История институтов публичного права. Период царей

Было бы в высокой степени важно составить себе хотя бы самое общее представление о количественном распределении земли между отдельными семейными хозяйствами в древнейшее время, но, разумеется, никакого статистического материала у нас нет. Некоторые указания, однако, быть может, дает нам распределение граждан по имущественным классам в так называемой реформе Сервия Туллия. Как известно и как об этом будет сказано далее, в основу разделения граждан было положено количество принадлежащей каждому земли. При этом в первый зачислялись граждане, имевшие свыше 20 югеров земли, во 2-й от 15 до 20, в 3-й от 10 до 15, в 4-й от 5 до 10 и в 5-й от 2 до 5 югеров. Если мы вспомним, что один югер равняется приблизительно 1/4 нашей десятины, то мы увидим, что граждане первого, высшего класса, суть не что иное, как лица, имеющие более, чем 5 десятин, то есть не что иное, как средние, достаточные крестьяне. Если мы примем, далее, во внимание, что эти граждане первого класса составляли 98 центурий (80 пеших и 18 всаднических) из общего числа 193 центурий, то (при предположении, что центурия есть по численности более или менее одинаковая боевая единица), окажется, что в [с.50] момент реформы в общем составе римского населения таких полноземельных крестьян было более половины. Наконец, обращает на себя внимание слабая прогрессия земельных норм: от 2 до 5, от 5 до 10 и т. д. югеров; она указывает на то, что большой хозяйственной дифференциации еще не существовало, что о каких-либо особенно крупных хозяйствах еще и речи быть не может. Если бы класс крупных помещиков-землевладельцев к тому времени успел уже образоваться, если бы он занимал уже, сколько-нибудь заметное место в хозяйственной жизни страны, это неизбежно сказалось бы и на самом построении классов. Вот почему все теории, строящие ту или иную гипотезу (например, относительно происхождения плебеев) на предполагаемом экономическом расслоении древнейшего римского населения, оказываются лишенными фундамента: резкого расслоения еще не существовало.

Кроме земледелия, без сомнения, были уже известны и другие источники дохода в качестве подсобных. Наибольшее значение из них имело скотоводство с выпасом на общественных выгонах. Как известно, еще впоследствии, в период республики, значительные части ager publicus предоставлялись для этой цели. В общем бюджете семьи продукты скотоводства - pecus - играли роль оборотного капитала: ими путем обмена удовлетворялись текущие нужды семьи. В древнейшее время в Риме скот играл роль денег; об этом свидетельствует самое название последних pecunia (от pecus); кроме того, по свидетельству источников, еще в начале периода республики имущественные штрафы назначались в виде известного количества скота (например, Lex Aternia Tarpeia определяет законный maximum штрафа, за пределы которого не должен переступать магистрат, в 30 быков и 2 овцы).

Были известны, конечно, и ремесла. Предание рассказывает нам даже о том, что еще Нума организовал ремесленников в цехи. Рассказ о Нуме может быть легендой, но несомненно, что некоторые корпорации ремесленников очень стары. Отдельные виды мастеров, имеющих значение в военном деле, занимают особое место и в рядах сервиановских центурий (центурии плотников и слесарей - tignarii и ferrarii и две центурии военных музыкантов - cornicines и tibicines).

Наконец, зарождалась и торговля. Некоторые из современных [с.51] ученых думают даже, что уже в начале своей исторической эпохи Рим был крупным торговым центром, жил торговлей - даже заморской. В подтверждение ссылаются на предание о торговом договоре с Карфагеном 508 г. до Р. Х. (Эд. Мейер и др.). Такое мнение, однако, решительно опровергается всем тем, что мы знаем об экономическом укладе древнего Рима. Мы знаем уже, что вся экономическая жизнь этого времени базируется на земледельческом и притом натуральном хозяйстве. Еще законы XII таблиц рисуют нам картину крайне несложного хозяйственного быта. Развитая и даже заморская торговля привела бы к гораздо большему расслоению общества по имуществу, чем то мы в действительности наблюдаем. Но самое решительное опровержение указанного мнения дает состояние средств обмена, то есть характер древних римских денег.

Как было указано выше, римляне долго еще в качестве средства обмена, в качестве товара-посредника и платежного средства, употребляют скот, pecus. Позже они начинают употреблять металл и именно медь, aes, откуда позднейшие выражения - aestimatio и т. д. Но медь фигурирует в обороте в слитках (aes rude, raudusculum), вследствие чего при всякой сделке необходимо было удостоверяться, во-первых, в чистоте предлагаемого слитка, а во-вторых, в его весе. Первое удостоверялось звуком, издаваемым слитком при ударе о какой-нибудь другой предмет; второе взвешиванием (отсюда dependere, expendere и т. д.). Из этих первоначально вполне реальных потребностей оборота сложилось много действий, впоследствии уже чисто символических, вроде того, например, что при сделке должен был присутствовать (ненужный уже) весодержатель с весами, что дающий деньги ударял монетой по весам и т. д. (так называемая negotia per aes et libram, сделка при посредстве меди и весов).

И лишь значительно позже появляется монета. По мнению одних, ее начали чеканить при Сервии Туллии; по мнению других, при Сервии Тулиии государство стало только своим клеймом гарантировать чистоту слитка (так сказать, накладывать пробу - pecunia forma publica signata);чеканка же монеты установилась лишь при [с.52] демцемвирах; по мнению третьих - и того позже. Во всяком случае, первой чеканной монетой был as libralis - acc, равный 1 фунту меди.

Такая "монетная система" сама по себе свидетельствует, что о сколько-нибудь развитой торговле в то время и речи быть не может: с такой малоценной и тяжеловесной монетой может мириться только довольно примитивный хозяйственный быть, в котором редко и мало покупают и продают, удовлетворяя свои несложные потребности, главным образом, средствами своего же хозяйства.

6. ИСТОЧНИКИ ПРАВА

Право, как совокупность общеобязательных норм или правил поведения, может найти себе выражение в двух основных формах, которые и называют поэтому источниками права; это именно обычай и закон. Обычай - это непосредственное проявление народного правосознания, норма, свидетельствующая о своем существовании самим фактом своего неуклонного применения. Закон - это сознательное и ясно формулированное повеление уполномоченной на это власти.

Из этих двух форм в истории всякого народа древнейшей является обычай, и долгое время все право имеет характер обычного права. Конечно, в течение значительного промежутка времени обычаи меняются, меняются часто при помощи судебных решений, которые затем делаются прецедентами, но все эти перемены старых обычаев, даже если в них есть элемент сознательности, не выходят за пределы конкретных случаев, конкретных отношений. И лишь тогда, когда в среде того и другого народа или иной автономной группы, быть может, на основании конкретных наблюдений, назревает мысль сознательно установить на будущее время известную норму, как общее правило поведения, - лишь тогда появляется закон. Появление закона, таким образом, в истории каждого народа представляет весьма важный момент пробуждения [с.53] социальной мысли, вступления на путь сознательного и планомерного социального строительства.

Древнейший период римской истории обнаруживает в этом отношении еще только первые, очень робкие шаги.

Как было указано выше, римляне начинают свою историю не без некоторых, и притом уже довольно значительных, культурных и правовых основ, вынесенных ими еще из арийской прародины и видоизмененных в период переселений. Ближайшим корнем, из которого выросло римское право, было, конечно, право общелатинское, так как Рим был только одной из латинских общин, членом единого nomen latinum. Но, выросши из этого корня, римское право затем обособляется, развивается уже как нечто самостоятельное.

Первоначальным источником права, первоначальной формой его образования и существования был и в Риме обычай - так называемые mores majorum, обычаи предков. Так же, как и везде, эти обычаи предков на первых порах не отделялись от религиозных обрядов и правил нравственности. Но выше было указано, что римляне относительно рано начали уже принципиально отделять светское право, jus, от правил религии, fas: "fas ad religionem, jura pertinent ad homines", "fas lex divina, jus lex humana est". Не вполне еще ясное в период царей, это различие к началу республики уже окончательно выразилось в упомянутом выше отделении светских магистратур от сакральных.

Но был ли обычай единственной формой права в период царей, или уже в течение этого периода Рим, рядом с обычаем, знает и некоторые, хотя бы отдельные, попытки законодательства?

Некоторые данные, как будто, говорят в пользу этого. Так, Дионисий Галикарнасский сообщает, что Сервий Туллий собрал 50 законов, отчасти Ромула и Нумы, отчасти своих собственных, предложил их народному собранию и получил утверждение этого последнего. Если бы это сообщение было верно, тогда мы имели бы действительно уже в течение царского периода то, что носит [с.54] впоследствии наименование lex rogata, то есть подлинное законодательство по предложению царя, с участием народных собраний. Однако, сообщение это в современной литературе считается недостоверным; и действительно, если бы эти 50 законов существовали, плебеи не имели бы оснований жаловаться на отсутствие писанных законов и требовать, как это было вскоре после установления республики, издания кодекса, получившего название XII таблиц.

Другой факт, как будто свидетельствующий о существовании так называемых "царских" законов, или leges regiae, заключается в следующем. В конце республики (время Цезаря) в Риме циркулирует сборник таких законов, приписываемый некоему Папирию и потому получивший название jus Papirianum. Циркулирует он с комментариями, написанными Гранием Флакком. Странно, однако, что ни Цицерон, ни Варрон ни одним словом не упоминают об этом сборнике. Предполагают поэтому, что он в их время еще не был известен и что он составлен не тотчас после изгнания царей, как повествует об этом предание, а значительно позже. Что касается содержания Jus Papirianum, то отдельные постановления, передаваемые нам из него римскими юристами, несомненно, очень стары; но одни из них касаются сакрального права и жреческого ритуала, в чем народные собрания не были компетентны; другие, хотя и заключают нормы гражданского или уголовного права, но являются, несомненно, не законами, изданными царями, а исконными римскими обычаями: предание только приписало их тому или другому царю для придания им большей авторитетности, Таким образом, и этот сборник не доказывает существования leges regiae, и вопрос остается открытым.

Тем не менее, несмотря на отсутствие прямых доказательств, едва ли можно думать, что в Риме вплоть до установления республики законодательство не было известно. Уже вся так называемая реформа Сервия Туллия, если вообще не относить ее к периоду республики, мыслима лишь как планомерное законодательное создание. Едва ли можно думать, что в период царей не чувствовалось потребности регулировать те или другие отношения, почему либо обострившиеся, прямым установлением нормы. Но дело в том, что в силу принадлежащей царю власти он во многих случаях мог установить такую норму путем своего личного приказа - наподобие того, как это делали впоследствии республиканские магистраты в виде своих эдиктов. Такие царские распоряжения (их можно было бы назвать leges dictae), как было указано выше, принципиально [с.55] имели силу только до тех пор, пока издавший их царь оставался у власти, но, вероятно, многие таким путем установленные нормы прочно вростали затем в жизнь и делались неотличимыми от обычая. Независимо от этого, в тех случаях, когда царь желал особенно опереться на мнение народа, он, вероятно, обращался и к народному собранию, и тогда устанавливаемая норма получала характер lex rogata. Но, конечно, такие leges regiae (как в одном, так и в другом виде) гораздо чаще встречались в области государственного управления, то есть в области публичного права, чем в области отношений частно-правовых, гражданских. При общей примитивности граждански-правовой жизни возможно, что в этой сфере все еще находилось под действием неписанных mores majorum и лишь отдельные конкретные отступления от обычного порядка (усыновление, завещание) нуждались в санкции народа.

7. УГОЛОВНОЕ ПРАВО И УГОЛОВНЫЙ СУД

Охраняя общественный порядок, государство запрещает те или другие деяния, признаваемые им в этом отношении вредными, угрожая за совершение их такими или иными наказаниями. Система норм, определяющих, какие именно деяния признаются преступными и каким наказаниям подвергается преступник, составляет область уголовного права. В случае совершения кем-либо одного из таких запрещенных деяний государство в лице своих органов (судебных и полицейских властей) производит расследование, судит и соответственно приговору осуществляет наказание. Система норм, определяющих весь этот порядок производства, носит название уголовного процесса.

Круг деяний, признаваемых для всего общественного порядка вредными, чрезвычайно обширен: сюда входят не только деяния, затрагивающие общественный интерес прямо и непосредственно (например, измена, бунт, подделка монеты и т. д.), но и такие деяния, которые prima facie наносят вред какому-нибудь отдельному лицу, но в то же время (посредственно) угрожают и интересам всего общества - например, убийство, грабеж, воровство и т. д. [с.56] Разумеется, этот круг преступных деяний не есть что-либо всегда - во все времена и у всех народов - одинаковое: деяние, признаваемое преступным в одну эпоху и у одного народа, может быть совершенно дозволенным в другую эпоху и у другого народа.

Примитивные народы уголовного права и уголовного суда в нашем, только что описанном, смысле не знают: неразвившаяся и неокрепнувшая государственная власть преследование преступлений еще не считает в числе своих задач. Деяния, возмущающие общее чувство всего народа, вызывают неорганизованную расправу, "самосуд" толпы над виновником ("суд Линча"); деяния, направленные против тех или других отдельных лиц, вызывают месть самого потерпевшего или его близких. Государственная власть при этом ни во что не вмешивается.

Расправа и месть при известных условиях (меньшей остроте раздражения) заменяются выкупом по соглашению между преступником, с одной стороны, и потерпевшим или его близкими - с другой; такие соглашения носят название частных композиций.

Обычай частной мести в высокой степени, конечно, способствует накоплению в обществе обостренных отношений; он сеет иногда долговременную, переходящую из поколения в поколение и охватывающую широкие круги лиц (семьи, роды), ссору и вражду между стороною обидчика и стороной потерпевшего. Происходящие отсюда внутренние смуты могут порою значительно ослаблять силу народа, столь необходимую, особенно в ту отдаленную и беспокойную эпоху, для защиты от внешних врагов. Это обстоятельство и заставляет затем крепнущую постепенно государственную власть взять на себя регламентацию уголовного суда и наказаний. Но первые шаги государства в этом направлении еще робки и нерешительны. Пример такого переходного состояния представляет и Рим не только в период царей, но еще и в первые времена республики, как об этом свидетельствуют законы XII таблиц.

Преступления, непосредственно затрагивающие интерес всего общества (так называемые delicta publica), уже подлежат в принципе суду государственной власти, то есть царя: неорганизованная расправа народа уже не считается явлением правомерным. По преданию, одной из старейших римских магистратур являются duoviri perduellionis, помощники царя для расследования дел о государственной измене в широком смысле слова. Существование этих [с.57] должностных лиц в эпоху царей может быть спорным, но едва ли может быть спорным то, что этого рода дела в принципе уже подлежат суду царя. Царь имеет неограниченное право наказания - coлrcitio; он не связан при этом ни родом преступления, ни мерой наказания: он может привлечь к ответственности за всякое деяние, которое найдет преступным, и может наложить всякое наказание, какое найдет нужным. Уголовного права в настоящем смысле еще не существует: нет еще точных определений ни того, что преступно, ни того, что может быть наложено, как наказание. Какого-либо уголовного кодекса, хотя бы и несовершенного, еще нет; принцип современного права "nullum crimen, nula poena sine lege"80 еще не действует; все заключено еще в безграничной coercitio высшего представителя государственной власти, то есть царя.

Царь судит и решает, как первая, но в то же время и как высшая, окончательная инстанция; какой-либо апелляции на его решения не допускается. Царь может, конечно, предоставить окончательное решение дела народному собранию, но это для него отнюдь не обязательно.

Преступления против частных лиц, по общему правилу, еще рассматриваются как дело чисто частное самого потерпевшего, как delicta privata. Лишь немногие из них влекут за собой уголовное наказание, налагаемое по инициативе государственной власти, и, таким образом, переводятся в разряд delicta publica. Таково, например, убийство - parricidium; для дел об убийстве существовали, по преданию, особые quaestores parricidii, но о них нужно сказать то же самое, что было только что сказано о duoviri perduellionis; наказание за убийство - смертная казнь.

По законам XII таблиц уголовное наказание, и именно в виде смертной казни, влекут еще и некоторые другие преступления. Так, например, за умышленный поджог преступник, как сообщает Гай, "vinctus verberatus igni necari jubetur", то есть подвергается телесному наказанию и затем сжигается. Строго - тою же смертной казнью, poena capitalis, - караются, далее, преступления земледельческие: умышленное нарушение межевых знаков (termini motio; здесь примешивается еще сакральный мотив, ибо межи считались под охраной богов; вследствие этого, по римскому преданию, еще Нума установил: "eum, qui terminum exarasset, et [с.58] ipsum et boves sacros esse", то есть что и виновник, и быки, при помощи которых было совершено преступление, делаются обреченными каре богов, то есть последствиям "sacer esto"), похищение и истребление посевов ("suspensum Cereri necari jubebant"), а равно их заколдование ("qui fruges excantassit" и "qui alienam segetam pellexarit". Наконец, poena capitalis влекло за собой и сочинение пасквилей83 ("si quis occentavisset sive carmen condidisset, quod infamiam faceret flagitiumve alteri"). В какой мере, однако, эти последние деликты могут быть отнесены еще к эпохе до законов XII таблиц, сказать трудно.

За этими немногими и бессистемными исключениями все остальное сохраняет еще всецело частный характер. Так, например, членовредительство еще по законам XII таблиц предоставляется частной мести по правилу "око за око, зуб за зуб" - "si membrum rupsit, ni cum eo pacit (то есть если не состоится мировая сделка), talio esto" - принцип талиона. За преступления менее важные частная месть уже, однако, запрещается; потерпевшему предоставляется только право требовать в свою пользу известный штраф. Этот штраф не есть штраф в смысле нашего уголовного права; он не взыскивается государственной властью для себя (не идет в казну), а рассматривается, как частный долг потерпевшему, который этот последний может взыскать, но может и не взыскивать. Он является заменой прежних добровольных соглашений; он уже таксирован государством, но и только: все остальное решается по началам частного, гражданского права, и потому об этих частных обязательствах из деликтов будет идти речь в истории гражданского права.

Таким образом, нормы законов XII таблиц представляют еще архаическую смесь разнородных начал. С одной стороны, в случаях более тяжких преступлений еще царствует личная месть; с другой стороны, государство уже начинает вмешиваться в отношения [с.59] между сторонами, заменяя мщение частными штрафами. Государство как будто решается на такое вторжение, но лишь в случаях более легких, не рискуя затрагивать частных отношений там, где оно может натолкнуться на большее личное раздражение потерпевших. Но если таково положение дел в эпоху XII таблиц, то есть в начале республики, то для периода царей мы должны предположить состояние еще более примитивное: еще менее государственной регламентации и еще больше элементов мести.

8. ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС

В понятие гражданского права (права собственности на определенную вещь, права требования к известному лицу и т. д.), по нашим нынешним представлениям, как необходимый элемент, входит и представление о защите государством: мы не считали бы права правом, если бы не были уверены, что, в случае его нарушения кем-либо, мы можем потребовать для нашей защиты государственную власть со всем ее моральным авторитетом и внешнею силой. Мы предъявляем иск, то есть обращаемся к органам государственной власти с требованием о защите нашего нарушенного права; государственная власть, в лице своих судебных органов, разбирает нашу претензию и, в случае признания ее основательной, восстановляет наше право тем или другим способом. Порядок деятельности истца и ответчика, равным образом порядок деятельности судебных властей, определяется более или менее точно законом и составляет область так называемого гражданского процесса.

Что касается древнего Рима, то каких-либо прямых указаний на то, как обстояло дело в этой области в эпоху царей, мы не имеем. Ввиду этого приходится и здесь взять время несколько более позднее, но более нам известное (например, тех же законов XII таблиц), и затем, установив общее направление исторической эволюции, делать обратные заключения относительно эпохи предшествовавшей.

Главным источником (хотя и неполным) наших сведений о древнем гражданском процессе в Риме является римский юрист II века по Р. Х. Гай, который касается этого вопроса в четвертой книге своего дошедшего до нас сочинения "Institutiones" (10-29).

Гай сообщает, прежде всего, что древнейшей формой гражданского процесса были в Риме так называемые leges actiones. Почему процесс этого периода называется legis actio, на этот вопрос Гай дает двойственный ответ: или потому, говорит он, что эти формы процесса были созданы законом ("vel ideo quod legibus proditae erant"), или потому, что в них претензии спорящих сторон должны быть выражены словами того закона, на который они опираются ("vel ideo ipsarum legum verbis accommdatae erant"); так, например, предъявляя иск о порубке ветвей, нельзя было говорить "vites", а надо было употребить слово "arbores", ибо относящийся сюда закон XII таблиц говорил только de arboribus succisis. Несоблюдение надлежащей формулы влекло за собой полную потерю процесса.

Однако, ни то ни другое объяснение Гая не может быть принято, ибо в то время, к которому относится зарождение этих форм суда, мы не можем предположить существования такого большого количества законов, leges, которые регулировали бы и ход производства, и самое гражданское право с надлежащими подробностями. Вероятно, "lege agere" в древнейшее время обозначало просто - действовать, осуществлять право законным образом в противоположность незакономерному насилию.

Существовало, продолжает затем Гай, пять основных форм legis actio: sacramento, per judicis postulationem, per condictionem, per manus injectionem и per pignoris capionem. Вслед за тем он приступает к описанию этих форм, но значительная часть этого описания для нас в манускрипте потеряна, вследствие чего недостающее приходится восполнять другими, по большей части очень отрывочными сообщениями.

Но прежде, нежели мы приступим к общему описанию указанных форм, необходимо указать, что для начала процесса непременно необходимо личное присутствие как истца, так и ответчика. При этом существенным вопросом является, конечно, [с.61] как заставить ответчика явиться в суд, иначе своим уклонением он мог бы парализовать самую возможность процесса. Характерной чертой древнеримского права служит то, что государственная власть сама не вызывает ответчика и не принуждает его в случае упорства к такой явке; доставить ответчика на суд - это дело самого истца. С этой целью истцу дается своеобразное средство, носящее название in jus vocatio88; ему посвящены первые постановления законов XII таблиц, но конечно, это средство не создано законами XII таблиц, быть может, только точнее регламентировано.

Законы XII таблиц говорят: "Si in jus vocat ito; ni it, antestamino; igitur em capito. Si calvitur pedemve struit, manum endo jacito".

Согласно этому постановлению, истец может потребовать от ответчика явки в суд там, где он его встретит (однако, вторгаться в дом истец не должен), причем ответчик обязан немедленно подчиниться этому требованию ("ito"). В случае отказа истец должен опротестовать этот отказ перед свидетелями ("antestamino") и задержать ответчика силой ("igitur em capito"); в случае сопротивления или попытки к бегству, ответчик подлежит manus injectio (см. ниже), то есть eo ipso делается как бы приговоренным по суду в полное распоряжение истца.

Если для ответчика следовать сейчас же в суд неудобно, то он может дать истцу обещание явиться в какой-нибудь другой день, подкрепив это обещание поручительством какого-либо другого лица. Такой поручитель называется vas, а самое поручительство vadimonium. Равным образом, к vadimonium прибегают и тогда, если во время производства дела окажется необходимым отложить его до другого дня.

Когда стороны явились в суд, то есть в эпоху царей - к царю, то ход дела будет различным в зависимости от указанных выше modi agendi90, то есть форм legis actio.

1) Первая форма, legis actio sacramento (или sacramenti, или per sacramentum), есть, в описании Гая, по существу, процесс-пари. Стороны высказывают в торжественных формулах свои претензии и [с.62] назначают в залог своей правоты известную денежную сумму, которая и называется sacramentum, откуда название самой формы. Суд формально решает затем вопрос о том, чей залог проигран - "utrius sacramentum justum sit, utrius injustum": сторона правая получает свой залог обратно, сторона неправая теряет его в пользу казны. Но, само собой разумеется, решая этот формальный вопрос, суд implicite91 решает вопрос и о самой претензии истца по существу.

Legis actio sacramento, по свидетельству Гая, есть общая форма процесса; в этой форме могут быть ведены всякие иски, для которых не установлено какой-либо иной формы. Но эта общая форма приобретает известные модификации в зависимости от того, идет ли спор о принадлежности какой-либо вещи (actio in rem) или же о долге ответчика истцу (actio in personam).

а) Первый случай: истец и ответчик спорят о вещи (actio in rem). Помимо указанной выше необходимости личной явки обеих сторон, для того, чтобы процесс в этом случае мог начаться, необходима еще и наличность самой спорной вещи. Если спор идет о вещи движимой, то она должна быть принесена, приведена или привезена на суд; если вещь такова, что доставка ее затруднительна, то приносит какую-либо часть ее: кусок от спорной колонны, овцу или козу из спорного стада и т. д. Если предмет спора вещь недвижимая (участок земли), то стороны с особыми обрядами отправляются на спорный участок, берут оттуда кусок земли, приносят его (вся эта процедура носит название manum consertio), и затем этот кусок фигурирует на суде, как самый участок.

Процесс открывается тем, что истец, держа в руках особую палку (vindicta или festuca), произносит формулу, заключающую в себе утверждение его, истца, права на вещь: "hanc еgo rem ex jure Quiritium meam esse aio; sicut dixi, ecce tibi vindictam imposui", и одновременно накладывает на вещь свою vindicta. Этот акт истца носит техническое название vindicatio. На этот акт истца следует ответный акт ответчика - так наз. contravindicatio: ответчик с своей стороны говорит то же самое и также накладывает на вещь свою vindicta. Тогда вступает в действие магистрат, перед которым все это совершилось, и приказывает: "оставьте оба вещь" - "mittite ambo rem". Стороны снимают палки, и затем истец [с.63] обращается к ответчику с вопросом: Postulo anne dicas, qua ex causa vindicaveris? - то есть не скажешь ли, на каком основании ты виндицируешь? Ответчик на это, вероятно, мог дать объяснение, но мог и не дать, заявить просто: "таково мое право" - "jus feci, sicut vindictam imposui". В таком случае истец обращается к ответчику с предложением установить залог - sacramentum: "Quando tu injuria vindicavisti, quingenti aeris sacramento te provoco", на что ответчик отвечал аналогичным предложением по адресу истца: "et ego te". Сумма залога в XII таблицах была таксирована: если спорная вещь была дороже 1000 ассов, то sacramentum должно было равняться 500 ассов, если дешевле, то 50. Эта сумма полагалась первоначально ad pontem, то есть в кассу понтификов, позже в aerarium, то есть в общую государственную казну. Первоначально залог давался сторонами реально и в самом начале процесса, то есть тотчас же после provocatio sacramento; позже стороны только давали обещание уплатить залог, если процесс будет проигран.

После установления sacramentum магистрат регулирует владение спорной вещью на время процесса: он может пока что отдать ее либо истцу, либо ответчику, что технически называется "vindicias dicere secundum actorem" или "secundum reum". Сторона, получившая вещь, должна, однако, дать магистрату поручителей - так называемых praedes litis et vindiciarum - в том, что если вещь впоследствии будет присуждена противнику, то как самая вещь (lis), так и все ее доходы (vindiciae) будут выданы последнему.

Когда, наконец, и этот вопрос покончен, наступает торжественный момент - litiscontestatio: стороны обращаются к заранее приглашенным свидетелям с торжественным воззванием: "testes estote!" - то есть "будьте свидетелями всего здесь происшедшего".

Моментом litiscontestatio заканчивается первая стадия производства - так называемое производство in jure, совершающееся перед магистратом. Как видим, оно не заключает в себе ни разбора дела, ни приговора; для всего этого процесс должен перейти во вторую стадию - in judicium. После litiscontestatio первоначально тотчас же стороны, при участии магистрата, выбирают себе сами судью из [с.64] частных лиц - judex, который затем разберет спор и произнесет приговор уже без всякого участия государственной власти. Для производства в этой второй стадии не существует уже ни форм, ни обрядов заявления сторон, приведение доказательств и т. д. - все это совершается просто и свободно.

b) Если спор шел о каком-либо обязательстве (долг - actio in personam), то полного описания ритуала для этого случая мы не имеем. Вероятно, однако, что истец начинал с утверждения: "Aio te mihi centum dare oportere", то есть "я утверждаю, что ты должен уплатить мне 100"; ответчик отрицал: "nego me tibi centum dare oportere", и затем процесс шел указанным выше порядком: provocatio sacramento, litiscontestatio и переход дела in judicium.

2) Вторая форма legis actio есть legis actio per manus injectionem или manus injectio просто. Она применяется только к известным искам из обязательств. Порядок производства при этом состоит в следующем.

Истец приводит ответчика в суд (перед трибунал магистрата) и здесь, произнося формулу "quod tu mihi damnatus es sestertium X milia, quandoc non solvisti, ob eam rem ego tibi manum inicio", накладывает на него руку. Если ответчик здесь же, немедленно, не уплатит (что, по общему правилу, и бывает, ибо, если бы ответчик мог уплатить, он уплатил бы ранее), то истец уводит должника к себе, может заключить его в оковы. В продолжении 60 дней истец держит должника у себя, но в течение 3 рыночных дней он должен выводить должника на рынок и здесь объявлять сумму его долга - в предположении, что, может быть, найдутся лица, которые пожелают его выкупить. По истечении 60 дней должник предоставляется на полную волю кредитора: он может его или убить, или продать в рабство trans Tiberim. "Tertiis nundinis capite poenas dabant aut trans Tiberim pеregre venum ibant" - говорит Авл Геллий. Если окажется несколько кредитов, то, постановляют законы XII таблиц, они могут рассечь несостоятельного должника на части [с.65] пропорционально размерам своих требований, но если кто-либо из них (по ошибке) отсечет больше или меньше, то это ему не ставится в вину: "Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto". Некоторые из современных ученых думали избежать такого буквального понимания этого положения тем, что относили слова о рассечении не к телу должника, а к его имуществу. Но такое толкование не может быть принято: если уже дело доходило до продажи должника в рабство, стало быть, у него никакого имущества нет. Правило это отражает в себе ту древнейшую эпоху обязательственных отношений, когда обязательство давало кредитору право на самую личность должника и взыскание по долгу легко переходило в месть за неплатеж (ср. приведенные выше слова Авла Геллия, "capite poenas dabant").

Если бы ответчик, подвергнувшийся manus injectio, захотел оспаривать существование долга, захотел "сбросить с себя руку", то сам он этого уже сделать не может: ему не позволяется "manum sibi depellere et pro se lege agere". За него должно выступить какое-либо другое лицо - так называемый vindex, который, отстранив руку истца, освободит этим самым ответчика окончательно, но примет весь спор уже на себя и, в случае неосновательности своего вмешательства, платит вдвое (отвечает in duplum).

3) Третья форма - legis actio per pignoris capionem или pignoris capio просто. Сущность этой формы состоит в том, что лицо, имеющее известное требование к другому, в случае неплатежа, произнося какие-то, до нас не дошедшие "определенные и торжественные слова" ("certa et solemnia verba"), берет себе какую-нибудь вещь неисправного должника; это и называлось pignoris capio. Совершает он это без участия представителя государственной власти и даже, может быть, в отсутствие самого должника. В этом последнем обстоятельстве заключается существенное отличие pignoris capio от остальных ligis actiones, и это отличие заставляло уже некоторых из римских юристов не признавать pignoris capio за legis actio. Применялась эта форма лишь к некоторым требованиям особого религиозного или публичного характера: так, например, pignoris capio имеет продавец животного, предназначенного для [с.66] жертвоприношения, против его покупщика по поводу покупной цены, а также отдавший в наем свое животное против нанявшего, если наемная плата была предназначена для жертвоприношения; равным образом pignoris capio имели воины против tribunus aerarius за неплатеж им жалованья, и некотор. др.

4) Относительно четвертой формы - legis actio per judicis postulationem - мы имеем чрезвычайно скудные сведения: соответствующее место Институций Гая для нас потеряно. Сохранилась только формула обращения к магистрату у грамматика Валерия Проба: "te, praetor, judicem arbitrumve postulo uti des". Предполагают, что особенность этой формы заключалась в том, что после обычных заявлений сторон перед магистратом (in jure) спорящие обращались не с provocatio sacramento друг к другу, а с просьбой к магистрату назначить им судью для разбора их претензий (judicis postulatio). Затем следовала litiscontestatio и дело переходило in judicium. - Область применения этой формы также неясна: по мнению одних, она употребляется в таких исках, где дело идет более о посреднической деятельности судьи, - например, в исках о разделе общего имущества и т. п.; по мнению других, это более поздняя форма legis actio и притом форма факультативная для всяких исков из обязательств: для того, чтобы избежать риска потерять sacramentum, стороны, по взаимному соглашению, могли прибегнуть к простой judicis postulatio. Впрочем, того, что эта форма возникла позже перечисленных ранее, не отрицают и представители первого мнения (например, Н. Жирар), причем сомнительным представляется даже, существовала ли она в эпоху XII таблиц.

5) Наконец, последняя, пятая форма - legis actio per condictionem. Но и относительно этой формы мы имеем отрывочные сведения: из рассказа Гая о ней мы можем прочесть только несколько строк. В этих строках Гай говорит, прежде всего, о том, что название этой формы происходит от слова "condicere", а condicere значит denuntiare: истец condicit ответчику, чтобы тот явился через 30 дней для получения судьи. На основании этого предполагают, что эта legis actio состояла из следующих актов: заявление претензий перед магистратом ("aio te mihi 100 dare oportere" - "nego me tibi 100 dare oportere"), затем указанная condictio - denuntiatio и litiscontestatio. По прошествии 30 дней стороны снова [с.67] являются для выбора судьи, и дело переходит in judicium. Затем Гай недоумевает, зачем понадобилась эта форма, когда для исков из обязательств можно было пользоваться как legis actio per sacramentum, так и legis actio per judicis postulationem. Наконец, он сообщает, что эта форма была введена двумя законами - lex Silia для исков о certa pecunia и lex Calpurnia для исков de alia certa re. Таким образом, legis actio per condictionem является уже самой поздней формой и принадлежит довольно далеко продвинувшемуся республиканскому периоду.

Таковы пять форм древнего римского гражданского процесса в таком виде, как он действовал в первую половину республиканского периода и как он описан нам Гаем, который уже сам имел о них далеко не полные сведения. Что из описанного и в каком виде действовало в эпоху древнейшую - до республики, определить, конечно, в высшей степени затруднительно; но несомненно во всяком случае, что система legis actionis является пред нами в этом описании далеко не в своем первоначальном виде: многие странные черточки этого процесса переносят нас во времена очень отдаленные.

Странною, но вместе и характерною, чертой описанного древнеримского процесса является, прежде всего, разделение его на две стадии - на jus и judicium. Магистрат, перед которым дело начинается, не сам его решает, а передает на разбор и решение другому, и притом частному, лицу (judex privatus). Казалось бы, можно было обойтись или без первого (jus), или без второго (judicium). Надлежащее объяснение этого явления вызывает большие затруднения.

Спорно, прежде всего, время возникновения этого деления: есть ли оно исконное явление римского процесса или же представляет собою установление какого-либо более позднего исторического времени? Многие полагают, что оно было постоянным свойством римского процесса, возникнувшим еще во времена доисторические, что уже в период царей судебное разбирательство делилось на эти две стадии. Другие, напротив, думают, что в царский период деления не было: царь сам разбирал и сам постановлял свой приговор; деление же на jus и judicium возникло лишь в эпоху республики.

Не менее спорен и самый смысл этого деления. Из какой идеи оно вытекает и каким целям оно служит? Наиболее распространено мнение, что оно имело, так сказать, конституционное [с.68] назначение: передача разбора по существу в руки особого присяжного судьи должна была гарантировать спорящих против пристрастных приговоров магистратов; с этой точки зрения, деление процесса должно было возникнуть не ранее установления республики.

Быть может, подобная идея гарантии способствовала сохранению этого деления в течение более позднего времени, но едва ли она вызвала его к жизни. Некоторые другие столь же характерные черты legis actiones указывают, как нам кажется, на совершенно иное происхождение, как этого деления, так и всего строения древнеримского процесса. Чтобы найти ключ к его пониманию, мы должны заглянуть далеко назад - в сумрак того времени, когда государство далеко еще не было всем в зарождающемся обществе.

Подобно тому, как в области уголовного права государственная власть в древнейшие времена не вмешивалась в отношения между частными лицами, предоставляя самим потерпевшим ведаться с преступником, - так же точно и в области гражданских отношений древнейшим способом осуществления и защиты прав было самоуправство: кто-либо завладел моею вещью, не заплатил мне долга, - мне ничего другого не остается, как самому, собственною силою, взять вещь назад или заставить должника уплатить долг.

Не что иное, как именно такое самоуправство и представляют собою две из описанных legis actiones - pignoris capio и manus injectio. Pignoris capio совершается даже без участия магистрата; здесь нет ни jus, ни judicium, и единственное, что придавало этой форме характер процесса, это те "certa et solemnia verba", которые при захвате вещи произносились; это был знак, что совершается не грабеж, а осуществление обязательства. Конечно, тот, кто злоупотребил бы этими торжественными словами, подлежал бы ответственности как вор и грабитель, а, может быть, сверх того, уголовной или сакральной каре. - В Риме эта форма сохранилась лишь для некоторых особо привилегированных требований, но у многих других народов захват вещей должника является нормальным способом осуществления обязательств: такова, например, aussergerichtliche Pfandung древнегерманского права.

Manus injectio, захват самой личности должника, представляет другой, столь же естественный по древним понятиям, способ такого [с.69] же осуществления: обязательство в то время связывало и подчиняло самую личность должника, как бы закладывало его самого кредитору. В случае неплатежа долга кредитор наклыдывает на него свою руку и уводит к себе, то есть делает как раз то, что составляет содержание manus injectio. Но по законам XII таблиц manus injectio совершается уже перед лицом государственной власти ("in jus ducito"). При нормальном положении дел магистрат присутствует лишь в качестве пассивного зрителя (так наз. addictio должника кредитору есть явление более позднего времени: и законы XII таблиц, и Гай говорят о простой ductio кредитора). Но должник может оказать кредитору сопротивление, кредитор может не обратить внимания на протест vindex'a, - и тогда участие и помощь магистрата могут понадобиться. Государственная власть, таким образом, уже присутствует при осуществлении прав, но не в целях разбора и суда, а в целях охраны порядка, то есть в известном смысле с точки зрения полицейской.

Если дело шло не о долге, а о вещи, если кто-либо завладевал чужою вещью, то лицо, у которого она была незаконно отнята, в древнейшее время должно было собственною силой возвратить ее себе. Но, конечно, в большинстве случаев оно наталкивалось на сопротивление, и тогда спор могла решить только реальная, физическая борьба сторон. Неверность исхода этой борьбы заставляла иногда спорящих идти или на мировую сделку, или обращаться к третейскому суду (совершенно так же, как в области уголовного права), но и то, и другое зависит от доброй воли обеих сторон, и потому, несмотря, быть может, на свою общую распространенность в жизни, является исходом необязательным.

Когда упрочившаяся и окрепнувшая государственная власть начинает обращать большее внимание на внутреннее устроение государства, распри частных лиц, их семей и родов по поводу всяких (уголовных и гражданских) обид начинают признаваться ею явлением нежелательным. И вот тогда то на место прежнего неорганизованного порядка охраны прав устанавливается новый.

При этом, однако, мыслимы различные дороги. Большинство известных нам народов, запрещая месть и самоуправство, создают постепенно особые судебные органы, которые и решают споры от имени государства, выводя свою компетентность и силу не из какого-либо соглашения сторон, а из понятия государства и власти. Говоря иначе, государственная власть, запрещая самоуправство, сама берет на себя решение споров и защиту попранных прав.

Римский народ, однако, избрал себе иной путь - не путь создания государственных судов, а путь усвоения и обобщения института третейских судов. Древнейшая римская государственная власть лишь прекращает физическую борьбу сторон и затем заставляет спорящих так или иначе прийти к соглашению о третейском суде, который затем и разберет спор по существу.

Все это и отражается, как в драматической картине, в описанном выше ритуале legis actio sacramento. Прежде всего, государственная власть не вызывает ответчика; она появится только тогда, как стороны сошлись сами. В акте vindicatio и contravindicatio стороны обращаются отнюдь не к магистрату со своими заявлениями, а исключительно друг к другу; каждая из сторон готова от слов перейти к делу: каждая накладывает на вещь свою vindicta, которая является символом копья; обе готовы вступить в реальную борьбу за вещь. Но в этот моменте вмешивается государственная власть своим приказом: "mittite ambo rem!". Борьба прекращена, и сторонам ничего другого не остается, как вступить на тот путь, который, как сказано, был и без того уже частым, - на путь соглашения о третейском суде. Это соглашение и создается посредством provocatio sacramento и окончательно заключается в торжественном акте litiscontestatio. Собственный разбор и приговор произойдет уже у третейского судьи (judex privatus), in judicio; производство же in jure является историческим отложением того времени, когда государственная власть ставила своей задачей только предотвратить возможную борьбу сторон и перевести спор на путь мирного разрешения. Вместе с тем опять-таки выясняется административно-полицейская цель начальственного участия магистрата.

Если pignoris capio и manus injectio возникли как формы для осуществления долговых претензий, то, напротив, несомненно древнейшей сферой legis actio sacramento были именно споры о вещи, то есть о праве собственности. Перенесение этой формы на иски из обязательств явилось продуктом уже дальнейшего развития.

В историческое время судьями in judicio являлись светские частные лица. Однако, название процессуального залога sacramentum и известие о том, что он шел первоначально в кассу понтификов, а также то обстоятельство, что в более позднее время словом sacramentum обозначается присяга солдат, - все это заставляет предполагать, что в эпоху доисторическую legis actio sacramento имела [с.71] иной характер. Sacramentum и здесь, вероятно, представляло присягу сторон: остановленные властью в начале борьбы, стороны подтверждали свои претензии присягой, и тогда естественно возникал вопрос, кто из них присягнул ложно, а это подлежало, как указано выше, суду понтификов. Признанный присягнувшим ложно должен был уплатить известный штраф, как сумму expiatio. По мере прогрессировавшей эмансипации светского права от сакрального эмансипировался и гражд. процесс: исчезла присяга, а прежний сакральный штраф превратился в денежный процессуальный залог; вместо понтификов судить in judicio стали светские judices privati.

Рассмотренные три формы legis actio являются древнейшими; своими корнями они уходят далеко вглубь доисторических времен. Напротив, две последние формы принадлежат уже к новейшим историческим наслоениям. Legis actio per judicis postulationem есть упрощенная форма, при помощи которой можно добиться приговора без риска для той или другой стороны потерять сумму процессуального залога, и именно этому обстоятельству она, вероятно, обязана своим происхождением. Legis actio per condictionem является уже бесспорным созданием республиканской эпохи.

Изложенный анализ древнеримских процессуальных форм показывает нам и в этой области переходную стадию: с одной стороны - сильны еще переживания времен примитивного самоуправства, с другой стороны - государственная власть уже начинает проявлять свою деятельность в смысле регламентирования частных отношений. Во всех областях мы присутствуем при зарождении правового порядка, при его первых, еще нерешительных шагах.

9. ТАК НАЗЫВАЕМАЯ РЕФОРМА СЕРВИЯ ТУЛЛИЯ И ПАДЕНИЕ ЦАРСКОЙ ВЛАСТИ

Эпоха, которую мы охватываем общими скобками под именем царского периода, отнюдь не является временем какой-либо неподвижности; на протяжении этого периода происходили, конечно, разнообразные изменения в общественной жизни и в правовом [с.72] строе. Однако, наступило время, когда жизнь стала в радикальное противоречие с самыми основами этого строя и потребовала радикальных реформ. И действительно, римское предание сообщает нам о таких реформах, приписывая их предпоследнему царю - Сервию Туллию. Так же, как и многое другое, это предание современными историками, однако, подвергается критике и сомнению.

Некоторые из ученых относят эти реформы уже к республиканскому периоду; думают даже, что они являются не продуктом единого законодательного акта, а суммой многих частичных изменений. Но если а priori можно предположить, что римское предание изображает нам ход реформ не совсем так, как было в действительности, то, с другой стороны, и предлагаемые взамен гипотезы современных ученых нередко очень рискованны и мало убедительны.

Как было указано выше, древнеримский общественный и государственный строй был всецело рассчитан на коренных, изначальных жителей общины, опирался на их родовую организацию. Позднейшие переселенцы, плебеи, стоя вне патрицианских родовых связей, стояли и вне политической жизни: они не принимали участия в решении общественных дел, но зато не несли и общегражданских повинностей - военной, податной и т. д. Это были своего рода "захребетники", "Hintersassen" общины, для которых de jure Рим оставался чужбиной.

Такое положение дел могло не возбуждать внимания лишь в те времена, когда подавляющим элементом населения были патриции, а класс пришельцев-плебеев был немногочислен. Когда же этот последний класс значительно разросся и пустил прочные корни в Риме, его изолированное положение делалось все более и более общественной аномалией. С одной стороны, сами патриции мало-помалу привыкают смотреть на плебеев, как на постоянную составную часть римского населения; с другой стороны, плебеи, для которых интересы их новой отчизны, Рима, делаются все более и более небезразличными, начинают обнаруживать стремление к участию в общинных делах.

Существует предание, что уже Тарквиний Приск имел мысль составить из плебеев новую (четвертую) трибу на равных правах с прежними, но его попытка разбилась о сопротивление жрецов. Пришлось остановиться на компромиссе: из среды плебеев были выбраны некоторые familiae и включены под именем gentes minores в состав прежних трех триб. Насколько достоверно это предание, трудно сказать. Gentes minores действительно существуют впоследствии среди патрицианских родов, но таково ли их происхождение, как говорит римское предание, неизвестно. Как бы то ни было, если даже реформа Тарквиния Приска подлинная историческая правда и если она действительно имела в виду плебеев, - она не изменила основных принципов государственного строя, а только пополнила старые организации новыми лицами.