запланированных несовершенных преступлений (А. А. Герцензон, В. Д. Меньшагин, А. Л. Ошерович, А.А. Пионтковский ), но приводились н противоположные аргументы о том, что основой для признания вооруженной группы бандой может быть устойчивая совместная деятельность для совершения и одного нападения(П. И. Гришаев, Г. А. Кригер). Гришаев П.И., Кригер ГА. Соучастие по уголовному праву- М., 1959 -С. 111деятельность Нет единства в понимании устойчивости и в настоящее время. На наличие прочных связей между соучастниками и наличие специфических индивидуальных форм и методов деятельности для определения признака устойчивости обращает внимание В.С. Комиссаров, по мнению которого, показателям и устойчивости могут служить: 1) высокая степень организованности; 2) стабильность состава и организационной структуры; 3) наличие своеобразных, индивидуальных по характеру форм и методов деятельности; 4)постоянство форм и методов преступной деятельности. Длительность существования и количество совершенных нападений показателями устойчивости могут быть только в совокупности с другими критериями. Комиссаров В.С. Понятие бандитизма в уголовном праве || Вестник Московского университета, серия 11, право, № 4 - М.,1994 - С.45 Ю. Б. Мельникова, Т.Д. Устинова под устойчивостью понимают постоянную или временную преступную, рассчитанную на неоднократность совершения преступных действии, относительную непрерывность в совершении преступных деяний.Мельникова Ю.Б., Устинова Т.Д. Указ. соч. - С. 12 Для В. Ю. Стельмаха устойчивость складывается из трех обязательных компонентов - предварительной договоренности о совершении нападений, более пли менее длительного времени существования н ее организованности Стельмах В.Ю. Понятие устойчивости банды || "Следователь" №5(8)-1997- С.29-30 Приведенные мнения близки к позиции, высказанной Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда СССР от 29 июня 1946 г. по делу М.: "для наличия бандитизма требуется, чтобы группа была устойчивой, чтобы совершение преступлений предполагалось участниками группы не в виде одного только намеченного акта нападения, после чего группа должна была прекратить свое существование, а в виде постоянной или временной деятельности, рассчитанной на неоднократное совершение преступных действий. Таким образом, бандитизм предполагает группу, созданную не для совершения одного преступного действия, а для осуществления преступной деятельности." Судебная практика Верховного Суда СССР 1946, вып.У1(ХХХ)- М.,1947 - С. 14-17

На всех Пленумах Верховных Судов СССР н Российской Федерации, на которых обсуждалась судебная практика по делам о бандитизме, устойчивости всегда уделялось особое место. В 1959 году под устойчивостью понимались предварительный сговор и преступные связи между участниками, единство преступных целей, распределение функций между участниками преступного сообщества, предварительное установление объектов и способов преступной деятельностиБюллетень Верховного Суда СССР, 1959, № 6 - С.1, в 1993 году для определения этого признака использовались такие составляющие, как стабильность состава банды и ее организационных структур, сплоченность ее членов, постоянство форм и методов преступной деятельности Бюллетень Верховного Суда РФ, 1994, № 3 в 1997 году ( помимо сохраненных признаков - стабильности состава, постоянства форм и методов преступной деятельности) признаками устойчивости названы также тесная взаимосвязь между членами банды, согласованность их действий, длительность ее существования и количество совершенных преступлений. Бюллетень Верховного Суда РФ, 1997, № 1 Изучение смыслового содержания слова "устойчивость" показывает, что и в прямом, и в переносном значении, оно одинаково - "крепкий, стойкий, не шаткий, способный выдержать воздействие со стороны, оказать сопротивление, противодействие Даль В.Т. Толковый словарь живого великорусского языка (репринтное воспроизведение издания 1903-1909г.г, осуществленное под руководством проф. И.А. Бодэна дэ Куртею), т.4 С-У, Прогресс, 1994 - С. 1081; словарь современного русского литературного языка, АН СССР, Институт русского языка, т. 16 К-Ф - М.-Л.,1964 - С.973-974 синонимом "устойчивости" является слово "постоянный" Словарь синонимов русского языка, АН СССР,Институт русского языка, т.2, О-Я,- Л., 1971 - С.844

Банду следует рассматривать как единое целое, проявляющееся во вне определенными действиями, стабильно н постоянно выполняющее поставленные перед собой задачи, сопротивляющееся и внешним воздействиям! как со стороны конкурирующих банд, так и со стороны правоохранительных органов) и внутренним воздействпям ( при смене лидера или других конфликтах). Шугемова ТВ. К вопросу о доказывании устойчивости банды || "Следователь", № 5, 1998 - С.8 Ранее, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 года, одним из признаков устойчивости называлась сплоченность. Этого же мнения придерживался и Комиссаров В.С... который указывал, что судебная практика при определении признака устойчивости исходила из понимания его как характеристики, включающей в себя несколько моментов объективного и субъективного порядка: наличие элементов организованности, стойкости организованной структуры, наличие своеобразных форм н методов деятельности, постоянство форм и методов деятельности, сплоченность. Комиссаров В.С. Указ. соч. - С.75

По мнению Л. Гаухмана и С. Максимова, сплоченность, кроме признаков, "свойственных устойчивости, характеризуется и другими признаками, в частности, такими как: "круговая порука", конспирация, наличие специальных технических средств и т.д. Гаухман Л., Максимов С. Ответственность за организацию преступного сообщества ||'"3аконность", № 2, 1997-С.13-14

Смысл слова "сплоченность" заключается в объединении в одно неразрывное целое, достижение согласованности в действиях, поступках Даль В.И. Указ. соч. - С.445; Словарь современного русского литературного языка, т. 14, Со - Сям. М-Л, 1963 -
С.534-535, 541 синоним - единство Словарь синонимов русского языка, т.2, О-Я.- Л, 1971-С.28, 831, поэтому представляется, что применительно к исследуемым вопросам, понятие «сплоченность» будет более характеризовать внутреннее состояние изучаемого объекта(организоваппой группы, банды, преступного сообщества и др.), а устойчивость -это отражение внешней стороны деятельности этого объекта как единого целого.

Таким образом, устойчивость и сплоченность, как проявления разных сторон единого целого (например, банды) не могут характеризоваться друг через друга, а различия между ними должны быть учтены при выборе средств и методов доказывания. Шутемова ТВ. Указ. соч. - С.9

Признак вооруженности содержится в диспозиции статьи 209 УК РФ и является обязательным элементом состава преступления - бандитизма. От доказанности этого признака зависит: будет ли признана бандой организованная устойчивая преступная группа, созданная для совершения нападения или нет.

Вооруженность в банде, согласно положениям постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 " О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм" от 17 января 1997 года, представляет собой сочетание двух аспектов: наличие оружия (огнестрельного, холодного, метательного оружия, как заводского изготовления, так и самодельного, газового, пневматического оружия, различных взрывных устройств) хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды.

Ныне действующее постановление Пленума Верховного Суда РФ по сравнению с утратившим силу постановлением № 9 от 21 декабря 1993 года расширило перечень оружия, предполагаемого у членов банды, за счет метательного и пневматического.

При решении вопроса о признании оружием предметов, используемых членами банды при нападении, это постановление Пленума Верховного Суда РФ предлагает руководствоваться положениями закона РФ "Об оружии", а в необходимых случаях и заключениями экспертов (п.5). Закреплено общепринятое утверждение, что негодное оружие (имитация, непригодность к целевому применению) не влечет признака вооруженности.

Представляется недостаточно обоснованным предложение А. Андреевой, Г. Овчинниковой не считать аэрозольные устройства, снабженные раздражающими веществами, разрешенными к применению Минздравом РФ, и пневматическое оружие достаточными для признания преступной группировки вооруженной в понимании ст. 77 УК, поскольку такое оружие самообороны не способно причинить значительный физический вред здоровью Андреева Л., Овчинникова Г. Квалификация бандитизма || "Законность", № 4, 1996 - С. 18, но то, что может применяться для самообороны, может быть применено и для нападения.

Самый сложный момент в признаке вооруженности - это установление осведомленности членов банды об оружии. Надо отметить, что в новом постановлении Пленума Верховного Суда РФ исключен качественный критерий осведомленности, имевшийся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 9 от 21 декабря 1993 года и заключавшийся в установлении такой осведомленности, при которой члены банды допускали возможность применения оружия. И такое сокращение доказательственного объема логично, т.к. нападение вооруженной банды считается состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось (п.6 указанного постановления).

Создание банды, как правильно отмечает А. Ф. Козусев, не самоцель, а организационное средство для совершения других преступлении путем нападении на предприятия, учреждения и граждан. Козусев А.Ф. Организация и осуществление прокурорского надзора за исполнением законов при расследовании уголовных дел о бандитизме (Конспект лекции) - М.: Институт повышения квалификации руководящих кадров Генеральной прокуратуры РФ, 1997-
С.12

Исследование содержания нападения очень важно для определения границбанднтпзма. В.С. Комиссаров полагает, что нападение не только акт применения насилия, но и определенный процесс, имеющий пространственные и временные границы, в течение которого сохраняется реальная опасность применения насилия к неопределенному кругу лиц. Главной составной частью нападения он считает применение пли возможность применения насилия. Комиссаров В.С. Уголовная ответственность за бандитизм. Дисс.. канд. юрид. наук. - М.,1983.-С.100

Для соотношения насилия и нападения, по мнению Ю. Б. Мельниковой и Т. Д. Устиновой, характерно то, что нападение, не соединенное с насилием, невозможно, но не всякое насилие имеет форму нападения. Мельникова Ю.Б., Устинова Т.Д. Указ. соч. - С. 14 В уголовно - правовом смысле они понимают нападение как "агрессивное противоправное действие, совершенное с какой-либо преступной целью и создающее реальную и непосредственную опасность немедленного применения насилия, как средства достижения этой цели.

Формы совершения нападения различаются по форме воздействия на потерпевшего, то есть либо применение насилия (физического или психического) либо создание реальной угрозы его немедленного применения. Сравнение ч.2 п.8 прежнего Постановления Пленума Верховного Суда РФ ("Нападение вооруженной банды следует считать состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось, а цель преступления была достигнута за счет высказанной или очевидной для потерпевшего угрозы его применения.») и ч.2 п.6 ныне действующего Постановления ("Нападение вооруженной банды считается состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось.") показывает эволюцию в понимании внутреннего содержания нападения в случае, когда оружие, имевшееся у членов банды, не применялось. Для нового понимания свойственен более широкий подход к этой ситуации, поскольку исключает "жесткое" определение того, как может быть достигнута цель преступления.

Реальное применение насилия при нападении - это совершение активных действий, направленных на нарушение целостности как самого объекта, так и окружающей его среды. Насилие проявляется в:

причинении физическому лицу смерти пли телесных повреждений:

повреждении (уничтожении) одежды, другого личного имущества;

повреждении (уничтожении) транспортных средств, транспортных сооружений, зданий и т.п.:

создании беспорядка и др..

По ранее действовавшему законодательству к формам бандитизма относили организацию вооруженных банд, участие в бандах, участие в нападениях, совершаемых бандой. Карпушин М.П. в кн. Ответственность за государственные преступления. 4.2 Иные государственные преступления. Под общей редакцией В.И. Курляндского, М.
П. Карпушина. М., "Юридическая литература", 1965-С.63;
Изменение законодательства повлекло и изменение содержания этого объективного признака бандитизма. В действующем составе бандитизма, предусмотренном ст.209 УК РФ, выделяются следующие формы бандитизма: создание банды; руководство бандой; участие в банде; участие в нападениях, совершаемых бандой; совершение создания банды, руководства бандой, участия в банде и в совершаемых ею нападениях с использованием своего служебного положения. Состав этого преступления является усеченным, поскольку считается оконченным с момента создания банды.

Для состава бандитизма достаточно совершение хотя бы одного из этих деяний. Поскольку статья 209 УК РФ, определяет состав бандитизма, говорит об организации вооруженных банд, об участии в вооруженных бандах и участии совершаемых вооруженными бандами нападениях, постольку для уяснения состава данного преступления представляется необходимым выяснить понятие вооруженной банды -“ банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного ее членов и осведомленности об этом других членов банды”. (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 17.01.97 г.)

Вооруженная банда - один из видов преступного сообщества. Понятие вооруженной банды предполагает четыре обязательных признака.

Первый признак относится к числу лиц, образующих банду. Какое число людей, объединившихся между собой для соверше-ния преступлений, дает основание говорить о банде? В Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 17 января 1997 года “ О практике применения Суда законодательства об ответственности за бандитизм” говорится , что банда состоит их двух или более лиц, объединившихся для нападений на граждан, общественные или государственные объединения и организации. Совершенно очевидно, что, будучи одним из видов преступного сообщества, банда может состоять и из двух лиц.

Второй признак вооруженной банды относится к цели объеди-нения между собой лиц, входящих в банду. Банда -- это группа лиц, объединившихся для совершения нападений на государст-венные и общественные учреждения или предприятия либо на отдельных граждан. Нет бандитизма там, где группа лиц объеди-нилась для совершения каких-либо иных общественно опасных деяний, например для изготовления поддельных денег или для занятия контрабандой.

Третий признак вооруженной банды касается характера связи, объединения между лицами, входящими в банду. Банда - это не просто группа, состоящая из двух и более лиц, договорив-шихся между собой о совершении нападений.

В постановлении от 17 января 1997 года О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм” говорится, что банда - это “тесно связанная между собой устойчивая группа, специально объединившаяся для совершения преступлений. Устойчивой следует считать такую группу, когда состав вхо-дящих в нее лиц более или менее постоянен и когда сама группа существует более или менее длительное время. Устойчивость предполагает также, что группа лиц объединилась для соверше-ния, как правило, ряда нападений па государственные и общественные учреждения и предприятия или отдельных граждан. Ко-нечно, возможны случаи, когда банда сорганизовалась и для со-вершения лишь одного нападения, например для вооруженного нападения на банк, когда оно подготовлялось специально орга-низовавшейся для этой цели и спаянной между собой группой вооруженных лиц. Но наиболее характерно все же для вооружен-ной банды объединение лиц для совершения ряда нападений.

Четвертый необходимый признак банды - наличие оружия. Вооруженной банда считается, если оружие имеется хотя бы у одного из лиц, входящих в банду. Однако при этом необходимо, чтобы другие члены банды были осведомлены об имеющемся оружии и его назначении. Преступное сообщество, не обладающее оружием, не представляет собой вооруженной банды, в чем бы ни заключалась преступная деятельность такого сообщества. Для того чтобы считать банду вооруженной, не имеет значения, было ли использовано имевшееся у нее оружие при нападении. При этом не имеет значения также и характер оружия: оно может быть и огнестрельным, и холодным. К огнестрельному оружию относятся не только винтовки, карабины, пистолеты, револьверы, охотничьи ружья, мелкокалиберные ружья и т. п., но и предметы, специально изготовленные или приспособленные для поражения живой цели, например самодельные пистолеты и обрезы (вин-товки или ружья с кустарно укороченным стволом). Определе-нием коллегии Верховного Суда РФ от 25 июля 1997 г. по делу Н. М. и других, преданных суду по ст. 209 УК было признано наличие вооруженной банды ввиду того, что обвиняемые, совершая нападение на граж-дан, имели при себе финский нож и ракетницу, приспособлен-ную для стрельбы боевыми патронами от пистолета “ТТ”. Под холодным оружием понимаются предметы, специально предназ-наченные или приспособленные для нанесения телесных повреж-дений (кинжалы, финские ножи, штыки, сабли, кортики, кастеты, стилеты и т. п.).

Требование для признания банды вооруженной наличия имен-но оружия, а не любого предмета, которым может быть причи-нена смерть или нанесены телесные повреждения, вполне по-нятно: именно оружие делает его особо опасным преступным со-обществом, так как создает наибольшие возможности для осуще-ствления задуманных ею нападений, а также для оказания со-противления органам власти при поимке и задержании.

Судебная практика при анализе состава бандитизма иногда относила к оружию и такие предметы хозяйственного обихода, как кухонный нож, долото, топор, лом и другие, что нельзя при-знать правильным.

Не могут, конечно, считаться оружием и такие предметы, как макеты огнестрельного или холодного оружия. Например, приме-нение при нападении детского игрушечного пистолета (пугача) не может рассматриваться как вооруженное нападение. В этих случаях нет опасности причинения нападающими вреда здоровью или жизни потерпевших или оказания вооруженного сопротив-ления представителям власти.

Если имеющееся у банды оружие не было применено при на-падении, это обстоятельство не имеет значения для квалифика-ции.

Как явствует из действующего закона (ст. 209 УК РФ), один факт организации вооруженной банды с целью нападения на государственные и общественные учреждения, предприятия или на отдельных лиц уже образует оконченный состав банди-тизма, хотя бы эта банда и не совершила ни одного нападения.

Организация банды может выражаться в подыскании людей, которые вошли бы в банду, в склонении их ко вступлению в банду, приобретении оружия для банды, в разработке планов преступных действий банды, в распределении ролей между всту-пившими в банду лицами и во всякого рода иных действиях, на-правленных на создание устойчивой вооруженной группы людей для последующих нападений. В постановлении Пленума Верхов-ного Суда РФ по делу А. и Ю. указывалось: “Если осужден-ные совершили убийство работника милиции с целью завладения оружием для последующего совершения вооруженных напа-дений, то эти действия содержат признаки ст. 209 УК РФ, поскольку эта статья предусматривает ответственность не только за участие в банде, но и за самый процесс организации вооружен-ных банд” “Судебная практика Верховного суда РФ”, 1996, № 4 , стр. 5.

Для состава бандитизма достаточно также и одного факта участия в вооруженной банде, т. е. факта вступления в банду и выполнения в интересах банды тех или иных действий, хотя бы вступивший в банду и не принимал участия в совершаемых бандой нападениях. Участие в вооруженной банде может выра-жаться в снабжении банды оружием, подыскании подходящих для нападения объектов, в сокрытии членов банды и оружия, в хранении и сбыте приобретенного бандой преступным путем имущества, предоставлении помещения для встреч членов банды, привлечения новых членов в нее и т. п.

Объектом совершаемых вооруженной бандой нападений могут быть государственные учреждения (банки, сберегательные кассы, почтово-телеграфные отделения, магазины, склады, рестораны, столовые, палатки и т. п.), общественные учреждения и организации ( кооперативные магазины и т. п.), либо отдельные граждане. Нападения при бандитизме могут быть со-вершены и на представителей власти и на народных дружинников, пытающихся воспрепятствовать преступной деятельности банди-тов и задержать их.

Обычно совершаемые бандой нападения бывают связаны с применением насилия в отношении работников государствен-ных и общественных учреждений и предприятий или частных лиц и представителей власти. При этом применяемое бандитами насилие может быть как физическим (причинение смерти, нане-сение телесных повреждений, удары и побои, лишение и ограни-чение свободы и т. и.), так и психическим (угроза причинением смерти, нанесением телесных повреждений и совершением иных насильственных действий)

Нападения вооруженной банды па государственные, общест-венные учреждения и предприятия и на отдельных граждан обычно сопряжены с хищением государственного и обществен-ного имущества или похищением личного имущества граждан. Такие нападения могут сопровождаться и уничтожением и по-вреждением государственного, общественного или личного иму-щества граждан. При нападениях банды нередки случаи и ока-зания вооруженного сопротивления представителям власти, а также насильственного освобождения арестованных из-под стражи. Бандитские нападения могут сопровождаться и группо-вым изнасилованием.

Все это говорит о том, что бандитизм весьма сложное преступ-ление.

Состав бандитизма будет и в том случае, когда лицо, но яв-ляющееся членом банды, принимало участив в нападении, со-вершенном вооруженной бандой, если, конечно, данное лицо сознавало, что принимает участие в нападении, совершаемом во-оруженной бандой.

Так как самый факт организации вооруженной банды и уча-стия в ней дает оконченный состав бандитизма, нельзя говорить о покушении на бандитизм в обычном смысле: если сделана только попытка совершить нападение, действия членов банды тем не менее должны квалифицироваться по ст. 209 УК

С субъективной стороны состав бандитизма предпо-лагает вину в форме прямого умысла. В содержание прямого умысла при организации вооруженной банды входит сознание лица, что оно организует вооруженную банду для совершения на-падений на государственные, общественные учреждения или предприятия либо на отдельных лиц, и желание организовать та-кую банду. Прямой умысел при участии в вооруженной банде предполагает осознание лицом факта своей принадлежности к во-оруженной банде и желание состоять ее членом. Содержанием прямого умысла при участии в нападениях, совершаемых воору-женной бандой, будет осознание факта своего участия в нападе-ниях, совершаемых вооруженной бандой, и желание участвовать в них. Если виновный, участвуя в нападении, организованном вооруженной бандой, не сознавал, что нападение осуществляется вооруженной бандой, то ответственность в этом случае должна наступать за то преступление, которое фактически было совер-шено им, например за разбой, убийство из корысти и др.

Нападения вооруженной банды на государственные, общест-венные учреждения или предприятия либо на отдельных лиц обычно совершаются с целью преступного завладения государственным или общественным имуществом либо личным имущест-вом граждан. Однако нападения вооруженной банды могут со-вершаться и в иных целях. В самой ст. 209 УК РФ при опи-сании состава бандитизма нет указания на цель нападений. И это понятно, так как возможны случаи нападения вооружен-ной банды с целью, например, изнасилования, освобождения кон-воируемых арестованных из-под стражи, из хулиганских побуж-дений и др.

Субъектом рассматриваемого преступления может быть лицо, которому до совершения преступления исполнилось 16 лет (ст. 20 УК РФ). Если среди лиц, участвовав-ших в вооруженных нападениях банды, окажутся несовершенно-летние в возрасте от 14 до 16 лет, виновные в тех пли иных насильственных действиях или хищениях государственного, об-щественного и личного имущества граждан, то уголовная ответст-венность этих лиц должна наступать по соответствующим статьям об умышленном убийство или умышленном телесном поврежде-нии, или за кражу, грабеж и разбой.

Поскольку закон, конструируя состав бандитизма, говорит об организации банд и участии в них и в организуемых ими напа-дениях, постольку уголовная ответственность для организаторов банды, для лиц, входивших в банду, а также и для тех, кто хотя и не входил в банду, но принимал участие в организованных ею нападениях, должна наступать непосредственно по ст. 209 УК.

Бандитизм имеет ряд сходных признаков с вооруженным раз-боем Разбой может заключаться в на-падении вооруженной группы лиц на граждан. В силу этого в судебной практике возникает вопрос о разграничении банди-тизма и вооруженного группового разбоя. Разграничение это сле-дует проводить по двум основным признакам. Первый из них - наличие банды, которой нет даже при rpyпповом вооруженном разбое: нападение здесь хотя и совершается группой лиц, но они не образуют устой-чивой, созданной специально для нападения банды. Второй при-знак относится к мотивам нападения. Если при вооруженном групповом разбое нападение совершается лишь с корыстной целью, т. е. с целью завладеть государственным, общественным или личным имуществом граждан, то при бандитизме, как пока-зано выше, такая цель не обязательна.

С субъективной стороны состав бандитизма характеризуется прямым умыслом, а также наличием специальной цели, что не так часто встречается в описании диспозиций статей Особенной части У К РФ.

Уголовная ответственность за совершение бандитизма наступает с 16 лет. Однако, как указывает А. Кладков, новый УК не решил вопрос, как квалифицировать действия исполнителя преступления, если в группе только он один отвечал признакам субъекта преступления, а остальные члены такими признаками не обладали (были невменяемы или не достигли указанного в законе возраста), отмечая, что "только по трем видам преступлений - грабеж, разбой и изнасилование - даны разъяснения Пленума Верховного Суда РФ признавать их в подобных случаях совершенных группой, несмотря на то, что к уголовной ответственности привлекается только один человек". Кладков А., Квалификация преступлений, совершенных в соучастии || "Законность", №8, 1998 - С.27 Эту же ситуацию, когда "банду" составляют два человека: взрослый и подросток до 16 лет, Л. Андреева и Г. Овчинникова предлагают рассматривать с позиции определения банды как сознательного объединения преступников с осознанием общественной опасности самой их организованности и сплоченности, т.е. исключить состав бандитизма ввиду отсутствия субъективной стороны и квалифицировать действия этих лиц лишь как групповые конкретные преступления. Андреева Л., Овчинникова Г. Указ. соч. - С. 17 Но в предлагаемом варианте решения не дана оценка выполнению взрослым субъектом всех действий, направленных на создание банды, но банда не признана окончательно созданной из-за возраста соучастников Такие действия вменяемого субъекта с 16 лет, полагаем, должны рассматриваться как покушение на создание банды.

Но не все авторы придерживаются изложенного понимания бандитизма. Так, М. Вощинский предлагает исключить из диспозиции статьи 209 УК РФ слова " и в совершаемых ею нападениях" и признак цели, чтобы толковать этот состав как устанавливающий ответственность за создание банды, руководство ею или участие в ней, что позволит, по его мнению, исключить двойную ответственность при совершении тяжких преступлений путем нападения. Вощинский М. Шайка, банда, группа. Научимся ли их различать? ||"Юридический вестник", № 23( 151), 1996 - С.8 Однако это существенное ограничение приведет к исключению бандитизма, как преступной деятельности банды, из числа уголовно-наказуемых деяний, поскольку тем бандитизм и опасен, что создается специальная вооруженная устойчивая группа, которая намерена совершать и совершает нападения.Первая и вторая части ст.209 УК РФ являются основными составами бандитизма, третья часть ст.209 УК РФ представляет собой квалифицированный состав, которым вводится и специальный субъект, -совершение бандитизма во всех его формах лицом с использованием своего служебного положения. Указанный квалифицирующий признак введен законодателем впервые, что было вызвано высокой степенью коррумпированности чиновников, тем более, что речь идет не о должностном лице, а о лице, использующем свое служебное положение. Примерный перечень действий такого лица изложен в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № I от 17 января 1997 года, который включает в себя "использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании ее преступной деятельности, вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т.п.". Использование служебного положения позволяет лицу и банде замаскировать свои преступные действия, обеспечивает длительность и безопасность функционирования, а также позволяет избежать полного "разгрома" в случае пресечения ее деятельности.

Глава 2 Уголовная ответственность за бандитизм

2.1 Отграничение бандитизма от смежных составов преступлений

В силу некоторой внешней схожести действий, составляющих объективную сторону бандитизма, сопряженного с вооруженным нападением и применением насилия или угрозой его применения, возникает необходимость отграничить бандитизм от некоторых смежных составов, которые также посягают на неприкосновенность личности, её жизнь, здоровье и имущественные права.

Бандитизм следует отграничивать от создания преступного сообщества для совершения тяжких или особо тяжких преступлений.

Преступное сообщество характеризуется более высокой степенью организованности и сплоченности по сравнению с организованной группой, каковой является банда, определяемая в соответствии с ч.3 ст.35 УК РФ как устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на организации и граждан.

Одной из основных характеристик преступного сообщества является прямо указанные в ч.4 ст.35 УК РФ -- сплоченность. Под сплоченностью следует понимать такую тесную связь между всеми участниками, при которой наиболее тщательным образом распределены все связи и обязанности не только между всеми членами, но и отдельными группами, составляющими такое сообщество. Сообщество имеет структурные подразделения, в качестве которых выступают конкретные организованные группы, руководители которых подчиняются общему руководителю сообщества в целом. Поскольку преступное сообщество предполагает объединение нескольких организованных групп, то естественно, общее количество его участников намного превосходит тот количественный показатель в два или три человека, который необходим для признания наличия организованной группы.

Банда -- это всегда вооруженная устойчивая группа, в то время как преступное сообщество может не иметь ни одной единицы оружия, так как может создаваться для совершения таких преступлений, которые не требуют для их совершения применения оружия, например, при совершении экономических преступлений.

Банда всегда организуется для совершения нападений, целью которых. Как показывает судебно-следственная практика, является совершение общественно опасных деяний, преследующих цель завладения чужим имуществом или даже совершения в связи с этим убийств, то есть общественно опасные последствия бандитских нападений вписываются в понятие тяжкого или особо тяжкого преступления. Но круг таких общественно опасных последствий более ограниченный, чем при объединении организованных групп в преступное сообщество для совершения тяжких или особо тяжких преступлений.

Различия имеются и в субъективной стороне. Если преступное сообщество заранее создается именно с целью совершения убийств, разбоев и т.п. тяжких и особо тяжких преступлений, то при организации банды умысел её участников может быть и не направлен на совершение убийств или представляющих собой внешне разбойных нападений. Имея при себе оружие, члены банды могут как раз и не планировать его применение, и только конкретные обстоятельства совершения каждого конкретного нападения заставляют их это сделать. В момент подготовки бандитского нападения умысел виновных, направленный на завладение в результате совершенного нападения имуществом, может и не включать в себя совершение убийства. Оно происходит внезапно, при столкновении с сопротивлением потерпевшего, которого не устрашила, к примеру, угроза причинить какое-либо повреждение или демонстрация оружия. В этих случаях умысел внезапно возникший и не конкретизированный. Участники преступного сообщества заранее планируют в деталях предстоящие преступления. Их психическое отношение к желаемым последствиям выступает в форме заранее обдуманного и определенного умысла, хотя, конечно, могут возникнуть изменения в общей схеме задуманного преступления и у преступного сообщества в момент непосредственного исполнения преступления. Но изменения касаются внешних проявлений, их последовательности и прочих конкретных проявлений действий, составляющих объективную сторону преступления нежели субъективную.

Преступное сообщество может объединять в себе не только отдельные организованные группы, но и организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп. Бандитское образование состоит всегда из рядовых членов и руководителя (организаторов).

Судебная практика показывает, что иногда возникают ситуации, в которых следует проводить разграничение между бандитизмом и вымогательством.

Такие случаи имеют место тогда, когда совершается вымогательство организованной группой, имеющей оружие, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья. Анализ понятия «организованная группа» применительно к вымогательству свидетельствует о том, что таким группам, так же как и при бандитизме, присущи признаки устойчивости, распределения ролей при совершении преступлений, неоднократность совершения преступных действий. Представляется, что разграничение должно проходить по следующим направлениям. Признак вооруженности присущ только бандитизму. Состав вымогательства такого признака не имеет. При бандитских нападениях завладение имуществом происходит сразу же после осуществления нападения и применения насилия, если последнее имело место. При вымогательстве передача имущества или иных ценностей происходит после выдвижения соответствующего требования, при этом имеется разрыв между двумя этими актами. Насилие со стороны требующего предполагается осуществить в случае, если потерпевший откажется выполнить выдвигаемые преступником требования имущественного характера. Угроза насилия переносится на будущее, и она может быть иметь место не только в отношении лица, к которому предъявляются незаконные требования передачи имущества, но и в отношении его близких, или оглашения о них позорящих сведений, или о самом потерпевшем. При бандитизме, даже если преступники требуют выдать материальные ценности, хранящиеся или имеющиеся у потерпевшего, угроза применения насилия носит вполне реальный и определенный характер, что означает, что она будет исполнена в данный момент, и выдача имущества требуется незамедлительно. Нападение при бандитизме носит внезапный и насильственный характер. Для вымогательства этот признак не характерен, для него характерно обещание в будущем исполнить конкретную угрозу, если не последует передача имущества.

Некоторые общие признаки имеются у бандитизма с преступлением, предусмотренным ст.208 УК РФ, в которой установлена уголовная ответственность за создание вооруженного формирования, не предусмотренного федеральным законом и за участие в таком формировании.

Как видно из формулировки закона, и в случае бандитизма, и в случае совершения преступления, предусмотренного ст.208 УК, речь идет о совместном участии нескольких лиц, имеющих в своем распоряжении оружие, в некоторой организации.

В ст.208 УК РФ говорится о таком вооруженном формировании, которое не предусмотрено федеральным законом. В ст.1 Федерального закона от 21 мая 1996 г. «Об обороне» сказано, что запрещается и преследуется по закону создание и существование формирований, имеющих военную организацию и военную технику, либо в которых предусматривается прохождение военной службы, положения которых не урегулировано федеральными законами. Таким образом, отличительным признаком незаконного вооруженного формирования является прежде всего то, что оно представляет собой разновидность военного формирования и совершается с целью осуществления задач военного характера. Эти цели могут быть и общественно полезны в представлении какой-то определенной группы лиц, они могут создаваться с целью защиты населения от возможных боевых или иных провокационных проявлений экстремистки настроенных групп, но главная их противозаконность заключается в том, что они создаются вопреки положениям Закона «Об обороне».

Вооруженная банда всегда создается только с противоправной, для совершения нападений на организации и граждан. В основу разграничения двух анализируемых преступлений должна быть положена прежде всего цель их создания.

Неоднозначна проблема создания вооруженных формирований, не предусмотренных федеральными законами, в районах, граничащих с Чечней. Так, в результате вооруженных столкновений федеральных войск в августе 1999 года с незаконными вооруженными формированиями «ваххабитов», проникшими с территории Чечни в Дагестан, в ряды ополченцев по всей Республике Дагестан вступило, по некоторым оценкам, около 3 тыс. человек. Госсовет Дагестана разрешил ношение оружия, которое должно было быть зарегистрировано в МВД Республики. Проблему поддержания общественного порядка на административной границе Ставрополя с Чечней летом-осенью 1999 года министр внутренних дел В.Рушайло предлагал решить и путем привлечения казачества, их вооружения в определенной законом форме, а именно через вступление в охотничьи общества. Рушайло за вооружение казачества», // Независимая газета. 15.07.99г. Необходимость создания и функционирования таких вооруженных частей и отрядов в отсутствии надлежащей правовой базы (хотя фактически и в условиях крайней необходимости, необходимой обороны) вызывает большие сомнения и опасения. Думается, следует исходить из аксиомы, что вопросы обеспечения обороны и безопасности, в том числе и в регионах с острой социальной и межэтнической напряженностью, путем создания там негосударственных вооруженных формирований (военизированных организаций различной организационной формы: отрядов самообороны, ополчения, дружин и т.д.) могут быть положительно разрешены только в рамках Конституции РФ и только на уровне федерального законодательства. «Чем незаконное вооруженное формирование отличается от банды». А.Павлинов, // Российская юстиция. --№4, 2000г.

Участники незаконного вооруженного формирования, не предусмотренного федеральными законами, могут содержать отдельные насильственные действия в отношении граждан, выражающиеся в убийствах, поджогах, хищениях и прочих преступлениях против личности и её прав, но они являются как бы побочными последствиями деятельности отдельных членов такого незаконного формирования и не вытекают из тех задач, которые ставит перед собой вооруженное формирование. В таких случаях действия виновных должны квалифицироваться по ст.208 УК и соответствующим статьям о преступлениях против личности.

Если преступные нападения на граждан с целью завладения их имуществом или совершения в отношении них преступных действий носят систематический характер, то правомерно ставить вопрос о совокупности ст.208 УК и бандитизма.

2.2 Проблемы соотношения бандитизма и организации преступного сообщества

При принятии УК РФ 1996 г. законода-тель учел позиции научных и практи-ческих работников, установив в ст. 210 УК ответственность за организацию преступ-ного сообщества (преступной организа-ции). При этом была сохранена ставшая уже "традиционной" норма об ответствен-ности за бандитизм.

По смыслу закона бандитизм от органи-зации преступного сообщества (преступ-ной организации) отличают три признака.

Первый - это вооруженность, характер-ная для бандитизма и предполагающая наличие у участников банды огнестрель-ного или холодного, в том числе мета-тельного оружия, как заводского изготов-ления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия. Пункт 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 17 января 1997 г. "О прак-тике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм". - Бюллетень Верховного Суда РФ, 1997, № 3 В составе орга-низации преступного сообщества (пре-ступной организации) данный признак не обязателен. Во-вторых, разграничение проводится по субъективным признакам. Цель бандитизма - нападение на граждан или организации, которое может быть не только тяжким, особо тяжким, но и иным по степени тяжести посягательством. Состав же организации преступного сообщества (преступной организации) предполагает цель совершения тяжких или особо тяжких преступлений, планиро-вания их совершения, выражающуюся не только в нападениях, но и в других дейст-виях. Наконец, с точки зрения форм соуча-стия в ст. 209 УК идет речь об организо-ванной группе, определение которой дается в ч. 3 ст. 35 УК, а в ст. 210 УК - о преступном сообществе (преступной организации) (ч. 4 ст. 35 УК).

Однако, как справедливо указывают многие исследователи, банда зачастую представляет собой именно преступное сообщество (преступную организацию), а не организованную группу (участники формирования занимаются рэкетом, заказными убийствами, похищениями людей и т. п.).

Возьмем, к примеру, рязанскую "слоновскую группировку",приговор по делу о ко-торой относительно недавно был вынесен Рязанским областным судом. Преступное сообщество, созданное В. Ермоловым, постоянно пополнявшееся новыми члена-ми, но на протяжении длительного време-ни сохранявшее стабильный состав, име-ло четко выраженную структуру и высокую степень организованности. Оно состояло из отдельных блоков (звеньев) во главе с лидерами, к ним примыкали наиболее активные члены группы. Рядовые участни-ки общались только с членами и лидера-ми своего звена, не зная всех участников группировки. Четко были распределены роли. При совершении преступлений каж-дый согласовывал свое поведение с дру-гими участниками формирования. Вклад каждого был неравнозначен по объему выполненных действий, но в совокупнос-ти, в конечном итоге, приводил к совершению группами (звеньями) пре-ступлений: убийств, вымогательств и т. д. Судебная коллегия признала двадцать два участника "слоновской группировки" виновными в бандитизме (деяния квали-фицировались по УК РСФСР 1960 г.).

В правоприменительной практике неизбежно возникает вопрос о возможной квалификации преступлений, предусмот-ренных ст. ст. 209 и 210 УК, по совокупно-сти. Думается, совокупность возможна только реальная, когда, например, воору-женная организованная преступная груп-па вначале создается для совершения нападений, но затем трансформируется в более совершенное формирование, име-ющее сложную структуру (преступное сообщество), одновременно расширяя сферу преступной деятельности.

Возможна и другая ситуация. Довольно часто организатор (руководитель) какой-либо организации для достижения кон-кретных целей (коммерческих, политичес-ких) создает специальные подразделения ("службы безопасности"). В их функции может входить и ликвидация неугодных лиц, конкурентов, уничтожение (поврежде-ние) чужого имущества, похищение людей и т. п. В этом случае говорить о совокуп-ности ст. ст. 209 и 210 УК РФ можно лишь тогда, когда будет доказано, что органи-зация (коммерческая, политическая) пре-следует в качестве основной цели своей деятельности совершение преступлений (согласно УК РФ - тяжких или особо тяж-ких). В противном случае совокупности не будет, поскольку содеянное полностью охватывается составом бандитизма.

Очевидно, что использование законода-телем в ч.ч. 3 и 4 ст. 35 УК при описании организованной группы и преступного сообщества (преступной организации) в качестве разграничительных оценочных признаков "устойчивость" и "сплочен-ность", по существу являющихся синони-мами, неудачно. Представляются искусст-венными и попытки выделения различных критериев "устойчивости" и "сплоченнос-ти", предпринятые высшими судебными органами России. В постановлении Пле-нума Верховного Суда РФ № 9 от 21 декабря 1993 г. "О судебной практике по делам о бандитизме" сплоченность чле-нов указывалась лишь как элемент устойчивости банды. А в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 янва-ря 1997 г. "О практике применения суда-ми законодательства об ответственности за бандитизм" критериями, свидетельст-вующими об устойчивости банды, указы-ваются "стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между ее членами, согласо-ванность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность ее существования и количество совершенных преступлений". В определе-нии по делу Ермаковой и др. судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала в качестве критериев сплоченности "наличие устоявшихся связей, организационно-управленческих структур, финансовой базы, единой кассы из взносов от преступной деятельности, конспирации, иерархии подчинения, еди-ных и жестких правил взаимоотношений и поведения с санкциями за нарушение не-писаного устава сообщества" Бюллетень Верховного Суда РФ, 2001, № 9, с. 9 - 10.. Как видно, большинство из указанных критериев являются по своему содержанию взаимо-пересекающимися и, следовательно, не вносят достаточной ясности в различие понятий "устойчивость" и "сплоченность". Как считает П. Агапов, преподаватель Самарского филиала СИЮ МВД РФ было бы целесообразно изложить ч. 4 ст. 35 УК в следующей редакции: "Преступление признается совершенным преступным сообществом, если оно совершено состоящим из не-скольких организованных групп формиро-ванием, созданным для систематического совершения преступлений". Тем самым преступное сообщество (объединение двух или более организованных групп) бу-дет отличать от организованной группы только более совершенная организацион-ная структура, что устранит проблемы, стоящие перед правоприменителем, свя-занные с разграничением указанных форм соучастия. Как видно из предлагае-мой редакции нормы, цель совершения тяжких или особо тяжких преступлений предлагается заменить на "систематичес-кое совершение преступлений", поскольку значительная часть деяний, для соверше-ния которых создается преступное сооб-щество (например, преступления в сфере экономической деятельности), не относят-ся к категории тяжких и особо тяжких. По-нятие преступной организации следует вообще исключить из уголовного законо-дательства, так как установить какие-либо различия между ней и организованной группой практически невозможно. Не слу-чайно при принятии Уголовного кодекса РФ законодатель отказался от специаль-ного выделения преступной организации в качестве самостоятельной формы со-участия, указав ее в ч. 4 ст. 35 УК в каче-стве синонима преступного сообщества.