Правовой статус арбитражного управляющего в процедуре банкротства

Лицо, назначенное арбитражным судом в качестве исполняющего обязанности руководителя должника, также может быть отстранено от исполнения обязанностей руководителя должника по тем же основаниям, что и руководитель. Порядок назначения нового лица, исполняющего обязанности руководителя должника, совпадает с порядком, описанным выше.

В ходе финансового оздоровления органы управления должника также продолжают осуществлять свои полномочия, но с ограничениями, установленными Законом о банкротстве.

Руководитель должника в ходе процедуры финансового оздоровления также может быть отстранен от должности, но круг лиц, имеющих право обратиться в арбитражный суд с подобным ходатайством, расширен по сравнению с кругом лиц, обладающих таким правом при проведении процедуры наблюдения. Так, согласно п. 2 ст. 82 Закона о банкротстве арбитражный суд может отстранить руководителя должника от должности на основании ходатайства собрания кредиторов, административного управляющего или лиц, предоставивших обеспечение.

При этом и основания для отстранения руководителя иные, чем аналогичные основания, характерные для процедуры наблюдения, а именно: ненадлежащее исполнение руководителем должника плана финансового оздоровления; совершение руководителем должника действий, нарушающих права и законные интересы кредиторов и (или) предоставивших обеспечение лиц.

Порядок отстранения руководителя должника от должности в ходе процедуры финансового оздоровления совпадает с порядком отстранения руководителя должника от должности в ходе наблюдения.

Что касается полномочий административного управляющего, то они носят в основном «контролирующий» характер и также не позволяют принимать какие-либо значимые для должника решения о содержании его хозяйственной деятельности. Вместе с тем административный управляющий может повлиять на принятие таких решений органами управления должника, так как ряд сделок, перечисленных в п. 4 ст. 82 Закона о банкротстве, может совершаться должником только с согласия административного управляющего.

С момента введения внешнего управления полномочия руководителя должника и органов управления должника прекращаются, их полномочия переходят к внешнему управляющему, за исключением следующих полномочий:

- о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала;

- об определении количества, номинальной стоимости объявленных акций;

- об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций;

- об обращении с ходатайством к собранию кредиторов о включении в план внешнего управления возможности дополнительной эмиссии акций;

- об определении порядка ведения общего собрания акционеров;

- об обращении с ходатайством о продаже предприятия должника;

- о замещении активов должника;

- об избрании представителя учредителей (участников) должника;

- о заключении соглашения между третьим лицом или третьими лицами и органами управления должника, уполномоченными в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении крупных сделок, об условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника;

- иные необходимые для размещения дополнительных обыкновенных акций должника решения.

С даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия, за исключением полномочий органов управления должника, уполномоченных в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении крупных сделок, принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника. При этом полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены Законом о банкротстве, осуществляет конкурсный управляющий [30].

1.5 Привлечение арбитражным управляющим иных лиц для обеспечения своих полномочий

Согласно п. 3 ст. 24 Закона о банкротстве арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, имеет право привлекать для обеспечения осуществления своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, собранием кредиторов или соглашением кредиторов.

В соответствии с п. 1 ст. 59 Закона о банкротстве расходы на оплату услуг лиц, привлекаемых арбитражными управляющими для обеспечения исполнения своей деятельности, относятся на имущество должника и возмещаются за счет этого имущества вне очереди.

Таким образом, арбитражный управляющий, являясь индивидуальным предпринимателем и будучи заинтересованным в качественном и эффективном выполнении возложенных на него Законом о банкротстве полномочий, вправе привлекать по своему усмотрению и в случае осознания необходимости в этом лиц, которые будут сказывать помощь арбитражному управляющему в его деятельности по проведению процедур банкротства (чаще всего это специалисты в области экономики, права, бухгалтерского учета и другие).

При этом арбитражный управляющий несет расходы по оплате услуг таких лиц. Естественно, что арбитражный управляющий заинтересован в возмещении таких расходов. Однако собрание кредиторов вправе отказать ему в возмещении расходов, связанных с привлечением иных лиц для обеспечения осуществления полномочий арбитражного управляющего. В связи с этим целесообразно представлять собранию кредиторов предложения о привлечении иных лиц с целью получения их разрешения на оплату деятельности таких лиц за счет имущества должника.

В Законе о банкротстве не указано, какие правоотношения должны возникать между арбитражным управляющим и привлекаемыми лицами: трудовые или гражданско-правовые. В связи с этим данный вопрос решается в зависимости от желания самого арбитражного управляющего, так как он как индивидуальный предприниматель вправе заключать и трудовые, и гражданско-правовые договоры [26].

1.6 Прекращение полномочий арбитражного управляющего

Арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, действует в течение всего срока проведения процедуры банкротства. Полномочия арбитражного управляющего прекращаются в связи с завершением процедуры банкротства в момент вынесения арбитражным судом соответствующего судебного акта. Однако полномочия арбитражного управляющего могут быть прекращены досрочно. Досрочное прекращение полномочий арбитражного управляющего может носить как добровольный, так и принудительный характер.

При добровольном (со стороны арбитражного управляющего) прекращении обязанностей арбитражный управляющий подает в арбитражный суд заявление о досрочном прекращении исполнения своих обязанностей.

Принудительное прекращение исполнения обязанностей арбитражного управляющего связано с некоторыми нарушениями в его деятельности.

Так, согласно п. 2 ст. 65 Закона о банкротстве временный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей временного управляющего:

а) в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение временным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов;

б) в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица временным управляющим, в том числе в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица временным управляющим;

в) в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

Представляется, что под обстоятельствами, препятствовавшими утверждению лица временным управляющим, следует понимать несоответствие кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, установленным ст. 20 Закона о банкротстве, а также дополнительным требованиям, предъявляемым законодательством или лицами, имеющими право предъявлять такие требования.

В том случае, если на момент утверждения арбитражный управляющий соответствовал указанным выше требованиям, в период исполнения своих обязанностей он может перестать им соответствовать. Например, у него истечет срок действия договора страхования ответственности арбитражного управляющего либо он получит судимость.

Согласно п. 5 ст. 83 Закона о банкротстве административный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей административного управляющего:

а) на основании решения собрания кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на административного управляющего обязанностей, установленных указанным Законом;

б) в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение административным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов;

в) в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица административным управляющим, в том числе в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица административным управляющим;

г) в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

Согласно п. 1 ст. 98 Закона о банкротстве внешний управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей внешнего управляющего:

а) на основании решения собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения внешним управляющим возложенных на него обязанностей или невыполнения предусмотренных планом внешнего управления мер по восстановлению платежеспособности;

б) в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение внешним управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов;

в) в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица внешним управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица внешним управляющим;

г) в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

Согласно п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего:

а) на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей;

б) в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов;

в) в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица конкурсным управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица конкурсным управляющим [26].

2. Проблемы правового статуса арбитражных управляющих в процедуре банкротства и пути их решения

2.1 Проблема о невозможности назначить арбитражного управляющего в делах о несостоятельности кредитных организаций

С проблемой назначения арбитражного управляющего суд сталкивается уже при принятии заявления о признании банка-должника банкротом. Пункт 3 ст. 41 общего Закона о несостоятельности и ст. 41 Закона о несостоятельности кредитных организаций в императивном порядке требуют, чтобы временный управляющий был назначен судом одновременно с принятием заявления и введением наблюдения в отношении должника. Отложение вопроса о назначении временного управляющего согласно общему Закону о несостоятельности возможна на срок не более 10 дней. В то же время законодательство о несостоятельности по общему правилу не возлагает обязанности представить кандидата в управляющие, уже аттестованного Банком России, непосредственно на самого заявителя. Если кандидатура не представлена заявителем, суд не вправе возвратить заявление о признании должника банкротом или отказать в его принятии. Из пункта 1 ст. 59 Закона о несостоятельности следует, что в таком случае именно суд обязан подобрать надлежащего кандидата в управляющие. При этом жесткий срок, установленный для этого Законом, он составляет 10 дней. Пункт 4.9 Положения Банка России №146-П предусматривает, что рабочий аппарат аттестационной комиссии обязан рассмотреть заявление кандидата в течение 30 рабочих дней со дня поступления его в Банк России (территориальное учреждение Банка России). Если же по вине самого кандидата его заявление об аттестации будет возвращено без рассмотрения в связи с неполным перечнем представленных документов или их ненадлежащим оформлением либо Банк России посчитает кандидата недостаточно компетентным и откажет в выдаче аттестата, тогда срок назначения управляющего увеличится еще больше. Таким образом, нарушение сроков назначения временного управляющего неизбежно во всех случаях, когда заявитель не представляет кандидата в управляющие, уже имеющего аттестат Банка России, одновременно с заявлением о признании должника банкротом. И здесь у суда есть только два варианта действий, но оба он и неминуемо затягивают сроки наблюдения.

а) Суд, приняв заявление о признании банка банкротом, вводит наблюдение, иногда приостанавливая производство по делу до представления ему кандидата в управляющие, имеющего аттестат Банка России на данный банк. Сроки приостановления производства в отдельных случаях составляли несколько месяцев, При этом следует отметить, что ни законодательство о банкротстве, ни АПК РФ (ст. 81 и 83) такого основания для приостановления производства по делу, как отсутствие кандидатуры временного управляющего, не предусматривают.

б) Производство по делу не приостанавливается одновременное принятием заявления, но суд назначает отдельное заседание для рассмотрения вопроса о кандидатуре управляющего. Обязанность представить кандидатуру возлагается определением суда на заявителя. Обычно данный вариант действий выбирается судом, когда заявителем является Банк России. Однако он не всегда выполняет определение суда о представлении тому к назначенному заседанию кандидата с надлежащим аттестатом, и тогда заседание вновь откладывается.

Как показал анализ практики по делам о банкротстве кредитных организаций, даже будучи заявителем по делу, Центральный банк не всегда представляет кандидатуру управляющего одновременно с подачей заявления. Возникают трудности с представлением кандидатуры и в дальнейшем, даже если суд в своем определении обязал Центральный банк представить ее. Действительно, прямых указаний на такую обязанность Банка России, даже когда тот сам является заявителем, закон не содержит. Пункт 3 ст. 39 Закона о несостоятельности кредитных организаций указывает, что Центральный банк «при подаче заявлений о признании кредитной организации банкротом может представить в арбитражный суд кандидатуры арбитражного управляющего». Именно «может», а не «обязан». Однако суд, обязывая Банк России своим определением представить кандидатуру, исходит из недопустимости затягивания сроков наблюдения, а также из того, что в силу ст. 6 Закона о несостоятельности кредитных организаций именно Центральный банк обладает всей полнотой информации об арбитражных управляющих кредитных организация, определяет квалификационные требования, осуществляет выдачу аттестатов арбитражным управляющим и т.д. Поэтому суд исходит из того, что Банку России как органу, непосредственно управомоченному проводить аттестацию, не составляет труда представить суду надлежащую кандидатуру. Учитывая необходимость соблюдения сроков производства по делу, целесообразно, чтобы кандидатура управляющего представлялась Банком России одновременно с заявлением или в кратчайшие сроки после его принятия, хотя закон и не возлагает на него такой обязанности.

С аналогичной проблемой суд сталкивается при назначении конкурсного управляющего. И главной причиной является отсутствие у кандидата аттестата Банка России. В практике можно обнаружить примеры, когда суд вынужден направлять в Центральный банк запрос о выдаче тому или иному кандидату аттестата Банка России, вступать с ним в длительную переписку поданному вопросу, хотя законодательство не возлагает на суд такую обязанность и никак ее не регламентирует.

В тех случаях, когда банкротство банка осуществляется по общей процедуре, действует общее правило, установленное п. 4 ст. 67 Закона о несостоятельности. До назначения конкурсного управляющего временный управляющий продолжает осуществлять свои обязанности. На практике это означает, что он проводит конкурсное производство до назначения в надлежащем порядке конкурсного управляющего.

Если же суд считает нужным заменить ранее назначенного конкурсного управляющего, но не может этого сделать из-за отсутствия кандидатов, имеющих аттестат на данный банк, то процедура конкурсного производства оказывается просто-напросто в «подвешенном» состоянии: прежний управляющий продолжает исполнять свои обязанности вплоть до назначения нового лица, но у него уже нет заинтересованности в добросовестном проведении конкурсного производства, Кроме затягивания производства по делу, подобная ситуация еще и способствует различного рода злоупотреблениям со стороны управляющего [17, с. 85].

2.2 Некоторые текущие проблемы банкротства

2.2.1 Отсутствие судимости у арбитражных управляющих

Назовем одну из проблем, может быть, не самую актуальную, но в достаточной степени характеризующую небрежность законодателя при подготовке Закона о банкротстве. В практике возник вопрос: могут ли стать арбитражными управляющими лица, имевшие судимость в прошлом? Что вообще означает термин «имеющие судимость»? Если судимость уже снята и человек больше не совершал преступлений, казалось бы, ответ на вопрос лежит на поверхности: человек чист перед законом, он признается несудимым.

Однако более детальное изучение показало, что проблема все-таки существует: обращение к отечественным законодательным актам выявило очень интересные моменты. Какие-то законы прямо устанавливают для отдельных лиц ограничения даже на тот случай, если эти лица имели судимость в прошлом, то есть факт снятия судимости или ее погашения на наличие ограничения не оказывает влияния. Такое положение есть, например, в ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации», прокурором не может быть лицо, которое хоть раз привлекалось к ответственности, то есть неважно, снята или погашена судимость. В других случаях законодатель вводит ограничение для лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость. Из такой формулировки становится понятно, что после снятия судимости ограничение на лицо не распространяется, даже при том, что оно когда-то было судимым. Казалось бы, что мешало законодателю прямо высказать свою позицию и записать «лица, имеющие неснятую или непогашенную судимость» или «лица, имеющие или имевшие судимость»? Однако он этого не сделал, спровоцировав тем самым неизбежные расхождения в судебной практике.

Вопрос был вынесен на обсуждение Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ с запросом мнения Верховного Суда РФ. В поступившем ответе указано, что следует предпочесть вариант толкования, в наименьшей степени ограничивающий права управляющих: если судимость снять или погашена в установленном порядке, суд обязан утвердить арбитражного управляющего, занимающего более высокое место в списке кандидатур, представленных саморегулируемой организацией арбитражных управляющих.

Большинство выступивших поддержали мнение, которое было высказано Верховным Судом РФ, поэтому при возникновении затруднений по изложенному вопросу судам целесообразно придерживаться единообразной практики, не утверждая лишь тех арбитражных управляющих, судимость которых не снята или не погашена в установленном порядке.

Однако нельзя не признать, что осуществление такого подхода чревато неблагоприятными последствиями. Представим себе такую ситуацию арбитражный управляющий допустил настолько серьезные злоупотребления в деле о банкротстве крупной организации, которая имеет ключевое значение для экономики данного субъекта федерации, что его приговорили к лишений свободы. Что происходит через 3-4 года? В тот же суд поступает список кандидатур для утверждения на не менее значимое предприятие и первым в списке значится это самое лицо, скандальная слава которого хорошо известна судьям. Отбыв половину срока, это лицо было освобождено условно-досрочно за примерное поведение, а еще через несколько месяцев определением народного суда с него была снята судимость. Допустим, что народный суд не проверял, к каким последствиям может привести отмена судимости, более того, народным суд мог допустить ошибку, но исправить ничего нельзя: обжаловать определение суда вправе только прокурор, даже кредиторы по делу о банкротстве, заинтересованные в надлежащей подготовке, не могут добиваться этого. В результате арбитражный суд, уверенный в абсолютной непригодности данного лица, не имеет оснований для отказа в утверждении. Понятны попытки суда истолковать какую-либо норму из ст. 20 Закона о банкротстве таким образом, чтобы не допустить утверждения кандидатуры ранее осужденного лица, и самой удачной показалась норма о судимости. При наличии в Законе большей степени судейского усмотрения при назначении управляющих вопрос даже не возник бы.

Таким образом, законодатель «виноват» в появлении проблемы не только по причине неудачных формулировок конкретных норм, но и с точки зрения неправильной расстановки акцентов - суды лишены возможности не соглашаться с кандидатурами, представленными СРО, по уважительным причинам. Можно подумать, что законодатель считал систему СРО кристально прозрачной и не способной допустить ошибку при представлении кандидатур. Жизнь показывает, что все иначе.

Процедуры банкротства, в особенности внешнее управление и конкурсное производство, - это столь ответственная работа, что допущенные ошибки могут оказаться непоправимыми. Если предприятие остановит свою деятельность и потеряет основные средства производства, никакое привлечение к ответственности ошибочно назначенного управляющего уже не поможет [22, c. 92].

2.2.2 Проблематика оспаривания сделок с заинтересованными лицами

Арбитражный управляющий (внешний или конкурсный) может потребовать от своего имени признания недействительной сделки, совершенной должником с заинтересованным лицом, если в результате исполнения указанной сделки кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки. Данная сделка является оспоримой.

9 декабря 2003 года Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял постановление №10208/03, суть которого состоит в следующем. Юридическое лицо (должник) совершило сделку с лицом, которое обладало Признаками заинтересованного лица по смыслу ФЗ «Об акционерные общества». Срок на оспаривание такой сделки - один год, и этот срок прошел до того, как было назначено внешнее управление в деле о банкротстве должника Вопрос: подлежит ли удовлетворению иск внешнего управляющего о признании сделки недействительной, если другая сторона заявит о пропуске истцом срока исковой данности? Президиум указал, что срок давности должен исчисляться с момента назначения внешнего управляющего.

После ознакомления с данным постановлением у некоторых судей возникло сомнение, не присутствовало ли в данном судебном акте расширительное толкование закона, то есть допускается повторное исчисление срока исковой давности, который уже истек.

Полагаем, что никакой особенной проблемы нет, и Высший Арбитражный Суд РФ принял правильное по существу решение. Следует различать срок на оспаривание сделок с заинтересованностью, который установлен в законодательстве об акционерных обществах, и срок на оспаривание похожих сделок по законодательству о банкротстве. Если прошел год, определенный корпоративным законодательством, то никто не может признать сделку недействительной от имени должника (если другая сторона заявит о пропуске фока). Но срок на оспаривание по основаниям, установленным Законом о банкротстве, начинает исчисляться не ранее назначения внешнего управляющего, поскольку иск о признании такой сделки недействительной он заявляет от своего имени, а не от имени должника (абз. 2 п. 7 ст. 103 Закона о банкротстве) Замечу, что в Законе о банкротстве есть дополнительный и самый важный признак сделок с заинтересованными лицами: эти сделки повлекли убытки или могут причинить убытки, хотя при этом круг лиц дан в ст. 19 более узко, чем в корпоративном законодательстве. Таким образом, в п. 2 ст. 103 Закона речь идет не о сделках, которые нарушают ФЗ об Акционерных Обществах, а о сделках, нарушающих именно Закон о банкротстве.

Здесь лежит ключ к пониманию принятого постановления высшей судебной инстанции.

В развитие этой темы можно поднять несколько дополнительных вопросов, которые не исследовались в названном деле. Первый вопрос касается начального момента для исчисления срока исковой давности.

По общему правилу этот срок начинает течь с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (в данном случае - о наличии сделки с заинтересованностью, которую может оспаривать внешний управляющий). Исходя из этого момент начала срока исковой давности не всегда будет совпадать с моментом утверждения управляющего арбитражным судом. Одно дело, когда внешним управляющим утверждается лицо, работавшее временным управляющим на том же предприятии-должнике. В этом случае, скорее всего, можно вести речь о презумпции знания или обязанности знания о сделке с заинтересованностью.

Другое дело, если внешним управляющим утверждается новый человек, которому требуется определенное время на ознакомление с документацией должника (чем больше документов, тем больше времени ему требуется). В данном случае, вполне возможно, следует признать наличие у него разумного срока (в каждых обстоятельствах - своего), по прошествии которого суд сможет утверждать, что управляющий должен знать о своем праве на предъявление иска об оспаривании сделки.

Могут возразить, что этот подход приведет к неопределенности, однако это возражение можно переадресовать законодателю, который в виде общего правила установил именно такое «зыбкое» основание как «узнал или должен был узнать».

В перспективе законодатель может избрать более жесткий подход, императивно установив, что срок течет с момента утверждения управляющего, но более предпочтительным представляется подход, известный современному германскому законодательству устанавливается достаточно короткий срок, которой исчисляется, если будет доказан момент, когда истец (управляющий) узнал или реально должен был узнать о своем праве на иск, и достаточно продолжительный срок, исчисляемый с момента, когда возникли определенные объективные предпосылки (в нашем случае - утверждение управляющего).

Такое основание для оспаривания сделки, как заинтересованность в ней, может быть достаточно неочевидным для управляющего (например, если сделка заключена с сестрой должника - индивидуального предпринимателя, которая носит фамилию мужа, и в других случаях), поэтому сроки должны быть достаточными для проверки.

Из этого можно сделать вывод, что срок давности начинает течь не ранее того, как управляющий узнает (должен узнать) не только о самом факте сделки, но и о такой ее характеристике как заинтересованность должника.

Второй вопрос сводится к тому, как быть в ситуации, когда вместо одного внешнего управляющего утверждается другой. Неважно, по какой причине это происходит - отстранение, освобождение, смерть и проч. Есть ли здесь своеобразное «правопреемство», то есть прошедшее время должно засчитываться и в отношении нового управляющего или срок исковой давности должен течь заново? Закон не дает ответ, поэтому решать подобного рода ситуацию судам придется, прибегая к общему смыслу законодательства о банкротстве и взвешивая встречные интересы кредиторов должника, с одной стороны, и затрагиваемого третьего лица (контрагента должника по сделке с заинтересованностью) - с другой.

Больше оснований для того, чтобы предпочесть вариант, при котором «правопреемство» существовало бы. Во-первых, Закон о банкротстве содержит норму, в которой указывает на правопреемство. Согласно п. 9 ст. 20 утвержденные арбитражным судом арбитражные управляющие являются процессуальными правопреемниками предыдущих арбитражных управляющих. Здесь речь идет о процессуальном правопреемстве, то есть о случае, когда первый управляющий выступил в суде от своего имени. Однако, с одной стороны, право на предъявление иска (в данном случае - о признании оспоримой сделки недействительной) в каком-то смысле тоже является процессуальным (как право на иск), а с другой - процессуальное правопреемство предполагает какую-то материально-правовую основу. Это значит, что даже если Закон умалчивает, что это за основа, она, тем не менее, продолжает существовать.

Таким образом, материальное правопреемство среди арбитражных управляющих также присутствует.

Во-вторых, Закон устанавливает достаточно краткие сроки на оспаривание сделок, имея в виду защитить интересы третьих лиц, выступивших контрагентами должника (пусть эта сделка и оказалась потом «с заинтересованностью»). Если допустить бесконечные перерывы течения срока давности по причинам, которые относятся к должнику, но никоим образом не связаны с его контрагентом, это может оказаться излишне жестким и несправедливым подходом, а также будет порождать соответствующие злоупотребления.

Таким образом, риск недобросовестности арбитражного управляющего должны нести лица, имеющие возможность воздействовать на него (кредиторы и уполномоченные органы). Этот риск состоит в том, что управляющий не предъявит иск, который с очевидностью следовало бы предъявить, или утаит от своего «правопреемника» известные ему сведения об оспоримых сделках и т.д.

И наконец, следует оценить «правопреемство» не внутри одной процедуры банкротства, а на стыке двух процедур, а именно внешнего управления и конкурсного производства. Сложность здесь связана с тем, что в главе о конкурсном производстве (п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве) сделана отсылка к ст. 103 Закона и тем самым установлено право конкурсного управляющего предъявлять те же самые иски, что мог предъявлять внешний управляющий.

Формально это независимое право, которое принадлежит конкурсному управляющему точно так же, как оно принадлежит внешнему управляющему, в том, что это в известном смысле самостоятельное право, не остается сомнений, если представить, что конкурсное производство вводится непосредственно после наблюдения, минуя стадию внешнего управления.

Вместе с тем может возникнуть достаточно странная ситуация, при которой внешней управляющий пропустит срок исковой давности и не оспорит сделку с заинтересованностью, а конкурсный управляющий таким правом (пусть своим, но таким же) воспользуемся. В самом остром и несправедливом по отношению к третьему лицу виде эта ситуация может проявиться в условиях, когда после процедуры внешнего управления конкурсным управляющим будет назначено то же лицо, которое осуществляло функции внешнего управляющего и пропустило срок исковой давности. Достаточно очевидно, что при таких обстоятельствах суды попытаются отыскать норму, на которую можно было бы сослаться, чтобы отказать управляющему в защите его права.

Автору статьи такую норму обнаружить не удалось, если не считать ст. 10 ГК РФ («Пределы осуществления гражданских прав»), где говорится о злоупотреблении правом. Определенная логика может присутствовать в рассуждениях насчет уже упоминавшегося правила из п. 9 ст. 20 Закона о банкротстве, поскольку одно и то же лицо не может быть правопреемником и правопредшественником, предпосылки для пропуска срока исковой давности, возникшие в лице управляющего, остаются у него, даже когда его утвердят в новом качестве.

Сложнее обстоит дело с разными лицами, выполняющими функции внешнего и конкурсного управляющих.

Конечно, если занять крайнюю позицию, что между внешним и конкурсным управляющим (если это разные лица) существует правопреемство, причем, как мы уже видели, не только процессуальное, но и материальное, проблема упрощается и появляется путь ее решения. Но это решение, как правило, будет не в интересах кредиторов, поскольку срок внешнего управления составляет полтора года, и, значит, в большинстве случаев этот срок давности успеет истечь к моменту прихода конкурсного управляющего, если внешний управляющий окажется недобросовестным и не предъявит иск. И опять получается, что риск недобросовестности управляющего ложится на кредиторов. Насколько это справедливо, вопрос политико-правовой оценки. Мы полагаем, что справедливо.

И кредиторы, и новый управляющий (в данном случае конкурсный) обладают правом предъявить к прежнему управляющему (соответственно внешнему), который ненадлежащим образом исполнял свои обязанности и не действовал в интересах кредиторов, иск о возмещении убытков [22, c. 100].

2.2.3 Отстранение управляющих - проблема переходного периода

Одна из насущных проблем связан с тем, что по ст. 20 Закона о банкротстве арбитражными управляющими не могут назначаться лица, не прошедшие стажировку, не являющиеся членами СРО и не сдавшие теоретический экзамен. Это правило не действовало в течение года с момента вступления Закона в силу. После 3 декабря 2003 года этот годичный срок прошел, а часть арбитражных управляющих не сдала экзамен. Почему? Потому что правомерно возмущение управляющих: когда арбитражный управляющий проработал несколько лет в этом качестве, а ему предлагают идти помощником стажироваться - чему он должен научиться? Или какой государственный экзамен он будет сдавать, когда у него за плечами десять успешных банкротств и никаких привлечений к ответственности?!

В то же время в Законе записано, что арбитражный управляющий подлежит отстранению, если он либо утвержден с нарушениями, либо эти нарушения (несоответствие требованиям, предъявляемые к арбитражным управляющим) появились потом. Означает ли это, что с 3 декабря 2003 года надо отстранять всех ранее назначенных арбитражных управляющих, если они не сдали экзамен, не стали членами СРО и т.п.?

На этот счет могут существовать две точки зрения.

Как показывает обсуждение на уровне Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, большая часть специалистов придерживается мнения о том, что к арбитражным управляющим, утвержденным в период с 3 декабря 2002 года по 3 декабря 2003 года, поскольку в тот момент не требовалось прохождения ими стажировки и сдача экзамена, должны применятся в части отстранения те же требования, которые действовали на момент их утверждения. Такое же правило должно действовать применительно к членству в саморегулируемой организации: если лицо назначено в то время, когда членство в СРО не было обязательным, в условиях, когда изменились, его отстранять нельзя.

Каковы аргументы против этой позиции? Они могут быть направлены только против одного из трех несоответствий, названых ранее, а именно членства СРО. Возможно, Закон о банкротстве имел в виду другое, поскольку такой вывод можно сделать из переходных положений: контроль за арбитражными управляющими, которые не вступили в члены саморегулируемой организации, Минюст России осуществляет в течение года с момента вступления в силу этого закона. Получается, что годичный срок, пока можно было не быть членом СРО, не сдавать экзамен и не проходить стажировку, согласован с годичным сроком, установленным для Минюста России. Следовательно, разработчики Закона, по-видимому, подразумевали, что до тех пор, пока все не вступят в СРО, контроль осуществляет непосредственно Минюст, потом все вступят и контролировать управляющих будет только их саморегулируемая организация [22, c. 96].

2.3 Замена арбитражного управляющего

Одним из способов замены арбитражного управляющего в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) предприятия является добровольное сложение им полномочий и назначение судом нового управляющего. Ряд правил такой замены установлен статьями 24, 45, 60 в главе «Общие положения» Федерального закона от 26 октября 2002 года №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Нормы, регулирующие данный вопрос, содержатся также в главах Закона «Финансовое оздоровление», «Внешнее управление», «Конкурсное производство» (ст. ст. 83, 97, 144), а вот глава «Наблюдение» обходит его своим вниманием.

Регулирование замены арбитражного управляющего в Законе о банкротстве имеет определенные пробелы, что создает проблемы не только для процедуры наблюдения, но и других процедур банкротства. Об этих проблемах и возможных путях их разрешения и пойдет речь в данной статье.

Изучение ст. ст. 83, 97, 144 Закона показывает, что для финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства предусмотрены одинаковые правила освобождения арбитражного управляющего в случае его добровольной отставки, которые сводятся к следующему. Арбитражный управляющий подает в суд заявление об освобождении его от исполнения обязанностей. Своим определением суд может удовлетворить заявление управляющего. Такое определение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано. Освобожденный от исполнения обязанностей арбитражный управляющий обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей и штампов, материальных и иных ценностей в течение трех дней вновь утвержденному внешнему управляющему. В отношении назначения нового управляющего ст. ст. 83, 97, 144 Закона о банкротстве содержат ссылку на ст. 45 «Порядок утверждения арбитражного управляющего».

Теперь перейдем к вопросам, возникающим по причине отсутствия в главе «Наблюдение» правил замены временного управляющего. Рассмотрим вопрос о самой возможности добровольной отставки временного управляющего. Основанием для сомнения служит то обстоятельство, что в главе «Наблюдение», в отличие от глав «Финансовое оздоровление», «Внешнее управление», «Конкурсное производство», об этом не говорится ни слова.

Согласно ст. 24 «Права и обязанности арбитражного управляющего» арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, имеет право подать в арбитражный суд заявление о досрочном прекращении исполнения своих обязанностей. Эта статья расположена в главе «Общие положения» и, значит, как имеющая общий характер, должна применяться во всех процедурах банкротства. Из этого следует, что принципиально Закон закрепляет возможность отставки временного управляющего по собственному желанию. Если такая возможность существует, то в каком порядке должно осуществляться освобождение? Отсутствие каких-либо указаний по данному вопросу в главе «Наблюдение» создает необходимость применения общих правил.

Статья 60 Закона устанавливает общие правила для рассмотрения любых заявлений, ходатайств арбитражных управляющих. Поэтому рассмотрение заявления арбитражного управляющего о добровольной отставке подлежит регулированию именно этой статьей с учетом специальных норы отдельных глав Закона, а также нормами АПК РФ, устанавливающими правила проведения судебного заседания (ст. 154,155 и др.):

а) рассмотрение заявления арбитражного управляющего осуществляется судьей единолично;

б) вопрос должен быть рассмотрен не позднее чем через месяц с даты получения заявления управляющего;

в) в судебном заседании ведется протокол;

г) по результатам рассмотрения заявления арбитражного управляющего выносится определение.

Подробнее стоит остановиться на проблемах, вызванных тем, что добровольная отставка временного управляющего регулируется только нормами общих положений Закона в отличие от отставки других арбитражных управляющих.

1) В ст. 60 Закона не сказано о моменте исполнения определения суда. Зато согласно ст. ст. 83, 97, 144 определение об освобождении соответственно административного, внешнего, конкурсного управляющего подлежит немедленному исполнению.

Отсутствие подобного указания в главе «Наблюдение» приводит к необходимости применения общего правила арбитражного процессуального законодательства. Такое правило установлено ст. 187 АПК РФ «Исполнение определения», определение, вынесенное арбитражным судом, исполняется немедленно, если иное не установлено АПК РФ или арбитражным судом. Из этого можно заключить, что у суда есть возможность отложить исполнение определения об освобождении от исполнения обязанностей временного управляющего. Это абсолютно нелогично, так как смысл освобождения управляющего от исполнения обязанностей заключается в реальном исключении возможности управляющего реализовывать права и обязанности, закрепленные за ним Законом. Представляется, что в данном вопросе в процедуре наблюдения регулирование должно быть таким же, как при других процедурах банкротства.

2) В. ст. ст. 83, 97, 144 Закона установлено, что определение об освобождении административного, внешнего, конкурсного управляющего от исполнения обязанностей может быть обжаловано. Такое указание обязывает применять ч. 3 ст. 223 АПК РФ, где установлено, что определения, которые выносятся арбитражным судом при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) и обжалование которых предусмотрено АПК РФ и иными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, могут быть обжалованы в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня их вынесения.

Таким образом, имеется возможность апелляционного обжалования определения об освобождении от исполнения обязанностей административного, внешнего, конкурсного управляющего со специальным, десятидневным сроком обжалования, а затем и обжалования в кассационном порядке.

Отсутствие в главе «Наблюдение» указания на возможность обжалования определения об освобождении от исполнения обязанностей временного управляющего приводит к необходимости применять общую норму абз. 4 п. 1 ст. 60 Закона, где предусмотрено, что определение, вынесенное по заявление арбитражного управляющего, может быть обжаловано в порядке и в сроки, установленные Законом.

Порядок пересмотра определений, вынесенных в деле о банкротстве, регулируется в общем виде ст. 61 Закона. Эта статья допускает только два варианта обжалования определений. Для определений, касающиеся установления размеров требований кредиторов, обжалование осуществляется в соответствии с АПК РФ (п. 2 ст. 61 Закона), то есть по ст. 223 АПК РФ. Для иных определений арбитражного суда, которые приняты в рамках дела о банкротстве, но не предусмотрены АПК РФ и в отношении которых не установлено, что они подлежат обжалованию, обжалование осуществляется только в апелляционном порядке не позднее чем через четырнадцать дней со дня принятия определения (п. 3 ст. 61 Закона).

Но тот факт, что Закон о банкротстве в п. 1 ст. 60 отсылает к другим нормам данного Закона и при этом таких норм не вводит, создает некоторую неопределенность в рассматриваемом вопросе.

Представляется, что в отношении определения об освобождении временного управляющего от исполнения обязанностей в связи с добровольной отставкой нужно применять ч. 3 ст. 223 АПК РФ несмотря на указание ст. 60 Закона об обжаловании в порядке, предусмотренном самим Законом Обоснованием такого вывода служит следующее обстоятельство. Только закрепление в Законе порядка и сроков обжалования определения, вынесенного по ст. 60 Закона о банкротстве, можно признать установлением в Законе особенностей, которые исключали бы применение правил ч. 3 ст. 223 АПК РФ, - видь согласно п. 1 ст. 32 Закона о банкротстве дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом. Таким образом, поскольку особенностей обжалования определения, вынесенного по ст. 60, Закон не установил, применению подлежит АПК РФ.

Существующая неопределенность была бы снята включением в главу «Наблюдение» нормы, аналогичной содержащемся в главах, которые регулируют другие процедуры банкротства, которая закрепляла бы возможность обжалования определения, что автоматически влекло бы применение ст. 223 АПК РФ.

3) Отсутствие в данной главе указания на обязанность освобожденного временного управляющего обеспечить передачу документации, печатей, ценностей вновь утвержденному управляющему может привести к соответствующим злоупотреблениям и серьезным неблагоприятным последствиям для процедуры банкротства предприятия в целом. Поэтому главу «Наблюдение», по моему мнению, необходимо дополнить нормой, аналогичной тем, что содержатся в статьях 83, 97, 144 Закона

Представляется, что в Законе о банкротстве недостаточно полно урегулировано добровольное сложение полномочий управляющим в других процедурах банкротства.

а) В ст. 60 Закона о банкротстве ничего не сказано о лицах, которые должны быть извещены о заседании по рассмотрению заявлений, ходатайств арбитражного управляющего. Нет и какой-либо иной статьи общего характера, которая определяла бы, какие Лица должны быть навещены о судебном заседании по делу о банкротстве.

В отсутствие специальных норм Закона должны применяться нормы АПК РФ (ч. 1 ст. 223) О любом судебном заседании извещаются лица, участвующие в деле (ч. 1 ст. 153) Следовательно, и о заседании по вопросу об освобождении арбитражного управляющего необходимо извещать лиц, участвующих в деле о банкротстве Данный вывод косвенно подтверждается также следующим. О судебном извещении Закон упоминает всего в шести статьях - ст. ст. 42, 48, 69, 88, 158, 165 Анализ этих статей показывает, что указание на необходимость судебного извещения связано, как правило, с ситуациями, когда в перечне лиц, подлежащих извещению, названы не только те, которые согласно ст. 34 Закона являются лицами, участвующими в деле о банкротстве. Следовательно, Закон умалчивает о том, какие лица должны быть извещены о заседании, именно тогда, когда извещаться должны только лица, участвующие в деле (ст. 34).

б) Нельзя не отметить пробелы в регулировании порядка назначения нового арбитражного управляющего. Статьи 83, 97, 144 Закона по этому вопросу дают лишь ссылку на ст. 45, устанавливающую общий порядок утверждения арбитражного управляющего. Глава «Наблюдение» и такой ссылки не содержит, но вопрос о том, применяется ли ст. 45 Закона для утверждений временного управляющего, не должен возникать, ибо статья эта имеет общий характер, соответственно применяется и в наблюдении. Чтобы снять возможные вопросы, желательно главу «Наблюдение» дополнить ссылкой на указанную статью.

Однако само по себе применение ст. 45 не решает всех проблем, поскольку эта статья, как, впрочем, и другие статьи, Закона, не определяет, возможно ли, временное, до назначения нового арбитражного управляющего, исполнение обязанностей освобожденные управляющим, нет упоминания и о срокам назначения нового управляющего.

Если попытаться ответить на поставленные вопросы, первое, на что следует обратить внимание, - отсутствие в Законе фигуры «временно действующего арбитражного управляющего» наподобие «временных исполнительных органов», которые предусмотрены ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах». Из этого можно сделать заключение об отсутствии законной возможности назначения временно исполняющего обязанности арбитражного управляющего. Данный вывод подтверждается и рядом статей Закона. Так, содержание ст. 24 «Права и обязанности арбитражного управляющего» и ст. 34 «Лица, участвующие в деле о банкротстве» позволяет сделать вывод о том, что проводить процедуры банкротства может только законно утвержденный судом арбитражный управляющий. Например, согласно п. 3 ст. 2 арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, имеет право созывать собрание кредиторов, комитет кредиторов и т.д. Кроме того, в соответствии с п. 9 ст. 20 Закона только утвержденные арбитражным судом арбитражные управляющие являются процессуальными правопреемниками предыдущих арбитражных управляющих. А утвержден арбитражный управляющий может быть только в порядке ст. 45 Закона.

Лишь в исчерпывающем перечне случаев Закон прямо говорит о временном исполнении обязанностей арбитражным управляющим, а именно в ст. ст. 75, 83, 123. И все эти ситуации связаны с переходом из одной процедуры банкротства в другую. Например, согласно п. 3 ст. 123 в случае, если арбитражный суд принял решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства и утвердил конкурсным управляющим другое лицо или если невозможно утвердить конкурсного управляющего одновременно с принятием такого решения, внешний управляющий исполняет обязанности конкурсного управляющего до даты утверждения конкурсного управляющего.

Но в отношении случаев освобождения арбитражных управляющих от исполнения обязанностей Закон не предусматривает возможности временно возложить исполнение обязанностей на освобожденного арбитражного управляющего или на какое-либо иное лицо. Следовательно, можно сделать вывод о том, что освобождение арбитражного управляющего предполагает одновременно его замену на нового управляющего.

Данный вывод подтверждается также следующим.

Во-первых, в соответствии со ст. ст. 83, 97, 144 Закона определение об освобождении арбитражного управляющего подлежит немедленном исполнению. Странно было бы при существовании такого требования признать основанной на законе возможность для арбитражного управляющего, освобожденного от исполнения обязанностей, продолжать работу на предприятии-должнике в качестве арбитражного управляющего. В процедуре финансового оздоровления это противоречило бы также п. 2 ст. 83 Закона, согласно которому административный управляющий действует с даты его утверждения арбитражным судом до прекращения финансового оздоровления либо до его отстранения или освобождения арбитражным судом.