Банковские гарантии как обеспечение обязательств в российском праве

Четвертое. Независимость банковской гарантии от основного обязательства. П1. ст.370 ГК РФ: «Представленное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них» Гражданский кодекс РФ. ст.370. п.1..

Но учебное пособие по гражданскому праву предоставляет иную точку зрения на содержание ст.370 ГК РФ по независимой гарантии (важно отметить, что данное мнение было сформулировано до внесения изменения в ГК РФ от 08.03.2015 г., и сейчас не предоставляется возможным точно определить, каким на данный момент является мнение автора данного учебного пособия): «Не взирая на категоричность определения правила ст.370 ГК о том, что ответственность гаранта перед бенефициаром присутствует в полном объеме независимо от ответственности принципала, было бы ложно полагать, что банковская гарантия совершенно независима от основного обязательства. Сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципалом основного обязательства. Для выдающего банковскую гарантию необходимо знать условия обеспечиваемого банковской гарантией обязательства, условия его изменения и исполнения с тем, чтобы оговорить в гарантийном обязательстве условия, обеспечивающие интересы гаранта» Гражданское право: Учебник. Ч. 1. Спб.: Теис. 2000. С. 532..

Например, в банковскую гарантию гарант может включить условие о том, что вызывает прекращение банковской гарантии: 1) исправления обязательства, обеспеченного банковской гарантией, которые могут привести к увеличению ответственности либо к иным неблагоприятным для гаранта последствиям, если эти изменения были сделаны без согласия гаранта; 2) перевод на другое лицо долгов по обеспеченному банковской гарантией обязательству, если на это не было предварительно получено согласие гаранта; 3) отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение Меломед А. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве // Российская юстиция. 1995. N 7. С. 13..

Как результат, содержание банковской гарантии зависит не только от закона, но и от условий, которые разработали стороны.

Но профессор В.В. Витрянский заявляет об ошибочности данного мнения. «На мой взгляд данная позиция является результатом недоразумения, вызванного тем, что авторы заостряли свое внимание не на содержании нормы, а на заголовке статьи, который, как известно, не имеет никакого правового значения. Относительно содержания самой нормы, то там и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними). Данное правило не вызывает сомнений, оно не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст.376)» Витрянский В.В. Договорное право (общие положения). М.: Статут. 1997. С. 479..

Пятое. безотзывность Банковской гарантии, если в ней не предусмотрено иное (ст.371 ГК РФ).

Шестое. П1. ст.172 ГК РФ: «Бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное. Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству».

Непередаваемость прав по банковской гарантии - является универсальным правилом, которое может измениться при указанных в гарантии условиях.

Согласно п.2 ст.375 ГК РФ, гарант должен проявить внимательность, чтобы установить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Соответствие документов, которые предоставляет бенефициар, условиям гарантии должно определяться по внешним признакам. Иначе гарант может перейти от внешнего сопоставления к анализу содержания требования бенефициара и прилагаемых к нему документов и далее - к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципалом по основному договору.

Седьмое. Банковская гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное (ст.373 ГК РФ).

Восьмое. Банковская гарантия ограничена уплатой определенной денежной суммы, на которую она выдана (п.1 ст.377 ГК РФ).

Вместе с этим ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п.2 ст.377 ГК). Так же в данном случае обязаны применяться правила уплаты процентов за просрочку платежа и возможных убытков (ст.395 ГК РФ).

Так же, стоит учитывать, что при условии, когда на основании п.2 ст.376 ГК РФ в согласно гарантии ответственность гаранта за нарушение будет ограничена или исключена, будет действовать право п.4 ст.401 ГК РФ, гласящее, что «заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно». А так же, к гарантии применима общая норма договорного права (ст.156 ГК РФ).

И последнее. Девятое «свойство» банковской гарантии, которое заключается в предоставлении определенных требований по гарантии. Согласно п.1 ст.374 ГК РФ такие требования должны быть представлены в письменном виде включать перечень документов, в которых указывается состав нарушения принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, и выдана она должна быть до окончания определенного срока, указанного в гарантии (п.2 ст.374 ГК РФ).

В дополнение к вышеперечисленному возможно указать некоторые моменты , а именно:

Во-первых. Составляющая часть ст.374 ГК весьма обширнее самого наименования.

Во-вторых. В соответствии с п.1 ст.377 ГК можно утверждать, что выполнение требований кредитора, в отношении необходимости выполнения платежей по договору, возможно произвести без обращения в суд, но только в пределах суммы указанной в договоре, а также в установленный период его действия

В-третьих. При составлении бенефициаром требований в письменной форме, не должен совершать ошибок. То есть состав требований должен быть точным и конкретным а информация полной и достоверной. Но в случаях же, когда документ составлен не верно, обязательства гаранта произвести платеж перед бенефициаром не теряют своей юридической силы, что указанно в п.2 ст.376 ГК.

В не зависимости от ситуации в обязанности Гаранта входит рассмотрение требований бенефициара. В этом случае, Гарант, как связующее звено между кредитором и должником, должен в короткий срок проинформировать принципала о получении требований от бенефициара, а так же, предоставить должнику копии требований и соответственных документов связанных с требованиями.

Также и в обязанности гаранта входит рассмотрение требований бенефициара с полным пакетом документов. Рассмотрение требований, и изучение документов к нему, должно происходить в разумный срок и с проявлением разумной заботливости, для сопоставления соответствия всем условиям (п. п.1 и 2 ст.375 ГК РФ).

Если обратиться к законодательству, а в частности к п.2 ст.375 ГК РФ, можно убедиться, что в ней нет не каких упоминаний о таких терминах как "разумный срок" и "проявление разумной заботливости". По отношению же к понятию «разумный срок» можно рассмотреть абз.2 п.2 ст.314 ГК РФ, который гласит: «Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства» Гражданский кодекс РФ ст.314 п.2.абз.2. Из чего следует, что при нарушении «разумного срока», гарант берет на себя обязательства, связанные с превышением суммы гарантии в соответствии с п.2 ст.377 ГК.

Возвращаясь к понятию «разумная заботливость» можно отметить, что его законодательное определение в соответствии с Гражданским Кодексом не установлено. Однако, следует учесть выражение указанное в с п.3 ст.10 ГК РФ которое гласит: «разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются» Гражданский кодекс РФ ст.10 п.3, что в принципе можно предполагать как вариант определения «разумная заботливость».

На деле же встречаются случаи, когда гарант отказывается произвести платеж бенефициару. В таком случае бенефициар подает иск в суд, который должен быть заявлен в пределах исковой давности, определяемого гл.12 ГК РФ.

Глава 2.2 Виды банковской гарантии

Во многих зарубежных странах под банковской гарантией понимается довольно широкое понятие. К тому же, данный вид гарантии может выдаваться не только банками. За рубежом банковская гарантия обладает такими признаками, как Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Правовое регулирование и виды банковских гарантий // «Право и экономика». N 12. 2003. С. 23.:

1) гарантия, связанная с арендой, денежным обязательствам по ней. В случае задержки и неуплаты которых собственность подлежит аресту;

2) гарантия погашения обязательства частичными выплатами. В данном варианте следует учесть тот факт, что бенефициар не соглашается с судебным разбирательством или же не дает ему ход, что в свою очередь несет штрафной характер;

3) Выдача ограниченных сумм в связи с предоставлением гарантии со стороны нескольких лиц ;

4) Выплата сумм по закладной осуществляется по гарантия со стороны нескольких поручителей. Ответственность каждого поручителя является ограниченной.

Выделяются такие особенности банковских гарантий в международной практике, как:

1) банковская гарантия может предоставляться выдается как в интересах принципала, так и в интересах бенефициара;

2) В соответствии с характером обязательства различаются:

a) гарантия твердого предложения товара;

b) гарантия платежа;

c) гарантия поставки;

d) гарантия предоставления, например, товара;

e) гарантия возврата финансовых платежей;

f) налоговые, судебные, таможенные гарантии.

3) Банковские гарантии условные и по первому требованию.

Согласно условной гарантии гарант обязуется произвести платеж в пользу бенефициара в случае предъявления им таких документов, как:

1) решений судебных или арбитражных органов в пользу бенефициара;

2) заявления бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному договору.

Обязательным условием является предоставление принятого списка документов, которые бенефициар должен обеспечить гаранту при предъявлении претензий. Данный пункт отражен в гарантии.

И, соответственно, при выдаче гарантии по первому требованию, принципал обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара.

Это лишь одни из многих классификаций банковских гарантий. Существует и ряд других классификаций банковской гарантии. Обратимся к классификации Л.Г. Ефимовой Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3., которая учитывает пригодность и распространенность гарантий:

1) Гарантия исполнения контракта. Это классификация, предусматривающая возмещение суммы по гарантии в следствии прецедента не выполнения должником договора. Характерный критерий выдачи этого вида гарантии является именно нарушение должником договора, в следствии чего, в обязанности гаранта входит компенсация всех потерь, издержек и затрат кредитора, которые могут возлагаться, из-за нарушения должником своих обязательств;

2) При получении тендерной гарантии гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал отказывается от заключения договора;

3) При получении гарантии по возврату платежей гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществляющему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных обязательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию услуг;

4) Согласно резервному аккредитиву гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые для получения денег.

В нынешнем российском законодательстве предпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла п.1 ст.376 ГК РФ: «Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа» Гражданский кодекс РФ. ст.376 п.1. в ред. от 08.03.2015..

В общей же формулировке ГК РФ принял достаточно удобную форму гарантии по первому требованию, когда гарант может произвести платеж против требования бенефициара, не предоставляя судебного решения или иного доказательства, указывающего на ненадлежащее исполнение обязанностей принципалом. Так же гарант имеет право отказать в удовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии.

Из вышесказанного, подведем итог, что в российском законодательстве предусмотрены оба вида гарантии, для предотвращения возможных недоразумений или по какой-то другой причине.

В любом случае, обеспечиваются интересы всех сторон. Бенефициар имеет право передачи исполнения обязательств гаранту, в свою очередь гарант может ставить вопрос об обоснованности и действительности требований.

Основная классификация гарантий - деление их на:

1) гарантии по требованию;

2) условные гарантии.

При получении гарантии по требованию, в случае требования бенефициара, гаранта будет обязан произвести платеж. Требованием, оформленным в письменной форме, могут быть признаны не только претензия, но и любое другое требование, оформленное в соответствии с требованиями гарантии. Требование обязано содержать нарушение, совершенное принципалом, а так же быть предъявлено до истечения срока, который определен гарантией.

Гаранту предъявляется бенефициаром не иск, а письменное требование, подтвержденное практикой ВАС РФ Определение ВАС РФ от 04.05.2007 N 4208/08 по делу N А40-80337/05-42-643 В передаче дела по иску о взыскании задолженности по банковской гарантии, выданной в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по договору подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами для пересмотра в порядке надзора отказано, так как суды, отказывая в иске, обоснованно исходили из того, что бенефициаром не были предоставлены гаранту документы, предусмотренные условиями гарантии и необходимые для осуществления платежа // Вестник ВАС РФ. 2007. № 5..

Согласно определению К. Шмиттгоффа, по условной гарантии « гарант действует по предъявлении того или иного документа, как решения суда, сертификата нейтрального лица» Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. С. 228., письменного согласия принципала с претензией и суммой выплаты. Отличительной чертой подобных гарантий является то, что принципал не выполняет или выполняет не надлежащим образом свои обязанности, а гаранту должны быть предоставлены доказательства этого.

Некоторую часть банковских гарантий составляют гарантии, которые выдаются с заключением торговых сделок. Такие гарантии можно разделить на две группы Валютные отношения по внешней торговле СССР. Правовые вопросы. С. 311-318.:

1) гарантии в обеспечение интересов экспортеров;

2) гарантии импортерам.

При гарантии в обеспечение интересов экспортеров импортер выполняет платежи исходя из условий внешнеторгового контракта. И, в свою очередь, такие гарантии имеют несколько разновидностей.

Во-первых, гарантия выполнения импортером платежей при расчетах в форме инкассо содержит обязательство банка произвести платеж в размере суммы, указанной в документах.

Во-вторых, гарантия, при которой импортер открывает аккредитив в пользу экспортера, которая называется внешнеторговым контрактом и подразумевает расчет в форме аккредитива соответственно. Часто содержит условия открытия и сущности аккредитива. В данном случае гарантия необходима для обеспечения интересов экспортеров.

В-третьих, гарантия возврата кредита. В данном случае банковская гарантия выдается с целью обеспечения своевременного осуществления выплат импортером с целью погашения кредита. Это происходит, когда поставки по внешнеторговому контракту осуществляются на основании коммерческого кредита.

В-четвертых, гарантия оплаты гарантийных сумм как способ обеспечения интересов экспортера. Согласно некоторым условиям внешнеторгового контракта, импортер может удерживать до 10% суммы выплаты экспортеру до момента эксплуатации оборудования. Данная гарантия призвана обеспечить своевременную выплату импортером экспортеру.

С другой стороны, импортеру так же необходимы гарантии, которые обеспечивали бы ему возмещение убытков или возврат уже оплаченного аванса, что происходит в тех случаях, когда экспортер не выполняет или выполняет свои обязательства в поставке продукции ненадлежащим образом.

Во-первых, существует вид гарантии в обеспечение интересов импортера как гарантия возврата авансовых сумм. Соответственно, данная гарантия предусмотрена в случае, когда экспортер просит уплатить аванс, за предоставление услуги.

Из данной гарантии следует, что экспортер обязуется вернуть аванс при неисполнении и ненадлежащем исполнении своих обязанностей по внешнеторговому контракту. Данная гарантия чаще всего предусматривает количество товара, а не его качество, так как качество, как правило, регулируется на основании контракта.

Во-вторых, существуют гарантии в связи с участием в торгах или аукционах, которые так же называются тендерными гарантиями. Данный вид гарантий обеспечивает исполнение участниками торгов надлежащим образом обязательств по произведению платежей в пользу организаторов торгов в том случае, если они выиграли аукцион или торг.

Конечно, имеют место и другие виды гарантий.

Например, встречная гарантия, которая в сущности своей напоминает положения при компенсационном аккредитиве. Встречная гарантия выдается в случаях, когда покупатель просит продавца предоставить гарантия исполнения. В этом случае, продавец запрашивает гарантию в своем банке, который, в свою очередь, предоставляет гарантию банку покупателя. А вот банк покупателя, уже, предоставляет гарантию покупателю.

Так же существует такой вид гарантии, как супергарантия. Супергарантия представляет собой специфический вид косвенной гарантии, являясь гарантией гарантии. Ее обычно запрашивает бенефициар дабы получить гарантию исполнительности банка, запрашивая данный вид гарантии у другого, более известного банка. Важным аспектом является совпадение выдаваемых гарантий Антропцева И.О. Банковская гарантия как банковская операция и способ обеспечения исполнения обязательств // Банковское право. 2010. N 1. С. 30-31..

Третье. Ко всему прочему, в международной практике договоры, как правило, в сущности своей являются особо крупными, а поэтому требуют гарантии на особо крупные суммы. В данной ситуации банки используют метод синдицирования, который подразумевает, что гарантия делится между несколькими банками с целью распределения риска гарантов. Такие гарантии выдаются как синдицированные обязательства.

Четвертое. При внешнеторговых контрактах, которые предусматривают компенсационные поставки стороне, которая должна исполнять обязательства по контракту первой, предусматриваются банковские гарантии в связи с компенсационными сделками. Данная гарантия выдается с целью обеспечения исполнения обязательств второй стороны, которая по основному контракту производит исполнение второй.

На практике существует множество других видов гарантий, но стоит упомянуть, что все они однако схожи с гарантиями, которые были представлены выше: гарантии при совершении операций против документов (оплата чеков расчеты по аккредитиву и пр.); гарантии по мореплаванию; гарантии по получению страховых сумм без страхового полиса и др.



ГЛАВА 3 ПРОЦЕДУРА РЕАЛИЗАЦИИ И ПРЕКРАЩЕНИЯ ПРАВ ПО БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

Глава 3.1 Соглашение о выдаче (предоставлении) банковской гарантии

Начало установления правоотношений сторон по банковской гарантии в российском праве представлено в виде сложного юридического концепта, который определяется двумя юридическими фактами. Первый юридический факт - это соглашение о предоставлении банковской гарантии, которое заключается между принципалом и гарантом. Второй юридический факт - одностороннее обязательство гаранта. В узком смысле, оно, собственно, является банковской гарантией.

Первый юридический факт, соглашение, должен быть определен следующим:

1) основное обязательство, в обеспечение исполнения которого должником выдается банковская гарантия;

2) временной период, в момент которого необходимо произвести выдачу банковской гарантии, а так же период времени на который гарантия выдается;

3) размер обязательства гаранта;

4) размер вознаграждения гаранта, уплачиваемого бенефициаром;

5) порядок возмещения принципалом денежных сумм в случае исполнения гарантом принятого на себя обязательства и др.

Рассматривая данные факты, возникает вопрос: может ли отсутствие письменного соглашения, которое определяет размер и порядок выплаты вознаграждения гаранту, повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту?

Согласно сложившейся судебной практике, на данный вопрос стоит ответить отрицательно.

Например, В.В. Витрянский приводит пример: отклонение протеста ВАС РФ, в котором поднимался вопрос об отмене решения арбитражного суда о требовании денежной суммы с банка-гаранта, составляющей обязательство указанного банка, принесенный в порядке надзора. Основанием протеста служил тот факт, что банковская гарантия выдана по просьбе заемщика для обеспечения его обязательств по возврату кредита на безвозмездной основе, что определило ее недействительность.

Согласно ВАС РФ, банковская гарантия выражает волю сторон на начало правовых отношений по банковской гарантии, что тем самым включает предусмотренные законом признаки.

Что же касательно безвозмездности банковской гарантии, то согласно заключению суда, это касается только отношений между гарантом и принципалом и не принимается во внимание в качестве основания для отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара.

Правовая природа отношений между принципалом и гарантом (банком) при выдаче банковской гарантии вызвала спор в правовой науке. Так, мнением одной из сторон является то, что данные правоотношения являются правоотношениями из договора комиссии. Относительного этого Г.А.Аванесова высказалась, что в соответствии с целями соглашение о предоставлении гарантии в своей сущности представляет собой договор купли-продажи. Данное мнение Г.А. Аванесова объясняет тем, что по соглашению о предоставлении банковской гарантии продавец берет обязанность передать банковскую гарантию в собственность принципалу, который в свою очередь обязуется принять банковскую гарантию и уплатить за нее определенную денежную сумму.

При получении гарантии, принципал имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться ею, другими словами он получает право собственности на гарантию. А обязанности продавца о передачи товара покупателю оканчиваются в тот момент, когда:

1) товар передается покупателю или указанному им лицу;

2) товар поступает в распоряжение покупателя или указанного им лица;

3) товар передается перевозчику или организации связи.

В эти же моменты считается исполненной обязанность гаранта по передаче банковской гарантии.

Отличительной чертой является то, в итоге банковская гарантия подлежит передаче принципалом бенефициару, которым она и используется, хотя, выступая в качестве собственника банковской гарантии, принципал может ее никому не передавать.

В данном случае банковская гарантия не предусматривает обязательства гаранта перед принципалом, который покупает гарантию, а обязательство гаранта по банковской гарантии предусматривается перед бенефициаром. Данная ситуация создает повод для неверной трактовки соглашения как договора комиссии. Но, согласно Г.А. Аванесовой, эти две ситуации не меняют сущности соглашения как договора купли-продажи. При этом она поясняет, что предметом данного договора может быть любая вещь, являющаяся собственность продавца.

Однако, с данным мнение будет трудно согласиться. Это обосновывается тем, что при рассмотрении концепции принципа независимости, становится ясным, что банковская гарантия не может быть признана абстрактным обстоятельством, так как она не владеет всеми необходимыми для этого признаками, к тому же она не представляет собой самостоятельный объект в гражданском праве. Преимущественно банковская гарантия порождает обязательное правоотношение, а не вещное, согласно Г.А. Аванесовой. Это объясняется тем, что в силу обязательного правоотношения, гарант обязан по просьбе принципала уплатить бенефициару в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате. Именно благодаря своей независимости от правового основания юридическая природа банковской гарантии в той или иной мере схожа обязательству об уплате, который выражается в ценной бумаге. Но беря во внимание принципы законодательства и практического применения ценной бумаги, соответственно и имущества, данное обязательство не может быть признано. Именно поэтому В.А. Белов обозначает банковскую гарантию как «обязательство, имеющее режим ценной бумаги». В свою очередь это не может быть оправданием определения соглашения о выдаче банковской гарантии как договора купли-продажи.

Теперь обратимся к другому аспекту сущности банковской гарантии. Это категория договоров в пользу третьего лица. П.1 ст.430 ГК РФ: «Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу» Гражданский кодекс РФ. ст.430 п.1.

Правовая основа договора в пользу третьего лица и правовая основа договора по банковской гарантии, как это может показаться на первый взгляд, имеют достаточно схожие черты, что обусловлено не только присутствием третьего лица, но его заинтересованностью и возможностью получить определенные преимущества (вознаграждение принципала).

Однако, не стоит заблуждаться. При внешней схожести, отношения по банковской гарантии не могут быть причислены к отношениям по договору в пользу третьего лица. В основе своей это определено одним очень важным фактом - исполнение обязательств гарантом основано на определенных условиях выдачи банковской гарантии Станкевич А.В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики // Журнал российского права. 2006. N 1. С. 49..

Согласно законодательству Российской Федерации, бенефициар не в праве требовать от гаранта исполнения обязательств при условии невыполнения бенефициаром своих обязательств по договору. Такое право требования у бенефициара возникает только в том случае, если принципал не выполняет обязательства по основному договору, в связи с чем наступает обязательство исполнения обязательств гаранта. В связи с этим гарант уплачивает бенефициару денежную сумму, определенную договором или законодательством РФ, если сумма не указана в договоре. Такая денежная сумма уплачивается бенефициару только с его письменного требования, а так же при предоставлении документов, доказывающих невыполнение принципалом обязательств.

Однако, вместе с тем, одностороннее обязательство гаранта может быть определено как сделка, в которой исполнение вручается бенефициару.

Беря во внимание все выше изложенное, следует сделать вывод, что при рассмотрении соглашения о предоставлении банковской гарантии, его следует рассматривать как самостоятельный вид гражданско-правового договора, который служит основанием для принятия на себя гарантом одностороннего обязательства по выдаче гарантии об исполнении бенефициару и опосредующего в связи с этим отношения сторон.

Так же стоит заметить, что соглашение о предоставлении банковской гарантии как средства обеспечения исполнения обязательств представляется в виде консенсуального договора, для достижения которого будет достаточным письменного соглашения сторон о совершении сделки, а так же возмездного договора, при котором за выдачу гарантии принципал выплачивает вознаграждение гаранту за услугу.

«Соглашение о предоставлении банковской гарантии, является свободным договором, взаимосогласованным и срочным» Я.А. Павлович «Независимые документарные обязательства: научно-практическое издание» 2006г. стр.30-32 - как отмечает Я.А. Павлович.

Приводя итог, стоит отметить, что каждая юридическая конструкция предполагает установление той или иной категории интересов ее участников. Вместе со своим появлением в качестве особого средства обеспечения исполнения обязательств, который не предусматривает акцессорного характера по отношению к основному обязательству, банковская гарантия усилила защитный механизм интересов бенефициара, что подчеркивает законодательно закрепленный независимостью гарантии от договора между принципалом и бенефициаром. Но будет неверным мнение, что независимую гарантию можно довести до абсолюта, который будет распространяться и на обязательство, в обеспечение исполнения которого она и была выдана.

Если бы такое явление имело место быть, это бы установило в равновесии прав явное преимущество бенефициара перед принципалом.

Глава 3.2 Исполнение по банковской гарантии

Вместе с вступлением гарантийного случая, который предусмотрен банковской гарантией, включающий неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательства, бенефициар получает право требования по отношению к гаранту.

Условия гарантии, зависящие от обстоятельств, при которых она была выдана, и от взаимоотношений сторон по основному договору, могут предусматривать право бенефициара на немедленное возмещение, которое получается немедленно по наступлению гарантийного случая. Однако, данное возмещение зависит от условий гарантии. Как упоминалось ранее, в данном случае имеют место быть два вида гарантии: по требованию или безусловные и условные.

К первому виду гарантии можно отнести содержание обязательства уплаты «по первому требованию», а так же определение гарантийного случая, при котором гарантия может быть затребована. Гарантия по требованию дает бенефициару право одностороннего решения реализации гарантии. Это дает формальное право бенефициару на получение выплат по гарантии в независимости от наличия соответствующего материального права, которое предусматривает невыполнение принципалом обязательства или ненадлежащее его выполнение, при котором у бенефициара возникает право требования возмещения убытков. Этим можно определить то, что банковская выплата по гарантии по требованию не является свидетельством признания гарантом права требования за бенефициаром, а лишь является формальным выполнением обязательств Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли / Пер. с англ. К.М. Шмиттгофф; Отв.ред. А.С. Комаров. М.: Юрид.лит., 1993. С. 320-321.. При использовании данного вида гарантии не исключены случаи злоупотребления бенефициаром прав требования в отношении гаранта.

Второй вид гарантии ставит свое исполнение в зависимость от условий, которые должен выполнить бенефициар. Данные условия могут быть двух видов: касающиеся порядка выставления претензии и непосредственно ее существа. Следует заметить, что при условии отсутствия в тексте условной гарантии бенефициар имеет полное право предъявить гаранту требование, при этом, не предъявляя претензий принципалу. Все это не зависит от основного условия гарантии, по которому обязательства гаранта наступают только при условии неисполнения обязательств принципалом. Данное условие, обозначенное в гарантии, сокращает риск необоснованных выплат бенефициару.

Так же существует условие выплаты гарантии, согласно которому, гарантия может быть выплачена только при условии предоставления документов, подтверждающих факт неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств, что вызывает причинение убытков бенефициару. Наличие данного условия дает гаранту возможность отказа бенефициару в выплате. Однако, при наличии данного условия, существует риск, при котором принципал имеет право отказать гаранту в выплате гарантийной суммы в порядке регресса. Такое имеет место быть, если гарант осуществил выплату в нарушение условий, предусмотренных гарантией Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли / Пер. с англ. К.М. Шмиттгофф; Отв.ред. А.С. Комаров. М.: Юрид.лит., 1993. С. 323-324. К тому же, при определенных условиях, включенных в гарантию, гарант рискует быть втянутым в спор по основному договору между принципалом и бенефициаром. Надлежащим исполнением обязанностей гаранта называется должное исполнение выплат гарантом бенефициару Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв.ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М.: БЕК. 1996. С. 625.. Именно поэтому существует четкое разграничение обязательств в уплате денежной суммы (п.1 ст. 377 ГК РФ) и ответственность за неисполнение или ненадлежащее выполнение. данного обязательства (п.2 ст.377 ГК РФ). Согласно п.1 ст.377 ГК РФ, «обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия» Гражданский кодекс РФ. ст.377. п.1, и, согласно п.2 той же статьи, «ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное» Гражданский кодекс РФ. ст.377. п.2. Ко всему прочему, нормы об ответственности по денежному обязательству так же применимы к ответственности гаранта по гарантии.

Нельзя не отметить, что ошибочным считается мнение, согласно которому сущностью банковской гарантии является исполнение гарантом обязательств принципала или ответ за неисполнение или ненадлежащее исполнение его обязательств. Обязательство банка согласно банковской гарантии на практике является исключительно денежным обязательством и исполняется, соответственно, путем уплаты денежной суммы. В этом отношении нормы по банковской гарантии точно определяют осуществление гарантом выплат по банковской гарантии в качестве исполнения принятого обязательства перед бенефициаром.

Однако, существуют и несогласные с данной точкой зрения. Так, В.А. Хохлов Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти: Изд-во Волж.гос.ун-та. 1997. С. 171-172 полагает, что гарантийная выплата - это ответственность как результат правонарушения принципала. Данное мнение он основывает на:

1) банковская гарантия не только односторонняя, но и многосторонняя сделка;

2) п.2 ст.377 ГК РФ, согласно которому ответственность гаранта по гарантии не ограничена суммой гарантии, если в гарантии не предусмотрено иного;

3) п.1 ст.374 ГК РФ, согласно которому «бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату»;

4) а так же, гарантия в сущности своей исключительно денежная (как уже говорилось ранее), что не зависит от сущности основного договора Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти: Изд-во Волж.гос.ун-та. 1997. С. 171-172.

При рассмотрении выше упомянутого, стоит отметить, что встречается определение ответственности принципала и гаранта как солидарной. Но тут стоит разобраться, что же включает в себя понятие солидарности. В соответствии с ГК РФ, применительно к банковской гарантии, при солидарной ответственности бенефициар может предъявить требования об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии либо принципалу, либо гаранту, независимо от того, имеет ли ответственный по гарантии возможность удовлетворить требование или нет, а так же, является ли это требование спорным или нет и т.п. Но ответственность гаранта и принципала перед бенефициаром не может быть солидарной, даже несмотря на то, что бенефициар может предъявить требование гаранту, не предъявляя того принципалу. Это объясняется тем, что основанием возникновения ответственности гаранта или принципала служат разные обстоятельства.

Рассматривая эту же сторону банковской гарантии, стоит рассмотреть взгляд В.А. Белова, согласно которому между ответственностью по банковской гарантией и вексельной ответственностью существует некоторая аналогия. Данное утверждение объясняется тем, что «на единых условиях, которые могут быть изложенных в каком-либо векселе, может быть принято несколько различных обязательств различными лицами, каждое из которых будет отвечать перед последним независимо друг от друга» Белов В.А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики.М.: ЦентрЮрИнформ. 1998. С. 53-58. В теории вексельную ответственность именуют совместной.

Исключая некоторые несоответствия, в общем своем понимании, так же можно обозначить и ответственность принципала и гаранта по банковской гарантии перед бенефициаром. Это оправдывается тем, что размер обязательства гаранта, в отличии от обязательства принципала, ограничен суммой, указанной гарантией

Глава 3.3 Право гаранта, исполнившего обязательство, на регресс

Гарант становится кредитором принципала по регрессному обязательству, которое возникает при исполнении им обязательства перед бенефициаром по банковской гарантии.

Согласно п.1 ст.379 ГК РФ «принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное» Гражданский кодекс РФ. ст.379. п.1.. Из данной статьи следует, что гарант вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, которые он уплатил бенефициару, только в соответствии с соглашением между гарантом и принципалом. До редакции ФЗ от 08.03.2015 г. данная статья не предусматривала, в соответствии с какими соглашениями гарант имеет право требовать возмещения суммы с принципала, что вызывало множество споров и дискуссий, а соответственно и предложений о дополнении или изменении формулировки статьи.

Однако, в любом случае, стоит обратиться к словам А.Х. Гольмстена, которые были представлены в его «Опыте построения общего учения о праве регресса» в 1913 г., что «формальным основанием права регресса является prima fasie закон, а затем и договор. Регресс, как обязательство, есть обязательство ex lege.

Право регресса при наличии определенных условий возникает в силу закона; для возникновения его активного проявления воли не требуется - оно необходимо лишь для осуществления его. Но норма, закон, участвующий в порождении права регресса, ни в римском праве, ни в современных кодификациях не является общей нормой, обнимающей все разновидности права регресса. Но такое отклонение законодателя от прямой и определенной формулировки права регресса делу не вредит; благодаря этому все-таки нельзя сказать, что нет нормы, определяющей право регресса.

Когда мы говорим, что для возникновения известного права необходима соответствующая норма, то этим вовсе не сказано, что норма должна быть ad hoc формулирована; данный закон может быть законом выводим; таким во многих случаях и является закон, на котором основано право регресса» Гольмстен А.Х. Опыт построения общего учения оправе регресса // Юридические исследования и статьи. СПб.: Тип М.М. Стасюлевича. 1913. С. 157-186..

Делая вывод из представленных слов А.Х. Гольистена, стоит сказать, что при отсутствии соглашения между гарантом и принципалом, которое предусматривает право гаранта на требование возмещения сумм, выплаченных бенефициару, гарант имеет право требования возмещения убытков, ведь он имеет своим основание положения закона.

И все же, что такое регресс?

В российском праве под понятием регресса принято определять право одного лица требовать возмещения убытком от другого лица, которое несет ответственность по тем обязательствам, по которым несет ответственность первое лицо.

Если мы снова обратимся к А.Х. Гольмтсену, то выясним, что его определение регресса является несколько неточным: «регресс есть обязательство побочное по отношению к главному. Оно побочное в том смысле, что дополняет собой главное, является его последствием и, притом, естественным последствием исполнения главного.

Регресс является побочным обязательством по отношению к другому, которое, в свою очередь, может быть связано с третьим по отношению к нему главным. Назовем это третье основным обязательством. Так, право регресса поручителя к должнику есть побочное по отношению к поручительству, а поручительство - придаточное по отношению к обязательству, им обеспеченному» Там же. С. 160-162.

А именно неточным является то, что регрессное обязательство не является дополнением другого обязательства, оно возникает в связи с исполнением другого обязательства. А так как «другое обязательство» к моменту появления регрессного обязательства уже закончено, то оно не может быть основным, по отношению к регрессному обязательству.

При признании регрессного обязательства в качестве побочного от основного обязательства, напрашивается вывод, что регрессное обязательство является частью основного.

Однако, сам же А.Х. Гольмстен опровергает данное утверждение, указывая, что регрессное обязательство является естественным последствием исполнения главного обязательства, вместе с тем указывая, что регрессное обязательство является побочным Гольмстен А.Х. опыт построения общего учения о праве регресса. С. 160-177..

Делая вывод, под правом регресса стоит понимать «обязательство, в силу которого кредитор (регредиент) моет потребовать от должника (регрессата) уплаты денег, передачи вещей или совершения иных действий либо вследствие платежа третьему лицу за счет должника или получения от третьего лица должником за счет кредитора, либо вследствие совершения третьим лицом действий, возлагающих на должника обязанность возврата полученного от кредитора» Юдельсон К.С. Основные проблемы права регресса в советском гражданском праве // Учен.тр. ВИЮН. Вып.9. М.: Юрид.изд-во МЮ СССР. 1947. С. 189..

Основания возникновения права регресса:

1) уплата бенефициару гарантом за счет принципала;

2) получение от бенефициара принципалом за счет гаранта;

3) совершение бенефициаром действий, возлагающих на принципала обязанность возвратить гаранту непосредственно от него полученное. Данные основания возникновения права регресса имеют правообразующее значение.

Важным является то, что правом регресса, вытекающим из банковской гарантии, обладает не только гарант, уплативший денежную сумму бенефициару в соответствии с обязательствами по гарантии.

Согласно ст.375 ГК РФ, «бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным» Гражданский кодекс РФ. ст.375.. Это означает, если в силу каких-либо обстоятельств, бенефициар получил уплату и от принципала, и от гаранта, гарант имеет право потребовать регрессного обязательства от бенефициара в следствии получения необоснованной выплаты.

Глава 3.4 Прекращение обязательств из банковской гарантии

В п. 1 и п.2 ст.378 ГК РФ определены случаи, когда обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой (в данном случае банковской) гарантии прекращается:

1) выплатой кредитору денежных средств, количество которых указанно в договоре банковской гарантии;

2) завершением указанного в договоре срока окончания действия гарантии, на который она выдана;

3) на основании отказа кредитора от своих прав по гарантии;

4) в виду договоренности между гарантом и кредитором о расторжении данного обязательства;

5) договором о предоставлении гарантии или договоренностью между должником и кредитором гаранта с бенефициаром может быть оговорено, что для расторжения обязательства гаранта перед бенефициаром надлежит совершить возврат гаранту предоставленную им гарантию.

Прекращение обязательства гаранта не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия. С целью предотвращения повторной ошибочной оплаты требования по исполненной гарантии гарант должен требовать у бенефициара документ с отметкой об исполнении.

Бенефициар имеет право отказа от прав по банковской гарантии либо возврата гаранту гарантийного обязательства, либо направить гаранту письменное заявление об освобождении его от обязательств. В данном случае действия бенефициара - это односторонняя сделка, которая направлена на прекращение обязательств по гарантии, и не требует согласия гаранта. В данном случае, гарант обязан сразу же предупредить о прекращении гарантии принципала.

Несмотря на установленный перечень оснований прекращения независимой гарантии, в данном случае к гарантии применимы так же общие правила прекращения гражданско-правового обязательства.

Однако, стоит отметить, что некоторые правила прекращения гарантии уже включают в себя общие правила прекращения обязательства. Так, «уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия» означает надлежащее исполнение должником своих обязательств, что является общим правилом прекращения обязательств. «Отказ бенефициара от своих прав по гарантии» означает прощение долга, что так же является правилом прекращения обязательств. Данную точку зрения подтверждает В.В. Витрянский, который полагает, что основанием прекращения обязательств по гарантии могут служить основания, заложенные в ст.409 ГК РФ (отступное прекращение обязательств), ст.410 ГК РФ (прекращения обязательств зачетом встречного однородного требования), ст.413 ГК РФ (прекращение обязательства совпадением должника и кредитора в одном лице), ст.414 ГК РФ (прекращение обязательств новацией) и др. Примером исключения основания прекращения обязательств может служить невозможность исполнения. Оно закреплено в ст.416 ГК РФ и не подлежит применению к денежному обязательству, которым является банковская гарантия Багринский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут. 1998. С. 480-481..

Подводя итог, еще раз отметим, что основаниями, влекущими за собой прекращение договора банковской гарантии, могут являться не только основания, перечисленные в ст.378 ГК РФ, а так же общие основания прекращения денежных обязательств. Именно основания прекращения денежных обязательств, коими является банковская гарантия, а не всех гражданско-правовых обязательств.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Дипломная работа включает в себя исследование по сущности банковской гарантии в российском праве, которая появилась в ГК РФ 1 января 1995 вместе с вступлением в силу части первой ГК РФ.

1 июля 2015 года термин "банковская гарантия" самостоятельно в российском законодательстве перешел на новую стадию развития и стал частью нового для законодательной базы РФ термина "независимая гарантия", который соответствует международным нормам о гарантии.

Согласно цели дипломной работы были решены следующие задачи:

1) исследовано происхождение банковской гарантии в Российском гражданском праве;

2) исследованы юридические положения регламентирования отношений по банковской гарантии в соответствии с законами РФ

3) рассмотрены понятие а так же основные признаки банковской гарантии;

4) проанализированы виды банковских гарантий;

5) исследованы порядок исполнения и расторжения прав по банковской гарантии.

Проведя исследование банковской гарантии как способа обеспечения обязательств, огласим выводы:

1) Как говорилось ранее, банковская гарантия - это принципиально новый способ обеспечения исполнения обязательств для права РФ, состоявшийся в законодательстве России с 1 января 1995 г. Но это не дает права говорить о его относительно молодом характере в качестве применение его в праве и банковской системе. В свою очередь, учитывая банковскую гарантию как часть независимой гарантии, то о новизне независимой гарантии говорить не стоит.

Первый след в отечественной литературе банковская гарантия оставила в начале прошлого столетия, и применялась по отношению к внутреннему товарообороту.

В середине прошлого века труды отечественных юристов исследовали специфику зарубежного частного права, в которой банковская гарантия квалифицировалась в качестве варианта поручительства.

На основании вышесказанного можно утверждать, что основы независимой гарантии, какой она является на сегодняшний день, являет собой результат практики применения банковской гарантий во время новой вехи развития экономической политики в первой половине прошлого века.

2) В связи с редакцией ГК РФ от 1 июля 2015 г., банковская гарантия стала частью независимой гарантии, правоотношения по которой регулируются нормами ГК РФ и нормативными актами ЦБ РФ. Непосредственно практическое применение независимой гарантии регулируется нормами ГК РФ. А так же, не малая роль отводится нормам МТП.

3) Согласно ст.368 ГК РФ в силу независимой гарантии «гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства» Гражданский кодекс РФ. ст.368..

4) Банковская гарантия по своей правовой природе обладает некоторыми характерными чертами, которые определяют ее сущность и отличают от других видов обеспечения обязательств.

Во-первых, банковская гарантия - это одностороннее обязательство в письменной форме, согласно которому гарант (банк) берет на себя обязанность по уплате бенефициару (кредитору) денежной суммы, которая определяется выданной гарантией.

Во-вторых, банковская гарантия предусматривает, что бенефициар может реализовать свои права в отношении гаранта только путем предъявления письменного требования, соответствующего условиям гарантии.