Биржевые сделки

В соответствии со ст.9 Закона «О рынке ценных бумаг» деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором торговли. Организатор торговли осуществляет вспомогательную функцию для конечного заключения договора. В соответствии со ст.11 Закона «О рынке ценных бумаг» фондовой биржей признается только организатор торговли на рынке ценных бумаг, не совмещающий деятельность по организации торговли с иными видами деятельности, за исключением деятельности валютной биржи, товарной биржи (деятельности по организации биржевой торговли), клиринговой деятельности, связанной с осуществлением клиринга по операциям с ценными бумагами и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов, деятельности по распространению информации, издательской деятельности, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду.

Таким образом, закон ставит знак равенства между понятиями «организатор торговли» и «фондовая биржа». Закон также определяет организационно-правовую форму фондовой биржи, т.е. организатора торговли, - фондовая биржа создается в форме некоммерческого партнерства или акционерного общества.

Выясним роль организатора торговли при заключении биржевых сделок. Является ли организатор торговли стороной биржевого договора?

Организатор торговли осуществляет вспомогательную функцию при заключении деривативных договоров.

Он только создает благоприятные условия для участников торговли, для заключения биржевых сделок. В соответствии с п.1 ст.2 Закона о товарных биржах организатор торговли формирует оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемый в форме гласных и публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время.

Может ли, вместе с организацией самой торговли, биржа выступать стороной фьючерсного или опционного контракта? Нет. К такому выводу подводит анализ ряда статьей законодательства. Во-первых, п.2 ст.3 Закона о товарных биржах гласит, что биржа не может осуществлять торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно связанную с организацией биржевой торговли. Такое ограничение устанавливает и п.4 ст.11 Закона о рынке ценных бумаг, который допускает лишь совмещение деятельности по организации торговли с деятельностью валютной биржи, товарной биржи, клиринговой деятельностью, деятельностью по распространению информации, издательской деятельностью, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду. Таким образом, у биржи (организатора торговли) ограниченная, специальная правоспособность. Вся деятельность биржи заключается только в организации самой биржевой торговли, но не в их участии. Пункт 3 ст.7 Закона о биржах прямо предусматривает, что биржевые сделки не могут совершаться от имени и за счет биржи. Если биржу считать стороной договора, то такой договор должен быть признан недействительным, т.к., во-первых, такой договор противоречит вышеназванным нормам, во-вторых, такой договор противоречит ст.173 ГК РФ как сделка, совершенная юридическим лицом, выходящая за пределы его правоспособности. С.Э. Жилинский отмечает: «Биржевые сделки нельзя совершать от имени и за счет биржи» Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). М., «Норма-Инфра-М»,1998 г.,С.479.

Фьючерсный или опционный контракт заключается между двумя лицами - продавцом и покупателем. Биржа лишь помогает заключению данного договора. Кроме того, продать биржевой актив может только его собственник. Если мы говорим о товарных фьючерсах, то продавец продает имеющийся в собственности биржевой товар или приобретаемый в будущем биржевой актив. Сама биржа (организатор торговли) не является собственником биржевого актива и не предполагает его приобретение в будущем, т.к. это противоречит целям ее деятельности и законодательству. Но определенные правоотношения между биржей и сторонами договора имеются. Эти правоотношения выходят за рамки самого деривативного контракта. Безусловно, у продавца и покупателя есть обязательства перед биржей, как и у биржи перед ними. Но эти обязательства вытекают не из фьючерсного контракта, а из участия сторон в биржевых торгах в целом и обязательства биржи по организации этих торгов.

Эти обязательства можно разделить на:

· обязательство биржи по организации биржевых торгов;

· обязательства покупателя и продавца перед биржей по исполнению всех взятых на себя обязательств по участию в биржевых торгах.

Хотя в определенной степени в круг этих обязательств входит и обязательство по добросовестному исполнению обязательств, взятых на себя непосредственно перед своим контрагентом, т.е. обязательство не нарушать интересы других участников биржевой торговли. Но такие правоотношения нельзя считать правоотношениями, вытекающими из самого деривативного контракта. При нарушении обязательств по фьючерсному контракту за защитой нарушенного права в суд обращается не биржа, а сторона договора, чьи права были нарушены, а биржа может участвовать как третье лицо Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 февраля 2000 г. № 55/99, «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»,2000 г., № 4.

Кроме всего этого, в законодательстве существуют прямые запреты для организатора торговли на выступление в фьючерсном контракте в качестве контрагента. Так, п.3.2 постановления ФКЦБ России от 27 апреля 2001 г. N 9 гласит, что организатор торговли не вправе выступать стороной фьючерсных контрактов (управомоченным и обязанным лицом по опционам). В пункте 3 ст.7 Закона о биржах сказано, что биржевые сделки не могут совершаться от имени и за счет биржи.

Таким образом, вышеназванные обстоятельства приводят к выводу, что субъектом биржевого контракта выступают только продавцы и покупатели, организатор торговли (биржа) стороной договора быть не может.

Биржевой контракт - это двухсторонняя сделка, договор, т.к. для его заключения требуется только согласие продавца и покупателя. Биржа согласия на договор не дает, она лишь констатирует факт совпадения условий двух встречных заявок, поданных сторонами, и регистрирует в реестре совершенных сделок. Таким образом, субъектами правоотношения, вытекающего из биржевого контракта, выступают только продавец и покупатель.

Не следует рассматривать целый (единый фьючерсный или опционный контракты) деривативный контракт как совокупность двух договоров, двух составляющих. Фьючерсный и опционный контракты - это двухсторонние сделки, договоры между продавцом и покупателем (управомоченным и обязанным лицом по опционам), но не договор между биржей и продавцом и биржей и покупателем.

Клиринговая организация

Особенности совершения срочных сделок, в том числе фьючерсных, заключаются в наличии института клиринга (от англ. «clearing» - система безналичных расчетов). Клиринговая организация представляет собой ключевую фигуру на рынке деривативов, особый элемент организации биржевой торговли.

В соответствии со ст.6 Закона о рынке ценных бумаг клиринговая деятельность - это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. В Законе о товарных биржах определение клиринговой организации не дается, но в п.1 ст.28 указывается, что биржа в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных учреждений (клиринговых центров).

Для осуществления клиринговой деятельности необходимо получить соответствующую лицензию, выдаваемую в зависимости от сферы деятельности (фондовая, валютная или товарная биржа). Клиринговая организация, осуществляющая деятельность на валютной бирже, должна получить лицензию в ЦБР (Центральный банк России); клиринговая организация, осуществляющая деятельность на товарной бирже, получает лицензию в КТБ (Комитет по товарным биржам) при МАП Постановление Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 152 «Об утверждении Положения о Комиссии по товарным биржам при Государственном комитете Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, Положения о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации, Положения о государственном комиссаре на товарной бирже» (с изм. от 12 марта 1996 г, 3 октября 2002 г.), «Российские вести» № 42 от 10 марта 1994 г.. В соответствии со ст.39 Закона о рынке ценных бумаг, все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения-лицензии, выдаваемой ФКЦБ.

Порядок получения лицензии клиринговой организацией регулируется Постановлением ФКЦБ N 50 Постановление ФКЦБ от 23 ноября 1998 г. № 50 «Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ», «Вестник ФКЦБ России» от 25 ноября 1998 г. и Постановлением ФКЦБ N 32/пс Постановление ФКЦБ от 14 августа 2002 г. № 32/пс «Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ», «Российская газета»,№ 186 от 2 октября 2002 г.. В соответствии с п.9.1 Постановления N 50 клиринговую деятельность вправе осуществлять только юридические лица, созданные в форме закрытого акционерного общества или некоммерческого партнерства.

В соответствии с п.3.5 Постановления ФКЦБ N 9 клиринг по фьючерсным контрактам и опционам осуществляется клиринговой организацией при условии утверждения и согласования ею с ФКЦБ Правил клиринга по операциям, связанным с совершением срочных сделок (как отдельного документа или раздела Условий осуществления клиринговой деятельности), и Порядка формирования и использования гарантийного фонда, включая все изменения и дополнения к ним.

В целях привлечения клиринговой организации к биржевым торгам организатор торгов заключает договор с клиринговым центром. Взаимодействия между ними осуществляется на основании указанного договора и внутренних правил биржи.

В целом функции клиринговой организации на срочных рынках можно свести к следующему:

· проверка наличия на счете участника начальной маржи;

· получение и регистрация заявок в торговой системе;

· сверка поданных заявок на наличие встречной заявки;

· акцепт принятых заявок-оферт;

· регистрация заключенной сделки;

· перечисление вариационной маржи и определение ее размера;

· осуществление конечного расчета между контрагентами контракта;

· обеспечение исполнения обязательств сторон;

· формирование специальных (гарантийных) фондов.

Участие клиринговой организации на срочном рынке ставит вопрос о ее статусе в договоре. Является ли клиринговая организация стороной деривативного договора? Превращается ли фьючерсный или опционный договор в трехстороннюю сделку в связи с участием в нем клиринговой организации?

Получив заявку-оферту участника фьючерсной торговли в торговой системе и при наличии встречной заявки, клиринговая организация приступает к их регистрации. Проверив содержание заявок-оферт (если существенные условия заявок совпадают), клиринговая организация акцептует заявки-оферты и регистрирует такое совместное волеизъявление сторон в реестре совершенных сделок как фьючерсный договор. В этом своем качестве клиринговая организация превращается в коммерческого представителя участников торгов, акцептующего поданные сторонами заявки-оферты (ст.184 ГК РФ).

Клиринговая организация выступает лицом, постоянно и самостоятельно представляющим интересы предпринимателей, брокеров и дилеров. Более того, п.2 ст.184 ГК РФ допускает одновременное представительство разных сторон; такое представительство допускается с согласия сторон и в случаях, предусмотренных законом. Это согласие в биржевой торговле достигается путем заключения договора между участником торгов и клиринговой организацией о клиринговом обслуживании. Постановление ФКЦБ N 32/пс от 14 августа 2002 г. гласит, что (п.1.6) клиринговая организация осуществляет клиринг на основании полученных от участников клиринга поручений (инструкций). Брокеры и дилеры на основании договора о клиринговом обслуживании и поручений (инструкций) делегируют свои права (в том числе право акцепта) коммерческому представителю. Клиринговая организация наделяется правом на заключение от имени участников торговли фьючерсных договоров, их исполнение от имени брокеров и дилеров, осуществление прав и обязанностей сторон договора и на защиту их интересов в процессе клиринга.

В Постановлении ФКЦБ N 33 говорилось, что для обеспечения исполнения участниками торговли своих обязательств, вытекающих из срочных сделок, клиринговый центр приобретает все права и обязанности покупателя базового актива для каждого его продавца и все права и обязанности продавца базового актива для каждого его покупателя. Но это обстоятельство не превращает клиринговую организацию в субъекта правоотношения, вытекающего из фьючерсного контракта, она не становится стороной договора, она лишь представляет одновременно интересы обеих сторон контракта. Права и обязанности по фьючерсному договору возникают непосредственно у сторон договора, а не у клиринговой организации. Между клиринговой организацией и участниками торгов, безусловно, существуют определенные правоотношения, но эти правоотношения возникают не из фьючерсного договора, а из договора о клиринговом обслуживании. В силу этого договора стороны делегируют свои права клиринговой организации до момента исполнения договора. Поскольку клиринговая организация представляет интересы обеих сторон, то она одновременно выполняет функции кредитора для должника фьючерсного договора и функции должника для кредитора фьючерсного договора. Таким образом, клиринговая организация становится не стороной договора, а лицом, осуществляющим вышеназванные права и обязанности от имени реальных, титульных носителей прав и обязанностей.

Клиринговая организация осуществляет не только исполнительно-расчетную функцию, но и гарантирующую. Об этом свидетельствует ряд нормативных документов. Еще в постановлении ФКЦБ N 33 говорилось, что клиринговый центр принимает на себя обязательства по срочным сделкам, совершенным в соответствии с Правилами совершения срочных сделок. Постановление ФКЦБ N 9 (п.3.2) говорит, что клиринговая организация, осуществляющая клиринг по фьючерсным контрактам и опционам, вправе использовать исключительно централизованный клиринг с полным или частичным обеспечением. Понятие централизованного клиринга содержится в постановлении ФКЦБ N 32/пс «Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ», в п.1.9 которого говорится, что при централизованном клиринге клиринговая организация выступает стороной в обязательстве, по поводу которого проводится клиринг. Постановление ФКЦБ N 32/пс предусматривает, что клиринговая организация, осуществляющая централизованный клиринг, должна исполнить обязательство по сделкам только по отношению к участнику, исполнившему со своей стороны все свои обязательства по заключенным за его счет сделкам. Это неизбежно приводит к выводу, что клиринговая организация является своеобразным субъектом правоотношения, чуть ли ни стороной фьючерсного договора. Однако все-таки думается, что нет. Не превращает фьючерсный (опционный) контракт в трехстороннюю сделку факт предоставления клиринговой организацией гарантии исполнения контрагентами взятых на себя обязательств. В данном случае необходимо говорить не о стороне сделки как таковой, а о лице, которое берет на себя обязательство по исполнению контрагентами взятых на себя обязательств. Если допустить, что клиринговая организация становится стороной договора, то это значит, что сама клиринговая организация покупает у продавца фьючерсного договора биржевой актив и сама продает покупателю биржевой актив. Это обстоятельство могло бы привести к тому, что клиринговая организация стала бы заниматься торговой деятельностью, а это прямо запрещается законодательством. В соответствии с п.2.7 постановления N 51 клиринговые организации не вправе совмещать клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг с иными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, за исключением деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг или депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг. Представляется, что между клиринговой организацией и участниками торгов возникают отношения поручительства при одновременном представительстве интересов обеих сторон. В случае неисполнения обязательства по фьючерсному договору должником, кредитор получает удовлетворение от клиринговой организации, поручителя. Более того, клиринговая организация одновременно выступает поручителем для обеих сторон. При неисполнении кем-либо из контрагентов деривативного договора своих обязательств другая сторона обращается к клиринговой организации как к поручителю, к лицу, взявшему на себя риск неисполнения должником обязательства по фьючерсному договору Сафонова Т.Ю. биржевая торговля производными инструментами. М.,2000г. С.112. В этих целях клиринговая организация создает специальный фонд для снижения риска неисполнения обязательства. И в силу ст.363 ГК РФ в случае исполнения клиринговой организацией обязательства кредитору, клиринговая организация сама получает права кредитора и обращается с регрессными требованиями к должнику. Об этом говорит и ст.10 Правил НП «Фондовая биржа РТС»: если в течение трех дней участник торгов (должник) не исполняет свое обязательство, то по решению клирингового центра для погашения задолженности данного участника используются средства Дополнительного фонда, а при их недостаточности используются средства Страхового фонда. В соответствии с п.10.14 ст.10 Правил, эти суммы взыскиваются в установленном законом порядке с неисправного должника и перечисляются в Дополнительный и Страховой фонды соответственно.

Таким образом, во-первых, клиринговая организация не является стороной срочного договора. Во-вторых, клиринговая организация является поручителем для сторон и осуществляет функции коммерческого представителя. В-третьих, участие клиринговой организации в обороте деривативных сделок не превращает их в многостороннюю сделку.

Трейдер

Трейдер - это физическое лицо, являющееся штатным работником участника торгов, имеющее квалификационный аттестат, выданный ФКЦБ, уполномоченное участником торгов на объявление заявок и совершение сделок через организатора торговли от имени участника торговли. А под участником торгов понимается юридическое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской и (или) дилерской деятельности и имеющее право в соответствии с правилами организатора торговли объявлять заявки и совершать сделки с ценными бумагами или финансовыми инструментами.

Схожая трактовка этих понятий дается и в Правилах торговли в секции срочного рынка Московской фондовой биржи от 1998 г., в разд.1 п.14 которых говорится, что трейдер - физическое лицо, уполномоченное участником торгов соответствующей доверенностью проводить операции в секции срочного рынка от имени участника торгов. В пункте 13 Правил указывается, что участник торгов член секции срочного рынка или постоянный посетитель, аккредитованный на бирже в качестве участника торгов в соответствии с Положением об аккредитации участника торгов в секции срочного рынка МФБ Петросян Э. Понятие и классификация биржевых сделок // Право и экономика. - М.; Юрид. Дом «Юстицинформ», 2003. - № 8. - с.35-39..

Таким образом, трейдер не является субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного контракта. Он выступает от имени и за счет участника торгов, стороной договора выступает сам участник торгов. Между ними существуют трудовые правоотношения. По деривативному договору обязанными и уполномоченными лицами выступают сами участники торгов. Для заключения фьючерсного или опционного контракта участник торгов обязан зарегистрировать трейдера у организатора торговли. В этих целях участник выдает соответствующую доверенность трейдеру на совершение срочных сделок.

Трейдер должен зарегистрироваться у организатора торговли, при этом ему присваивается индивидуальный код, который однозначно идентифицирует его как представителя конкретного участника торгов. Трейдер также получает персональный пароль для входа через АРМ (автоматизированное рабочее место, компьютер) в торговую систему, что делает невозможным подачу заявок от имени участника торгов ненадлежащими лицами.

Трейдер обязан исполнить все поручения участника торгов. Природа отношений между трейдером и участником торговли полностью соответствует модели представительства, указанного в ст.182 ГК РФ. Во-первых, трейдер действует на основании доверенности, выданной участником, во-вторых, он действует от имени участника торгов и за его счет, в-третьих, срочная сделка создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности непосредственно участника торгов. В соответствии с п.1 ст.183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Таким образом, трейдер является представителем брокера или дилера, т.е. участника торговли, при этом происходит именно торговое представительство. Такое торговое представительство происходит двояко:

· с помощью служащих торгового предприятия;

· через специальных лиц, агентов.

Таким образом, трейдер представляет интересы участника торгов, между ними существуют отношения по представительству.

Поскольку трейдер не является стороной договора, то факт его участия при заключении деривативного договора не превращает тот в многостороннюю сделку.

Стороной договора, управомоченным и обязанным по договору выступает только участник торгов, т.е., представляемый.

Дилер

В соответствии со ст.4 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

В Федеральном законе «О товарных биржах» определение дилера не дается, но в ст.9 говорится, что биржевая торговля осуществляется путем совершения биржевых сделок биржевым посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже (дилерской деятельности).

Указанные Законы характеризуют природу дилера тем, что он выступает в договорах от своего имени и за свой счет. Такая конструкция приводит к тому, что дилер сам является стороной договора, сам несет права и обязанности и сам же становится собственником купленного на бирже актива. Такой подход законодателя представляется логичным и правильным. Именно этот факт и позволяет отграничить дилерскую деятельность от брокерской. Последний лишь является либо представителем, либо посредником, т.к. он заключает договор от имени клиента и за его счет или от своего имени и за счет клиента. Брокер может стать полноправным субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного договора, если совмещает свою деятельность с дилерской, и выступает не как брокер, а как дилер.

Конечно, «физически» субъектом выступает брокер, но в этих отношениях он исполняет функции дилера. Дилер, в отличие от брокера, отчуждает принадлежащий ему на праве собственности (или будущий) биржевой актив. Брокер же отчуждает биржевой актив, принадлежащий комитенту или доверителю. При покупке биржевого актива брокером собственником становится не брокер, а комитент или доверитель, а собственником актива, купленного дилером, становится сам дилер Петросян Э. Понятие и классификация биржевых сделок // Право и экономика. - М.; Юрид. Дом «Юстицинформ», 2003. - № 8. С.26-32..

Законодатель, подчеркивая эти отличительные характеристики, в некоторых статьях вышеназванных Законов ставит знак равенства между этими субъектами. Так, ст.9 Закона о товарных биржах, перечисляя посредническую деятельность и указывая субъектов, занимающихся ею, выделяет среди них дилера и дилерскую деятельность, хотя очевидно, что дилер посредником не является (сам покупает и продает для себя), а дилерскую деятельность сложно назвать посреднической деятельностью. Статья 10 Закона о биржах перечисляет биржевых посредников и среди них не указывает дилеров. Не ясна логика законодателя: в одной статье (ст.9 Закона о биржах) дилер объявляется посредником, в другой статье таковым не признается (ст.10 Закона о биржах). Статья 20 Закона о биржах, говоря об участии членов товарной биржи в биржевой торговле, указывает, что члены биржи, являющиеся брокерскими фирмами или независимыми брокерами (среди них не указываются дилеры), осуществляют биржевую торговлю непосредственно от своего имени и за свой счет (а так выступает только дилер), или от имени клиента и за его счет, или от своего имени и за счет клиента, или от имени клиента, но за свой счет.

Такой подход законодателя приводит к двум выводам: либо в законе происходит неверное смешение понятий дилера и брокера, либо целенаправленно ставится знак равенства между ними, что вряд ли верно.

Определенные неточности существуют и в ст.4 Закона о рынке ценных бумаг, где говорится, что при отсутствии в объявлении указания на иные существенные условия дилер обязан заключить договор на существенных условиях, предложенных его клиентом. В случае уклонения дилера от заключения договора к нему может быть предъявлен иск о принудительном заключении такого договора и/или о возмещении причиненных клиенту убытков. Но о каком клиенте идет речь? Если мы говорим о клиенте в смысле доверителя или комитента, то исчезает разница между брокером и дилером, о которой говорится в п.1 этой же статьи. Именно это их и отличает. И в этом случае фигура дилера теряет практический смысл, т.к. он превращается в представителя или посредника, но такая форма уже существует - это брокер. Если же под клиентом понимать контрагента дилера, т.е., противоположную сторону договора, то тогда все встает на свои места. Статья 4 Закона о биржах в таком понимании вводит ограничение и противоречит такому существенному принципу гражданского законодательства, как свобода договора. В этом случае получается, что при отсутствии в объявлении указания на иные существенные условия дилер обязан заключить договор на существенных условиях, предложенных его контрагентом, что, с моей точки зрения, также не является правильным.

Если провести аналогию между дилером и обычным магазином, то увидим, что правоотношения в обоих случаях идентичны. Магазин также приобретает товар для дальнейшей продажи, но было бы ошибочным считать, что магазин является посредником в юридическом смысле слова, хотя с экономической точки зрения магазин выступает посредником между производителем и потребителем произведенной продукции.

Дилеры, участвующие в торгах на товарных биржах, обязаны получить лицензию в КТБ при МАП, а дилеры, участвующие в торгах на фондовой бирже, получают лицензию в ФКЦБ. Об организационно-правовой форме дилера говорится в ст.4 Закона о рынке ценных бумаг: дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией. А в постановления ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50 «Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ» п.6.1 уточняется, что лицензию на осуществление дилерской деятельности может получить коммерческая организация, созданная в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью.

Трейдер заключает деривативный договор от имени дилера, следовательно, права и обязанности возникают непосредственно у дилера, он становится собственником купленных по фьючерсу или опциону ценных бумаг. Продаются также ценные бумаги, принадлежащие дилеру.

Именно дилер вносит начальную (залоговую) маржу (маржа - сумма дохода, получаемая в результате совершения экономической операции), а не трейдер. Именно дилер выступает стороной договора, субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного контракта.

Таким образом, в отличие от других участников оборота срочных сделок, дилеры выступают стороной договора и, следовательно, субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного договора. Дилер от брокера отличается как целью, так и способом осуществления своей деятельности. В отличие от брокера, дилер становится собственником купленного биржевого актива и продает принадлежащий ему на праве собственности актив. Доход дилера состоит из разницы цен продажи и покупки биржевого актива, а доход брокера - это комиссионное вознаграждение, получаемое от доверителя или комитента Рынок ценных бумаг / Под ред. Галанова В.А., Басова А.И. - М.: «Финансы и статистика», 2000. - С.108.. Представляется, что в законодательстве следует провести четкую границу между фигурами дилера и брокера.

Брокер

В соответствии с п.1 ст.3 Закона о рынке ценных бумаг брокерской признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

В отличие от дилеров, брокеры осуществляют посредническую или представительскую деятельность.

В соответствии со ст.9 Закона о товарных биржах, брокерской деятельностью признается совершение биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента. Таким образом, вышеназванные Законы одинаково трактуют брокерскую деятельность. Статья 20 Закона о товарных биржах отождествляет брокера и дилера, указывая, что брокер осуществляет биржевую торговлю непосредственно от своего имени и за свой счет. Однако брокер может выступать от своего имени и за свой счет только при совмещении брокерской деятельности с дилерской, и в этот момент он выступает не как брокер, а как дилер. Кроме того, в ст.22 указанного Закона говорится, что биржевыми брокерами являются служащие и представители предприятий, учреждений и организаций - членов биржи и биржевых посредников, а также независимые брокеры.

В соответствии со ст.23 Закона о товарных биржах совершение фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле осуществляется биржевыми посредниками, биржевыми брокерами на основании лицензий, выдаваемых КТБ при МАП. Лицензии в области фондовой биржи получают в ФКЦБ на основании постановления ФКЦБ России N 50. В пункте 6.1 постановления указывается, что лицензия на осуществление брокерской деятельности может быть выдана коммерческой организации, созданной в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Поэтому на фондовой бирже физические лица не могут осуществлять брокерскую деятельность. Это возможно на товарных биржах, поскольку Закон о товарных биржах допускает существование брокера без образования юридического лица. Статья 10 данного Закона говорит о независимом брокере, под которым понимается физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке в качестве предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица.

Таким образом, брокер, в отличие от дилера, действует не в своих интересах, а в интересах клиента; в зависимости от вида договора, заключенного между брокером и клиентом, субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного контракта, выступает либо клиент (договор поручения), либо брокер (договор комиссии); сам факт участия в правоотношении брокера, заключающего деривативный договор клиента, не превращает этот договор в трехстороннюю сделку, а срочный контракт все равно остается двухсторонне обязывающим договором.

Можно сделать следующий вывод: в совершении биржевой сделки может принимать достаточно большое количество субъектов. Присутствие того или иного субъекта в механизме осуществления биржевой сделки обусловлено предметом биржевой сделки. Но при этом сторонами биржевого контракта все равно являются субъекты, непосредственно представляющие интересы продавца и покупателя.

Глава ЙЙ. Порядок совершения биржевых соглашений

§ 1. Предмет, содержание и существенные условия биржевого договора

Биржевые договоры, заключаемые в процессе торгов, именуются биржевыми контрактами.

Биржевые контракты приобретают силу с момента подписания сторонами и регистрации на бирже и действуют до полного выполнения сторонами своих обязательств. Однако, биржевой контракт оформляется на основании устного соглашения, зафиксированного маклером в ходе биржевых торгов и ответственность сторон по биржевой сделке наступает до подписания контракта на основании правил торговли, установленных биржей.

Биржевые контракты составляются в трех экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу и распределяются следующим способом: один - для покупателя, один - для продавца и один сохраняется в делах биржи.

Разрыв контракта в одностороннем порядке не допускается, кроме случаев, предусмотренных действующим законодательством и в случаях, оговоренных контрактом.

Изменения и дополнения к биржевому контракту осуществляются исключительно в письменной форме в виде дополнения к контракту и свидетельствуются подписями уполномоченных представителей обеих сторон. Все осуществленные надлежащим образом приложения к контракту составляют его неотъемлемую часть.

Биржевые контракты состоят из нескольких статей, содержащих все основные условия передачи товара продавцом покупателю. Далее раскроем содержание т.е. основные статьи, дающие полное представление о биржевом контракте, как о юридическом документе.

В контракте указывается полное наименование сторон - участников биржевой операции с указанием страны регистрации, условное определение сторон (например - “Покупатель”, “Продавец”) и документы, на основании которых контрагенты имеют право заключать сделку и оформлять биржевой контракт (устав предприятия, доверенность и т.д.).

В качестве предмета контракта указывается товар, который Продавец продаёт Покупателю и берёт на себя обязательства передать его Покупателю на определенном базисе поставки и в определенный срок (период) с указанием объема товара и цены за единицу объема.

Для заключения биржевого контракта необходимо соблюдение существенных условий.

В биржевом контракте обязательно определяются базисные условия продажи: качество товара, базис поставки, валюта контракта и другие условия.

Срок и условия поставки биржевого товара, сопроводительная документация.

В биржевых контрактах оговаривается срок поставки, условия поставки, указываются допустимые границы колебания объемов поставки. Определяются документы, на основании которых происходит передача товара от продавца покупателю.

Условия биржевого контракта определяют подробный порядок расчетов по биржевым контрактам, в зависимости от условий биржевой сделки.

Оплата регистрационного сбора осуществляется, в зависимости от условий биржевой сделки продавцом, брокером - покупателем, покупателем. Определяется размер регистрационного сбора.

Оплата стоимости биржевого товара осуществляется Покупателем в определенный срок в любом из следующих порядков:

· непосредственно на счет Продавца;

· на счет биржи в валюте расчета полным одноразовым платежом. При этом перечисление средств на счет Продавца осуществляется после поступления соответствующей суммы на счет биржи на протяжении срока, установленного правилами биржи, на основании документов, подтверждающих поставку товара либо свидетельствующих о прямом согласии Покупателя на перечисление средств;

· на счет биржи в валюте контракта платежами, в соответствии с согласованным Сторонами графиком платежей в валюте расчета общей суммой, которая равна стоимости биржевого товара. Перечисление средств на счет Продавца осуществляется после поступления соответствующей суммы на счет биржи на протяжении срока, установленного правилами биржи, на основании документов, подтверждающих поставку товара либо свидетельствующих о прямом согласии Покупателя на перечисление средств;

· оплата стоимости биржевого товара - путем встречной поставки эквивалентных по стоимости товаров.

§ 2. Форма биржевой сделки и порядок ее совершения

Сделка, заключенная на биржевых торгах, должна быть зарегистрирована и оформлена как биржевой контракт. Основанием для регистрации биржевых сделок является только устное согласие брокеров, достигнутое в результате гласно проведенных торгов и зафиксированное биржей Курс торгового права. Товар. Торговые сделки. Т. 2 / Шершеневич Г.Ф., Ем В.С., Козлова Н.В.. - М.; Статут, 2003. С .315..

Биржевой контракт может включать в себя положения о правах, обязанностях и ответственности по таможенному оформлению экспорта продукции, которые не противоречат заключенному биржевым посредником - членом биржи - договору на брокерское обслуживание продавца этой продукции. Указанные положения можно изложить и отдельным протоколом как приложение к контракту. Данные подписанных торговых листов сопоставляются с данными регистратора о покупателе, продавце, количестве товара и цене заключенных сделок. В случае несоответствия данных торгового листа с данными регистратора решение по условиям сделки принимает брокер, который вел торги. Брокеры обязаны подписать контракт, а биржа его зарегистрировать не позднее следующего за заключением сделки рабочего дня. При подписании контракта брокер обязан предоставить договоры, на основании которых он действовал в интересах третьих лиц. Несвоевременное подписание контракта определяется как отказ от оформления сделки.

Биржевому контракту присваивается регистрационный номер, его форма и содержание утверждаются биржей. Контракт подписывается брокерами, уполномоченными лицами биржи и заверяются печатью биржи. Контракт оформляется в трех экземплярах: по одному для каждой из сторон сделки и один - для архивного хранения на бирже. По требованию сторон биржа может выдавать заверенные копии контракта. Основанием для таможенного оформления экспорта продукции является только оригинал покупателя. Информация относительно оформленных контрактов вносится в журнал регистрации контрактов.

За регистрацию заключенной сделки биржа может устанавливать регистрационный сбор, который не может превышать 0,5 процентов суммы сделки с двух сторон, с учетом всех налогов. Биржа самостоятельно определяет сторону или стороны, которые оплачивают государственную пошлину за регистрацию сделки. В случае отсутствия в биржевом контракте сведений относительно прав, обязанностей и ответственности таможенного оформления экспорта продукции, декларирование может выполнить только продавец этой продукции самостоятельно или через таможенного брокера.

В случае отсутствия положений относительно таможенного оформления экспорта продукции в договоре на брокерское обслуживание продавца сельхозпродукции, при отказе продавца принять участие во внешнеэкономическом оформлении ответственность за последствия несет биржевой посредник, который заключил договор на брокерское обслуживание продавца. Брокеру-участнику торгов, который не заключил сделку под внесенный гарантийный взнос, он возвращается биржей не позднее 3-х дней после окончания срока действия заявки. Оплата биржевых контрактов проводится через биржу. Основанием для перечисления стоимости контракта продавцу является акт приема-передачи указанной в контракте продукции, подписанный покупателем и продавцом, или письменное согласие покупателя на предоплату. В случае не предоставления бирже акта приема-передачи в сроки, указанные в контракте, средства, пришедшие от плательщика, возвращаются ему биржей на протяжении 2-х рабочих дней. При поступлении заявления от продавца о нарушении покупателем условий контракта биржа может задержать на своем счету гарантийный взнос и принять решение на протяжении пяти рабочих дней.

В случае невыполнения контракта виновная сторона выплачивает штраф в установленном Биржевым комитетом размере в пользу биржи и потерпевшей стороны. Признание биржевой сделки недействительной вследствие нарушения этих Правил одной из сторон не освобождает нарушителя от уплаты регистрационного сбора бирже. Регистрация и оформление всех видов сделок осуществляется в секции расчетов Биржи в течение двух часов после закрытия торгов. При совершении сделки стороны обязаны оформить торговый лист и биржевой контракт в 3-х экземплярах. При этом брокер-продавец предоставляет контрагенту по сделке гарантию поставки товара.

§ 3. Права и обязанности сторон по биржевой сделке

Права и обязанности сторон по биржевой сделке устанавливаются в биржевом контракте.

Брокер-Продавец обязан придерживаться сроков оформления и регистрации биржевых контрактов, которые установлены правилами биржевой торговли и биржевым контрактом, осуществлять сопровождение выполнения контракта в интересах Продавца.

Брокер-Продавец имеет право инициировать решение вопроса об уплате штрафа в случае нарушения Покупателем срока оплаты товара.

Продавец обязуется поставить и передать биржевой товар в порядке и на условиях, которые определены биржевым контрактом.

Продавец отвечает за качество товара и обязуется в случае несоответствия качественных характеристик биржевого товара на момент передачи Покупателем условиям биржевого контракта возместить убытки (по требованию Покупателя) путем замены товара или уменьшением цены товара.

Продавец обязуется по просьбе Покупателя и за его счет оказать помощь в получении дополнительных документов, которые могут быть необходимы Покупателю для экспорта биржевого товара.

Брокер-Покупатель обязан придерживаться сроков оформления и регистрации биржевых контрактов, которые установлены Правилами биржевой торговли, осуществлять сопровождение выполнения биржевого контракта в интересах Покупателя.

Брокер-Покупатель имеет право инициировать решение вопроса об уплате штрафа в случае нарушения Продавцом срока поставки товара.

Покупатель обязуется оплатить и принять биржевой товар в порядке и на условиях, которые определены биржевым контрактом, и нести все затраты, которые связаны с получением дополнительных документов по его требованию.

Брокер-Покупатель и Брокер-Продавец обязуются немедленно в указанный в договоре срок после получения любого сообщения, указания или другого документа, из которого свидетельствует или который любым образом влияет или способен повлиять на выполнение их клиентами биржевого контракта, письменно информировать биржу и контрагента об этих обстоятельствах и подавать указанные документы.

Ни одна из сторон не имеет права передавать свои обязательства по биржевому контракту третьей стороне без письменного согласия стороны контрагента.

Любая из сторон имеет право отказаться от выполнения биржевого контракта, но с согласия другой стороны контракта. При достижении взаимного согласия относительно разрыва биржевого контракта, стороны обязаны предупредить об этом биржу в письменной форме, как правило, не менее чем за 2 недели до наступления даты поставки биржевого товара.

Также в биржевом контракте устанавливается и ответственность сторон контракта.

Невыполнение или задержка в выполнении любого из требований биржевого контакта считается нарушением биржевого контракта.

Убытки от нарушения биржевого контакта и штрафные санкции возмещаются стороной нарушителем.

За невыполнение или ненадлежащее выполнение своих обязательств по биржевому контракту каждая сторона, в том числе брокерские конторы перед клиентами, несет материальную ответственность и возмещает стороне контрагенту убытки, вызванные таким невыполнением или ненадлежащим выполнением.

Брокер-Покупатель и Брокер-Продавец несут ответственность перед биржей за соблюдение сроков осуществления документооборота относительно выполнения биржевого контракта и за своевременное сообщение об обстоятельствах, которые могут повлиять на надлежащее выполнение сторонами своих обязательств по биржевому контракту.

Стороны биржевого контракта несут ответственность за достоверность указанных реквизитов.

За отказ или уклонение от оформления и регистрации биржевого контракта на бирже после устного соглашения, зафиксированного маклером в ходе торгов, на брокерскую контору виновной стороны налагается штраф в размере, оговоренном в правилах биржевой торговли на конкретной бирже. Как правило, этот размер составляет от 1 до 2% от суммы заключенного биржевого соглашения. При этом Исполнительный директор биржи имеет право не допускать виновную сторону к участию в следующих биржевых торгах. Количество пропущенных торгов как вид санкции устанавливается правилами биржевой торговли.

В случаях, когда обе брокерские конторы, - стороны биржевого соглашения, - отказываются или уклоняются от оформления и регистрации биржевого контракта на бирже, на них налагается штраф, как правило, в размере 1% от суммы биржевого соглашения с каждой стороны. При этом Исполнительный директор биржи имеет право не допускать обе брокерские конторы к участию в следующих биржевых торгах. Количество пропущенных торгов как вид санкции устанавливается правилами биржевой торговли.

За нарушение сроков оплаты регистрационного сбора Брокер виновной стороны платит штраф в размере установленном правилами биржевой торговли от суммы регистрационного сбора.

За нарушение сроков поставки биржевого товара Продавец несет имущественную ответственность и платит штраф в размере установленном правилами биржевой торговли от стоимости биржевого товара. Штраф выплачивается Продавцом на расчетный счет биржи.

За несвоевременное сообщение бирже и контрагенту об обстоятельствах, которые привели к нарушению сроков поставки биржевого товара Продавцом, Брокер-Продавец несет имущественную ответственность и выплачивает штраф в размере установленном правилами биржевой торговли от стоимости биржевого товара. Штраф выплачивается Брокером-Продавцом на расчетный счет биржи.

За нарушение сроков оплаты Покупатель платит штраф в размере установленном правилами биржевой торговли от стоимости биржевого товара, который выплачивается Покупателем на расчетный счет биржи.

За несвоевременное сообщение бирже и контрагенту об обстоятельствах, которые привели к нарушению сроков оплаты стоимости биржевого товара Покупателем, Брокер-Покупатель несет имущественную ответственность и выплачивает штраф в размере установленном правилами биржевой торговли от стоимости биржевого товара. Штраф выплачивается Брокером-Покупателем на расчетный счет биржи.

Сумма штрафа пересчитывается биржей в пользу пострадавшей стороны биржевого контракта.

За задержку в уплате установленных биржей платежей, включая штрафы, виновная сторона платит на расчетный счет биржи пеню в размере, установленном правилами биржевой торговли.

В случае наступления событий непреодолимой силы, которые могут быть признаны арбитражным судом в качестве обстоятельств форс-мажора и обусловили невозможность полного или частичного выполнения любой из Сторон обязательств по биржевому контракту, срок выполнения обязательств переносится соответственно времени, на протяжении которого действуют такие обстоятельства.

Сторона, у которой возникли обстоятельства, свидетельствующие о невозможности выполнения обязательств по биржевому контракту, должна известить об этом другую сторону контракта на протяжении, как правило в течение 3-х суток с момента наступления таких обстоятельств.

В случае поступления от одной из Сторон сообщения о наступлении форс-мажорных обстоятельств, сторона-контрагент имеет право принять решение об аннулировании биржевого контракта, при условии продолжительности форс-мажорных обстоятельств больше чем 2 недели.

Споры, которые связаны с биржевым контрактом, в которых не было достигнуто соглашение между сторонами, решаются в соответствии с гражданским законодательством в судебном порядке.

Анализ договорных отношений, складывающихся между брокером и клиентом, позволяет осветить и вопрос о том, является ли брокер стороной фьючерсного договора.

В соответствии с п.1 ст.3 Закона о рынке ценных бумаг брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента. Брокер, заключающий фьючерсный договор от имени и за счет своего клиента (доверителя), осуществляет функции представительства, он представляет интересы своего клиента при совершении гражданско-правовых сделок. Такая конструкция договорных отношений отвечает нормам гл.42 ГК РФ, регулирующим договор поручения. Особенностью этого договора является то, что наряду с отношениями представительства он может порождать и обязательственные отношения: обязательства по оказанию посреднических услуг.

В соответствии с п.1 ст.971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. При заключении договора поручения брокер выступает поверенным и обязуется по указанию доверителя совершить биржевую сделку, а именно: купить или продать биржевой актив на основании фьючерсного договора, заключенного с третьим лицом. Поскольку представительство брокера является коммерческим, то п.3 ст.973 ГК РФ, в отличие от общих правил представительства, дает брокеру право отступать от указаний доверителя, если это происходит в интересах последнего. Таким образом, выделяются два вида отношений: внутреннее, которое включает договор поручения между брокером и клиентом (доверителем), и внешнее фьючерсный договор, заключенный брокером и его контрагентом, например, с дилером.

В соответствии с п.1 ст.971 ГК РФ права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Это значит, что брокер, заключивший фьючерсный договор, создает права и обязанности не для себя, а для доверителя. Следовательно, стороной договора выступает не брокер, а доверитель. Брокер является связующим звеном между контрагентом фьючерсного договора и доверителем. В этой связи можно привести высказывания А.П. Сергеева, который утверждает, что «посредник (брокер), как и представитель, совершает активные юридические действия, имеющие волевой характер. Однако его действия лишь способствуют заключению договора между сторонами, но сами по себе юридически стороны не связывают» Гражданское право / Под ред. Сергеева А.П. и Толстого Ю.К. - М.: «Проспект», 2002. - С. 256.. Выше было показано, что именно брокер «юридически связывает» доверителя с контрагентом по фьючерсному контракту. Но все-таки необходимо отметить, что несколько далее автор говорит, что «договор поручения является классической формой представительства, поскольку действия поверенного приводят к возникновению прав и обязанностей доверителя. Объясняется это тем, что представитель (поверенный) совершает действия не от собственного имени, а от имени представляемого (доверителя). Возможно, в первых высказываниях автор имел в виду брокера, заключающего биржевые сделки не на основании договора поручения, а на основании договора комиссии, т.к. ст.3 Закона о рынке ценных бумаг позволяет выступать брокеру и по договору комиссии.