Названным Положением установлено, что по решению конкурсной комиссии гражданин не допускается к участию в конкурсе в случае:

признания его недееспособным решением суда, вступившим в силу;

лишения его права занимать должности муниципальной либо государственной службы в течение определенного срока решением суда, вступившим в силу;

наличия подтвержденного заключением медицинского учреждения заболевания, препятствующего исполнению им должностных обязанностей;

близкого родства или свойства (родители, супруги, братья, сестры, сыновья, дочери, а также братья, сестры, родители и дети супругов) гражданина с муниципальным служащим, если его предстоящая муниципальная служба связана с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому;

утраты гражданства Российской Федерации, наличия гражданства иностранного государства, за исключением случаев, когда доступ к муниципальной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственными соглашениями;

отказа от представления либо представление заведомо ложных сведений об имущественном положении и доходах;

отказа от прохождения при оформлении поступления на муниципальную службу процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую законом тайну, если исполнение должностных обязанностей по муниципальной должности, на которую претендует гражданин, связано с использованием таких сведений.

Очевидно, что данное положение воспроизводит далеко не все ограничения, установленные ст. 13 ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации». Например, в этом перечне отсутствует ограничение дееспособности гражданина, представление подложных документов или заведомо ложных сведений и т.п.

На наш взгляд перечень ограничений, при наличие которых гражданину отказывается в участии в конкурсе вообще нет необходимости включать в муниципальный правовой акт, регулирующий условия и порядок проведения конкурса, поскольку их нормативное закрепление является прерогативой федерального законодателя.

Также гражданин (муниципальный служащий) не допускается к участию в конкурсе в связи с его несоответствием квалификационным требованиям к вакантной муниципальной должности. При этом может проводиться проверка документов, представленных претендентом и при обнаружении подложных документов или ложных сведений ему должно быть отказано в допуске к участию в конкурсе. Заметим, однако, что на данном этапе недопустимо проведение какой либо предварительной оценки конкурсантов за исключением соответствия или несоответствия их квалификационным требованиям.

Как показал опыт реформирования государственной гражданской службы особые сложности при проведении процедуры конкурсного отбора связаны с разработкой адекватных методик оценки профессиональных и личностных качеств конкурсантов. Несмотря на то, что Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» был принят достаточно давно подобные методики еще только начинают разрабатываться, причем, как правило, на региональном уровне. Проблема в данном случае имеет две стороны: с одной процедура оценки должна быть объективной, что предполагает участие квалифицированных экспертов (например, для оценки личностных качеств - специалистов в области психологии). С другой стороны участие таких экспертов и их роль в проведении конкурсного отбора, должно предусматриваться соответствующими нормативными актами. Здесь следует заметить, что согласно ст. 16 Закона о муниципальной службе, при поступлении на муниципальную службу, а также при ее прохождении не допускается установление каких бы то ни было прямых или косвенных ограничений или преимуществ в зависимости от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с профессиональными и деловыми качествами муниципального служащего. Трудовой кодекс, который распространяется на муниципальных служащих, также запрещает отказ в приеме на работу по причинам, не связанными с деловыми качествами лица. Процедура конкурса призвана обеспечить право равного доступа граждан к муниципальной службе. Соответственно гражданин, которому по результатам конкурса будет отказано в приеме на муниципальную службу, может обжаловать решение конкурсной комиссии в судебном порядке. В этой ситуации, необходимо будет доказать, что решение конкурсной комиссии было основано на объективной и всесторонней оценке профессиональных качеств претендента.

Учитывая, что порядок и условия проведения конкурса устанавливаются актом представительного органа местного самоуправления, утверждение подобного рода методик проведения конкурса по всей видимости также должно осуществляться указанным органом.

В этой связи представляет интерес Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантных муниципальных должностей муниципальной службы Администрации Вяземского городского поселения Вяземского района Смоленской области, котоороое было утверждено решением Совета депутатов Вяземского городского поселения Вяземского района Смоленской области от 16.05.2007 № 24 http://mgorv.ru/index.php?go=Pages&in=view&id=189

. Помимо традиционных для такого рода документов, общих положений о порядке организации и проведения конкурсного отбора, в нем содержатся критерии оценки профессионального уровня кандидатов. Эти критерии представлены в табличной форме.



Баллы Критерии оценки	0	1	2	3	4	5
Стаж работы	Нет стажа	До 1 года	От 1 года до 3 лет	От 3 до 5 лет	От 5 до 7 лет	Свыше 7 лет
Место работы за последние 7 лет	Не работал	Индивидуальный предприниматель	Некоммерческая организация	Коммерческая организация	Государственное или муници-пальное пред-приятие или учреждение	Государственная или муниципальн-ая служба
Должность	Нет	Обслуживающий персонал	Рядовой сотрудник	Заместитель руководителя предприятия, начальника структурного подразделения	Начальник структурного подразделения	Руководитель предприятия
Учебное заведение	Нет	Не государственное	Государственное
Наличие поощрений	Нет	Есть

В целом разработка указанных критериев оценки и их нормативное закрепление безусловно следует расценивать позитивно. Однако по существу данные критерии оценки представляются нам весьма спорными. В частности можно отметить следующие недостатки.

Во-первых, указанные критерии предполагают оценку конкурсанта исключительно на основе представленных документов и соответственно применимы только к конкурсу документов. При использовании иных методов оценки (реферат, тестирование, экзамен и т.п.) придется разрабатывать иные критерии оценки.

Во вторых, серьезные сомнения вызывает обоснованность некоторых критериев. Например, почему работа в коммерческой организации оценивается выше чем в некоммерческой? В связи с чем государственному образовательному учреждению отдается приоритет перед негосударственным?

В-третьих, не обоснована соотносимость различных показателей. Например, почему максимальное количество баллов за наличие образования составляет два, а за замещаемую должность - пять?

Кроме того (в-четвертых), существует неопределенность в отдельных показателях. Например, как понять используемый термин «обслуживающий персонал» или «рядовой сотрудник»? В тарифно-квалификационных справочниках нет таких специальностей.

Наконец (в-пятых), многие критерии оценки представляются слишком общими. Например, требования к образованию выражаются исключительно в оценке вида образовательного учреждения. Между тем следовало бы учитывать уровень образования (высшее, среднее), а также возможно и форму обучения (дневную, вечернюю, заочную). То же можно сказать и в отношении такого показателя как поощрения. Например, есть большая разница между поощрением, которое применяется работодателем и государственными наградами.

Нужно сказать, что отмеченные замечания в случае судебного оспаривания решения конкурсной комиссии вполне могут повлиять на решение суда в пользу лица, которому было отказано в приеме на службу.

Сказанное выше демонстрирует серьезность и сложность задачи по разработке методик проведения конкурса.

Наконец, нельзя не отметить абсолютно новое и, нужно сказать, весьма спорное положение Закона о муниципальной службе, согласно которому представитель нанимателя (работодатель) заключает трудовой договор и назначает на должность муниципальной службы одного из кандидатов, отобранных конкурсной комиссией по результатам конкурса на замещение должности муниципальной службы. Как отмечается в специальной литературе, из содержания данной нормы следует, что в результате проведения конкурсных процедур комиссия должна определить не одного, а по крайней мере двух победителей конкурса Комментарий к Федеральному закону «О муниципальной службе в Российской Федерации» / Под ред. Чаннова С.Е. - М., 2007.. Традиционно решение конкурсной комиссии являлось окончательным. Практически все нормативные акты, закрепляющие условия и порядок проведения конкурса на замещение должности муниципальной службы, включали в себя положение о том, что решение конкурсной комиссии является основанием для назначения его на вакантную муниципальную должность либо отказа в таком назначении. Подавляющее большинство этих актов включает в себя механизмы выбора одного кандидата при равенстве голосов членов комиссии. Как правило, решающим в этом случае является голос председателя комиссии. Теперь же, комиссия должна будет отобрать двух (или более) кандидатов даже при фактическом неравенстве их результатов. Аналогичная норма (нужно сказать в более удачной формулировке) ранее была предусмотрена только лишь Федеральным законом "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" и лишь в отношении конкурса на замещение должности главы местной администрации.

Следует согласиться с теми авторами, которые полагают, что подобное положение дел в значительной степени субъективирует процедуру отбора кадров на муниципальную службу и неоправданно расширяет усмотрение представителя нанимателя Комментарий к Федеральному закону «О муниципальной службе в Российской Федерации» / Под ред. Чаннова С.Е. - М., 2007.. Более того, это может вызвать серьезные осложнения на практике в части судебного оспаривания решений об отказе в приеме на муниципальную службу.

Нужно сказать, что сложившаяся ситуация пока не осознается в достаточной степени в отдельных муниципальных образованиях. Так, в уже упоминавшемся Положении о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы в администрации г. Братска содержится норма согласно которой при равенстве голосов членов конкурсной комиссии решающим является мнение ее председателя.

Аттестация муниципальных служащих

В отличие от конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы аттестация является обязательной процедурой. Согласно ст. 18 Закона о муниципальной службе аттестация муниципального служащего проводится один раз в три года. Интересно, что названный Закон не содержит положений о внеочередной аттестации. Так, например, Закон о государственной гражданской службе устанавливает, что внеочередная аттестация гражданского служащего может проводиться после принятия в установленном порядке решения:

1) о сокращении должностей гражданской службы в государственном органе;

2) об изменении условий оплаты труда гражданских служащих.

Кроме того, по соглашению сторон служебного контракта с учетом результатов годового отчета о профессиональной служебной деятельности гражданского служащего также может проводиться внеочередная аттестация гражданского служащего. Как отмечают некоторые авторы, по смыслу этой нормы инициатива ее проведения может исходить как от гражданского служащего, так и от представителя нанимателя (например, при неудовлетворительных результатах профессиональной служебной деятельности гражданского служащего по результатам годового отчета) Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (постатейный) / Под ред. Э.Г. Липатова, С.Е. Чаннова. М.: Юстицинформ. 2006..

Представляется целесообразным предусмотреть аналогичные нормы и в отношении муниципальных служащих.

Традиционно некоторые категории лиц освобождаются от аттестации. К ним относятся муниципальные служащие:

1) замещающие должности муниципальной службы менее одного года;

2) достигшие возраста 60 лет;

3) беременные женщины;

4) находящиеся в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Аттестация указанных муниципальных служащих возможна не ранее чем через один год после выхода из отпуска;

5) замещающие должности муниципальной службы на основании срочного трудового договора (контракта).

В целом данная норма направлена на предоставление государственных гарантий лицам, нуждающимся в особой социальной защите. Вместе с тем вызывает недоумение освобождение от аттестации тех муниципальных служащих, которые замещают соответствующие должности на основе срочного трудового договора. В отношении гражданских служащих аналогичная норма предусматривает освобождение от аттестации только лиц, замещающих должности гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)", с которыми заключен срочный служебный контракт.

Связь между заключением срочного трудового договора и процедурой аттестации представляется нам мало понятной. Возможно это оправданно, когда заключается трудовой договор на время замены временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с действующим законодательством сохраняется должность. Однако ст. 59 Трудового кодекса содержит 20 (!) оснований заключения срочного трудового договора. В их числе, например, заключение срочного трудового договора с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законодательством. Это означает, что все муниципальные служащие которые принимаются на службу по конкурсу не проходят аттестацию. Вряд ли наличие подобной нормы способствует цели и задачам муниципальной службы. Представляется, что федеральный законодатель должен исключить п. 5 из содержания ст. 18 Закона о муниципальной службе.

Порядок проведения аттестации согласно Закону утверждается муниципальным правовым актом в соответствии с типовым положением о проведении аттестации муниципальных служащих, которое принимается законом субъекта Российской Федерации. Возникает вопрос о разграничении компетенции между субъектом Российской Федерации и муниципальным образованием при принятии соответствующих положений. Представляется, что на практике основные положения о порядке проведения аттестации муниципальных служащих будут утверждаться типовыми положениями субъектов Российской Федерации. С другой стороны органы местного самоуправления должны составлять списки муниципальных служащих, подлежащих аттестации, графики проведения аттестации; создавать аттестационные комиссии. Списки муниципальных служащих, подлежащих аттестации, и графики проведения аттестации составляются и утверждаются в порядке, определяемом муниципальными правовыми актами. Графики проведения аттестации доводятся до сведения муниципальных служащих, подлежащих аттестации, в установленные сроки.

На федеральном уровне законодатель урегулировал принятие решений аттестационными комиссиями и представителем нанимателя по результатам аттестации.

В части решений аттестационных комиссий по результатам аттестации муниципального служащего законодатель продемонстрировал существенно иной подход чем в Законе о государственной гражданской службе. Так в отношении гражданского служащего по результатам аттестации аттестационной комиссией принимается одно из следующих решений:

1) соответствует замещаемой должности гражданской службы;

2) соответствует замещаемой должности гражданской службы и рекомендуется к включению в установленном порядке в кадровый резерв для замещения вакантной должности гражданской службы в порядке должностного роста;

3) соответствует замещаемой должности гражданской службы при условии успешного прохождения профессиональной переподготовки или повышения квалификации;

4) не соответствует замещаемой должности гражданской службы.

В законе о муниципальной службе отдельно названы решения, которые принимаются комиссией и рекомендации по результатам аттестации.

Решение аттестационной комиссии может заключаться только в том соответствует муниципальный служащий замещаемой должности муниципальной службы или не соответствует.

Рекомендации же касаются поощрений отдельных муниципальных служащих за достигнутые ими успехи в работе, в том числе о повышения их в должности, а в случае необходимости рекомендации об улучшении деятельности аттестуемых муниципальных служащих. В этой связи некоторые авторы полагают, что аттестационная комиссия может (но не обязана) давать рекомендации о поощрении, в том числе о возможности повышения в должности, либо в необходимых случаях рекомендации по улучшению деятельности аттестуемых муниципальных служащих (например, о направлении на переподготовку) Пресняков М.В., Чаннов С.Е. Реформирование законодательства о муниципальной службе как составная часть административной реформы // Административное право. 2007. № 1.

. Это, в свою очередь, означает, что при отсутствии таких рекомендаций данный вопрос будет решаться исключительно по усмотрению представителя нанимателя. Вряд ли с позиции целей и задач муниципальной службы как разновидности службы публичной целесообразно такое расширение дискреционных полномочий представителя нанимателя.

Далее Закон закрепляет, что по результатам аттестации представитель нанимателя (работодатель) принимает решение о поощрении отдельных муниципальных служащих за достигнутые ими успехи в работе или в срок не более одного месяца со дня аттестации о понижении муниципального служащего в должности с его согласия. Как можно заметить неясным остается вопрос о том насколько обязательными для представителя нанимателя являются решения и рекомендации аттестационной комиссии. Как нам представляется решения аттестационной комиссии во всяком случае являются обязательными для представителя нанимателя. Что же касается рекомендаций, то сама семантика этого слова наводит на мысль о том, что представитель нанимателя не связан такими рекомендациями. Однако формулировка приведенной выше нормы не дает однозначного ответа на этот вопрос.

Как нам представляется, следовало бы прямо предусмотреть какие решения представитель нанимателя обязан принять, а какие вправе принять по результатам аттестации. Так, по смыслу рассмотренных выше норм представитель нанимателя обязан принять решение о понижении муниципального служащего в должности с его согласия в том случае если аттестационная комиссия принимает решение о том, что муниципальный служащий не соответствует замещаемой должности. В то же время если аттестационная комиссия дает рекомендацию о направлении муниципального служащего на повышение квалификации, то представитель нанимателя может принять решение о направлении его на повышение квалификации вместо понижения в должности.

Если же муниципальный служащий по результатам аттестации соответствует замещаемой должности, то по смыслу части 4 статьи 18 Закона о муниципальной службе представитель нанимателя должен в этом случае принять решение о его поощрении. При наличие же соответствующей рекомендации аттестационной комиссии представитель нанимателя вправе (но не обязан) принять решение о повышении в должности муниципального служащего.

По всей видимости, подобная регламентация решений представителя нанимателя по результатам аттестации должна найти выражение в типовых положениях, утверждаемых законом субъекта Российской Федерации и в муниципальных правовых актах, которые принимаются на основе данных типовых положений. В настоящее время в ряде субъектов Российской Федерации уже приняты типовые положения о проведении аттестации. В качестве примера можно привести Закон Приморского края от 04.06.2007 № 84-КЗ «Об утверждении типового положения о проведении аттестации муниципальных служащих» Закон Приморского края от 04.06.2007 № 84-КЗ «Об утверждении типового положения о проведении аттестации муниципальных служащих»// Система КонсультантПлюс., Закон Челябинской области от 30 мая 2007 года № 142-ЗО «Об утверждении Типового положения о проведении аттестации муниципальных служащих в Челябинской области» Закон Челябинской области от 30 мая 2007 года № 142-ЗО «Об утверждении Типового положения о проведении аттестации муниципальных служащих в Челябинской области» // Система КонсультантПлюс. и др. Нужно заметить, что указанные Положения дословно воспроизводят соответствующие нормы ст. 18 Закона о муниципальной службе.

Подобное положение дел характерно и для муниципальных правовых актов, которыми утверждаются положения об аттестации. Например, Челябинской городской Думой было принято Решение от 26.06.2007 № 23/23 «Об утверждении Положения о проведении аттестации муниципальных служащих города Челябинска» Решение Челябинской городской думы от 26.06.2007 № 23/23 «Об утверждении Положения о проведении аттестации муниципальных служащих города Челябинска» // Система КонсультантПлюс.

. Данное положение также не содержит разъяснений в части принятия решений представителем нанимателя по результатам аттестации.

Наконец, нам хотелось бы обратить внимание на еще одну нестыковку действующего законодательства. Так, статья 81 Трудового кодекса (п. 3), которая в полной мере распространяется на муниципальных служащих, предусматривает расторжение трудового договора по инициативе работодателя вследствие несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Между тем, Закон о муниципальной службе такой возможности не содержит. Как мы уже упоминали выше, представитель нанимателя в случае несоответствия муниципального служащего замещаемой должности может принять лишь решение о его переводе (понижении в должности). И только при отказе муниципального служащего от понижения в должности или невозможности перевода с его согласия на другую должность муниципальной службы представитель нанимателя (работодатель) может в срок не более одного месяца со дня аттестации уволить его с муниципальной службы в связи с несоответствием замещаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Причем, по истечении указанного срока увольнение муниципального служащего или понижение его в должности по результатам данной аттестации не допускается. Не очень понятно для чего законодателем установлен пресекательный срок в отношении увольнения муниципального служащего. Трудовой кодекс также закрепляет подобные сроки, однако они касаются наложения дисциплинарных взысканий (в том числе в виде увольнения). Как отмечается в специальной литературе такая жесткая позиция законодателя и судебных органов обусловлена необходимостью защиты интересов сторон трудового договора Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. - М., 2005.

. Во-первых, эффективность любого наказания зависит от его оперативности и неотвратимости. Во-вторых, работник не должен длительное время находиться под угрозой применения к нему дисциплинарных санкций. Однако в рассматриваемом случае речь не идет о нарушении трудовых обязанностей. Здесь муниципальный служащий объективно не способен надлежащим образом исполнять должностные обязанности вследствие недостаточной квалификации. По нашему мнению применительно к данному основанию увольнения установление подобного пресекательного срока неуместно.

Кадровый резерв муниципальной службы

Закон о муниципальной службе фактически не регламентирует вопросов формирования и работы с кадровым резервом. Однако на сегодняшний день многие муниципальные образования приняли собственные положения о кадровом резерве муниципальной службы.

Ранее порядок формирования кадрового резерва и работы с ним иногда предусматривался законами субъектов Российской Федерации. В качестве примера можно привести Закон Волгоградской области от 11 апреля 2001 года N 530-ОД «О порядке формирования резерва кадров муниципальных служащих муниципальной службы Волгоградской области». Учитывая, что Закон о муниципальной службе прямо относит вопросы создания кадрового резерва к ведению муниципального образования, следует согласиться с теми авторами, которые полагают, что органы государственной власти субъекта Российской Федерации не вправе принимать подобного рода нормативные акты Комментарий к Федеральному закону «О муниципальной службе в Российской Федерации» / Под ред. Чаннова С.Е. - М., 2007..

Работа с кадровым резервом должна быть основана на следующих принципах:

равные условия доступа граждан в резерв кадров муниципальной службы в соответствии с их уровнем компетентности;

объективность оценки деловых качеств, результатов служебной деятельности лиц для зачисления в резерв;

добровольность зачисления в резерв;

соответствие квалификации кандидата требованиям предусмотренной в резерве на замещение муниципальной должности.

создание условий для профессионального роста кандидатов на выдвижение, творческого исполнения ими должностных обязанностей;

плановость в работе с кадровым резервом и др.

Некоторые муниципальные образования по аналогии с законодательством о государственной гражданской службе предусматривают конкурсный порядок формирования кадрового резерва. Так, например, Положением о кадровом резерве муниципальной службы в Сампурском районе, утвержденным Решением районного совета народных депутатов № 12 от 25.01.2007 г. предусматривается, что кадровый резерв формируется на конкурсной основе. Положением о кадровом резерве на муниципальной службе в Дальнереченском муниципальном районе Решение Думы Дальнереченского муниципального района Приморского края От 21 августа 2007 г. № 177 «О кадровом резерве на муниципальной службе в Дальнереченском муниципальном районе» // Система КонсультантПлюс. предусмотрено, что кадровый резерв на муниципальной службе формируется из муниципальных служащих, замещающих должности муниципальной службы, и граждан, успешно прошедших конкурс на замещение вакантной должности муниципальной службы для включения в кадровый резерв на муниципальной службе Дальнереченского муниципального района. Включение муниципального служащего (гражданина) в кадровый резерв на муниципальной службе органа местного самоуправления для замещения должности муниципальной службы осуществляется по результатам конкурса.

Однако это не единственный способ формирования кадрового резерва. Так, указанным выше Положением устанавливается, что решение аттестационной комиссии органа местного самоуправления Дальнереченского муниципального района, содержащее рекомендацию о включении муниципального служащего в кадровый резерв органа местного самоуправления по итогам аттестации, является основанием для включения его в установленном порядке в кадровый резерв на муниципальной службе Дальнереченского муниципального района. Более того по решению руководителя органа местного самоуправления Дальнереченского муниципального района муниципальный служащий во всяком случае может включаться в кадровый резерв органа местного самоуправления без конкурса.

В целом аналогичные положения предусмотрены Порядком формирования резерва на выдвижение на вышестоящие муниципальные должности муниципальной службы в Окуловском городском поселении, утвержденном Решением Совета депутатов Окуловского городского поселения Новгородской области от 28 сентября 2006 года № 48 Решение Совета депутатов Окуловского городского поселения от 28 сентября 2006 года № 48 «Об утверждении порядка формирования резерва на выдвижение на вышестоящие муниципальные должности муниципальной службы в Окуловском городском поселении // Система КонсультантПлюс.

. Согласно этому Порядку муниципальные служащие могут включаться в кадровый резерв на основании:

решения аттестационной комиссии по итогам плановой аттестации муниципальных служащих;

по результатам квалификационного экзамена, проведенного по инициативе муниципального служащего или Главы Окуловского городского поселения;

по инициативе Главы Окуловского городского поселения или заместителя Главы администрации Окуловского городского поселения по результатам подготовки, переподготовки, повышения квалификации муниципального служащего или по результатам, достигнутым в служебной деятельности.

В муниципальных актах, закрепляющих порядок формирования кадрового резерва, зачастую встречаются положения, которые вызывают сомнение с точки зрения их соответствия федеральному законодательству. Так, согласно упомянутому выше Положению о кадровом резерве на муниципальной службе в Дальнереченском муниципальном районе муниципальный служащий при освобождении его от замещаемой должности муниципальной службы в связи с дисциплинарным взысканием включается в кадровый резерв органа местного самоуправления без конкурса для замещения иной должности муниципальной службы на конкурсной основе.

Это явная юридическая ошибка: освобождение от замещаемой должности как вид дисциплинарного взыскания применяется лишь к гражданским служащим. На муниципальных же служащих в данном отношении распространяется Трудовой кодекс. Статьей 192 Трудового кодекса установлен исчерпывающий перечень дисциплинарных взысканий:

1) замечание;

2) выговор;

3) увольнение по соответствующим основаниям.

Иные дисциплинарные взыскания к муниципальным служащим применяться не могут.

Как правило, муниципальные положения о кадровом резерве содержат и основания для исключения гражданина из резерва. Например, Положением о кадровом резерве на муниципальной службе в Дальнереченском муниципальном районе устанавливается, что муниципальный служащий (гражданин) исключается из кадрового резерва в случае:

- назначения на должность муниципальной службы в порядке должностного роста;

- совершения дисциплинарного проступка, за который к муниципальному служащему применено дисциплинарное взыскание;

- повторного отказа от предложения о замещении вакантной должности муниципальной службы, предложенной ему в порядке должностного роста;

- личного заявления;

- заболевания, препятствующего поступлению на муниципальную службу или ее прохождению, подтвержденного заключением медицинского учреждения;

Как мы видим, из всех ограничений, связанных с муниципальной службой, здесь называется лишь наличие заболевания, препятствующего поступлению на муниципальную службу или ее прохождению, подтвержденного заключением медицинского учреждения. Однако совершенно очевидно, что при наличии иных ограничений, предусмотренных ст. 13 Федерального закона о муниципальной службе, лицо не может претендовать на замещение какой-либо должности муниципальной службы. Следовательно наличие (возникновение) указанных ограничений должно являться основанием для исключения гражданина из резерва.

Исходя из всего сказанного выше, нам представляется, что федеральному законодателю следовало бы закрепить хотя бы общие принципы формирования кадрового резерва и работы с ним, как это например, сделано в отношении конкурса на замещение вакантной должности муниципальной службы.

§3. Соотношение общих и специальных оснований прекращения

муниципально-служебных отношений

Согласно ст. 3 Закона о муниципальной службе на муниципальных служащих распространяется действие трудового законодательства с особенностями, предусмотренными указанным Федеральным законом. При этом законодатель продемонстрировал существенно иной подход чем в законодательстве, регулирующем государственную гражданскую службу.

В пояснительной записке к законопроекту отмечалось, что принципиальным положением законопроекта, отличающим статус муниципальных служащих от статуса государственных гражданских служащих Российской Федерации, является то, что замещение должностей муниципальной службы осуществляется на основе трудового договора (контракта), а не служебного контракта, как это предусмотрено для государственных гражданских служащих Российской Федерации Пояснительная записка к проекту Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации"..

Данное положение законопроекта является одной из его концептуальных основ, поскольку позволяет не дублировать в законодательстве о муниципальной службе многочисленные нормы трудового законодательства, обеспечивая тем самым их прямое действие и облегчая порядок их применения. Учитывая положение статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которому нормы трудового права распространяются на всех работников, заключивших трудовой договор с работодателем, на муниципальных служащих распространяется действие трудового законодательства с особенностями, предусмотренными законодательством о муниципальной службе.

В отличие от Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» Закон о муниципальной службе не содержит собственного перечня оснований прекращения трудового договора, дублирующего положения трудового кодекса, а закрепляет лишь специальные основания увольнения муниципального служащего, которые обусловлены особенностями муниципальной службы как специфического вида профессиональной деятельности.

Таким образом, можно говорить об общих и специальных основаниях прекращения трудового договора с муниципальным служащим.

Общие основания предусматриваются трудовым законодательством и закрепляются в статьях 77, 81 и 83 Трудового кодекса Именно на эти нормы должна быть сделана ссылка в приказе об увольнении и трудовой книжке.

. Специальные основания предусматриваются ст. 19 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации».

Согласно ст. 77 ТК РФ основаниями прекращения трудового договора являются:

- соглашение сторон (ст. 78 ТК РФ);

- истечение срока трудового договора (ст. 79 ТК РФ), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

- расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80 ТК РФ);

- расторжение трудового договора по инициативе работодателя (ст. 71 и ст. 81 ТК РФ);

- перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность);

- отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (ст. 75 ТК РФ);

- отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (часть четвертая ст. 74 ТК РФ);

- отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (части третья и четвертая ст. 73 ТК РФ);

- отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (часть первая ст. 72.1 ТК РФ);

- обстоятельства, не зависящие от воли сторон (ст. 83 ТК РФ);

- нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 ТК РФ).

При этом в ст. 77 ТК РФ устанавливается, что трудовой договор может быть прекращен и по другим основаниям, предусмотренным иными федеральными законами.

В частности ст. 19 Закона о муниципальной службе называет следующие специальные основания прекращения трудового договора с муниципальным служащим:

1) достижение предельного возраста, установленного для замещения должности муниципальной службы;

2) прекращение гражданства Российской Федерации, прекращение гражданства иностранного государства - участника международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым иностранный гражданин имеет право находиться на муниципальной службе, приобретение им гражданства иностранного государства либо получение им вида на жительство или иного документа, подтверждающего право на постоянное проживание гражданина Российской Федерации на территории иностранного государства, не являющегося участником международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым гражданин Российской Федерации, имеющий гражданство иностранного государства, имеет право находиться на муниципальной службе;

3) несоблюдение ограничений и запретов, связанных с муниципальной службой и установленных статьями 13 и 14 настоящего Федерального закона.

Рассмотрим указанные основания увольнения муниципального служащего по существу.

Как мы уже отмечали выше, наиболее спорным в специальной литературе (и судебной практике) является такое основание расторжения трудового договора с муниципальным служащим как достижение предельного возраста пребывания на муниципальной службе. Нужно отметить, что Конвенция МОТ N 111 1958 года, запрещающая дискриминацию в области труда и занятий, отдельной строкой выделяет дискриминацию по возрастному критерию. Принципы равенства и недискриминации нашли отражение в ст. 19 Конституции Российской Федерации, а применительно к трудовым отношениям в ст. 3 Трудового кодекса, которая гарантирует каждому равные возможности для реализации своих трудовых прав.

Статья 3 Трудового кодекса устанавливает, что никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

Как мы видим запрет ограничения в трудовых правах в зависимости от возраста назван в данной норме отдельной строкой. В этой связи хотелось бы отметить, что Конституционный Суд неоднократно признавал не соответствующими конституции нормы трудового законодательства устанавливающие верхний возрастной предел для отдельных категорий работников.

Так, статьей 332 ТК РФ возрастные ограничения предусматривались и в отношении должностей декана факультета и заведующего кафедрой. Однако Постановлением Конституционного Суда РФ от 27.12.1999 N 19-П положения пункта 3 статьи 20 Федерального закона от 22 августа 1996 года "О высшем и послевузовском профессиональном образовании", предусматривающие возрастные ограничения для лиц, замещающих должности заведующих кафедрами в государственных и муниципальных высших учебных заведениях, признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (части 1 и 2) и 37 (часть 1) Постановление Конституционного Суда РФ от 27.12.1999 N 19-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 3 статьи 20 Федерального закона «О высшем и послевузовском образовании» в связи с жалобами граждан В.П. Малкова и Ю.А. Антропова, а также запросом Вахитовского районного Суда города Казани» // СЗ РФ 2000. N 3. Ст. 354..

Впоследствии положение части четвертой статьи 332 ТК РФ, предусматривающее, что в федеральных государственных высших учебных заведениях должности деканов факультетов замещаются лицами не старше шестидесяти пяти лет и что достижение этого возраста является основанием освобождения от указанной должности и прекращения с ними трудового договора, также было признано Конституционным Судом РФ не соответствующим Конституции РФ Определение Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 N 213-О «По жалобе гражданина Щеренко Александра Павловича на нарушение его конституционных прав положениями части четвертой статьи 332 и пункта 3 статьи 336 Трудового кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ 2006. N 41. Ст. 4285.. (Определение Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 N 213-О).

Однако признавая соответствующие нормы дискриминационными Конституционный суд отметил, что конституционный принцип равенства не препятствует законодателю при осуществлении правового регулирования трудовых отношений устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям, в том числе вводить особые правила, касающиеся условий замещения отдельных должностей и оснований освобождения от должности, если эти различия являются объективно оправданными, обоснованными и соответствуют конституционно значимым целям и требованиям. Различия, исключения или предпочтения в области труда и занятий, основанные на специфических требованиях определенной работы, в соответствии с пунктом 2 статьи 1 Конвенции МОТ N 111 1958 года о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Союзом ССР в 1961 году и в силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации, являющейся составной частью правовой системы Российской Федерации, не считаются дискриминацией.

Следовательно, установление предельного возраста при замещении определенных должностей по трудовому договору (контракту) допустимо, если это ограничение обусловлено спецификой и особенностями выполняемой работы; при введении такого рода возрастных ограничений должно быть обеспечено соблюдение Конституции Российской Федерации, в том числе конституционного принципа равенства, исключающего необоснованное предъявление разных требований к лицам, выполняющим одинаковые по своему содержанию функции. В противном случае установление предельного возраста, достижение которого является основанием для освобождения от должности независимо от согласия работника, означало бы дискриминацию по возрастному признаку.

Проанализировав специфику трудовой деятельности заведующих кафедрами, Конституционный Суд пришел к выводу, что заведующий кафедрой, будучи руководителем структурного подразделения, выполняет работу, которая по своему содержанию является существенно иной, чем у руководящих работников высшего учебного заведения, не относящихся к профессорско - преподавательскому составу, - ректора, проректора, руководителей филиала и института, основное содержание деятельности которых связано с осуществлением собственно управленческих, административных функций Постановление Конституционного Суда РФ от 27.12.1999 N 19-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 3 статьи 20 Федерального закона «О высшем и послевузовском образовании» в связи с жалобами граждан В.П. Малкова и Ю.А. Антропова, а также запросом Вахитовского районного Суда города Казани» // СЗ РФ 2000. N 3. Ст. 354.. Таким образом, устанавливая предельный возраст при замещении должности заведующего кафедрой, законодатель вместе с тем не предусматривает каких-либо возрастных ограничений при замещении других профессорско - преподавательских должностей на кафедре.

В дальнейшем эта позиция была распространена и на деканов факультетов. В частности Конституционный Суд указал, что признавая преобладание в настоящее время среди должностных обязанностей декана факультета высшего учебного заведения таких, которые непосредственно связаны с преподаванием, организацией и методологией учебного процесса, научными исследованиями, федеральный законодатель относит должность декана факультета (как и должность заведующего кафедрой) к должностям профессорско-преподавательского состава Определение Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 N 213-О «По жалобе гражданина Щеренко Александра Павловича на нарушение его конституционных прав положениями части четвертой статьи 332 и пункта 3 статьи 336 Трудового кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ 2006. N 41. Ст. 4285..

С другой стороны, как мы уже указывали в целом ряде постановлений Конституционный Суд выражал правовую позицию, согласно которой государственная и муниципальная служба обладают такой спецификой, которая позволяет федеральному законодателю устанавливать предельный возраст пребывания на службе. При этом он указывал, что закрепление такого предельного возраста обусловлено задачами, принципами организации и функционирования государственной службы, целью обеспечения поддержания высокого уровня ее отправления (в том числе за счет обновления и сменяемости управленческого персонала) Определение Конституционного Суда от 03.10.2002 N 233-О // СЗ РФ 2003. N 12. Ст. 1174.

.

В этой связи нам хотелось бы обратить внимание на норму части 2 статьи 19 Закона о муниципальной службы, которая существенно отличается от аналогичных положений о предельном возрасте на государственной гражданской службе. Согласно Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» по достижении гражданским служащим предельного возраста пребывания на гражданской службе и по окончании действия срочного служебного контракта по решению представителя нанимателя и с согласия гражданина с ним заключается срочный трудовой договор на замещение должности, не являющейся должностью гражданской службы (ст. 25). Закон же о муниципальной службе содержит положение, что допускается продление срока нахождения на муниципальной службе муниципальных служащих, достигших предельного возраста, установленного для замещения должности муниципальной службы. При этом однократное продление срока нахождения на муниципальной службе муниципального служащего допускается не более чем на один год. Иными словами, как такового в полном смысле этого слова предельного возраста нахождения на муниципальной службе законодатель не закрепляет, поскольку трудовой договор с муниципальным служащим может продляться сколь угодно долго. Вряд ли это будет способствовать цели обеспечения поддержания высокого уровня отправления муниципальной службы за счет обновления и сменяемости управленческого персонала. В данном случае законодатель оставил решение о продлении или непродлении трудового договора с муниципальным служащим на усмотрение представителя нанимателя. Такое расширение дискреционных полномочий представителя нанимателя представляется нам ни в коей мере не соответствующим цели и задачам муниципальной службы.

Кроме того, как мы уже упоминали выше, законодатель в обосновании соответствующего законопроекта прямо указал на отличие правового статуса муниципальных служащих от статуса государственных гражданских служащих Российской Федерации.

Как нам представляется, необходимо либо совсем отказаться от закрепления предельного возраста муниципального служащего, либо императивно предусмотреть его увольнение по достижении соответствующего возраста, но не предоставлять возможность представителю нанимателя решать этот вопрос в зависимости от личных предпочтений.

Заметим также, что весьма спорной представляется сама формулировка о «продлении» трудового договора с муниципальным служащим, достигшим предельного возраста пребывания на муниципальной службе. В какой форме должно осуществляться данное продление? Как нам представляется, законодатель должен был прямо указать, что с таким муниципальным служащим должен расторгаться трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, и должен заключаться срочный трудовой договор на один год. Между тем на практике это приводит к достаточно серьезным проблемам. Приведем следующий пример из практики Верховного Суда РФ Определение Верховного Суда РФ от 16.01.2006 N 59-В05ПР-36 // Бюллетень ВС РФ 2006. N 8..

Распоряжением главы администрации района от 6 декабря 2004 г. Д., достигший возраста 63 лет, уволен с данной должности на основании абз. 1 п. 1 ст. 20.1 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" в связи с достижением предельного возраста, установленного для замещения муниципальной должности муниципальной службы Федеральный закон "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" устанавливал предельный возраст нахождения на муниципальной службе - 60 лет..

Д. обратился в суд с иском к администрации Константиновского района о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула.

Решением Константиновского районного суда Амурской области от 22 февраля 2005 г. в удовлетворении иска отказано.

Судебная коллегия по гражданским делам Амурского областного суда 8 апреля 2005 г. решение суда оставила без изменения.

Постановлением президиума Амурского областного суда от 7 сентября 2005 г. вышеуказанные судебные постановления отменены и принято новое решение о восстановлении Д. на работе в должности начальника отдела труда администрации Константиновского района; дело в части взыскания с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В надзорной жалобе администрация Константиновского района и в представлении заместитель Генерального прокурора РФ просили постановление президиума Амурского областного суда отменить.

Определением судьи Верховного Суда РФ от 31 октября 2005 г. дело истребовано в Верховный Суд РФ.

Судья Верховного Суда РФ, рассмотрев 16 января 2006 г. истребованное по надзорной жалобе и представлению прокурора дело, не нашел оснований для передачи его для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции, указав следующее.

Разрешая спор, районный суд пришел к выводу (с которым согласился суд кассационной инстанции) о том, что увольнение Д. с должности начальника отдела труда законно, поскольку на момент увольнения истец являлся муниципальным служащим, достигшим предельного 60-летнего возраста, и его увольнение состоялось в соответствии с п. 1 ст. 20.1 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации".

Отменяя судебные постановления, президиум правильно исходил из того, что по достижении работником предельного возраста пребывания на муниципальной службе законом предусмотрена возможность заключить с ним трудовой договор сроком до одного года, во время действия которого на работника распространяются все предусмотренные Трудовым кодексом Российской Федерации и Федеральным законом "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" гарантии и компенсации, в том числе препятствующие произвольному увольнению.

Как установлено судом, по достижении Д. 7 октября 2001 г. предельного возраста для пребывания на муниципальной службе (60 лет) трудовые отношения с ним трижды продлевались на год без заключения срочного договора.

В силу ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе.