Упоминали о несуществующих договорах и английские ученые. Так, В. Ансон отмечал: «...выражение «ничтожный договор» ...обозначает положение, при котором вопреки намерению сторон договор не был заключен. Это выражение, хотя и ошибочное, кратко обозначает случай, когда имеет место внешняя видимость договора, на самом деле не существующего» Ансон В. Р. Основы договорного права / Под ред. Д. Ф. Рамзайцева; Пер. с англ. А.С.Александровского и др. 2007. С. 4.. Нетрудно заметить, что термины «ничтожный» и «незаключенный» договор в данном случае рассматриваются ученым как тождественные.

Таким образом, западно-европейские ученые не пришли к единому мнению относительно необходимости выделения категории несостоявшихся договоров.

Позиции современных ученых по вопросу соотношения недействительных и несостоявшихся (незаключенных) договоров также разделились. Одни исследователи выступают против выделения категории «несостоявшихся» (незаключенных) договоров. Эти авторы полагают, что незаключенный договор является сделкой, не соответствующей требованиям закона, которую следует считать ничтожной на основании ст. 168 ГК См., напр.: Семенов М.И. Действительность сделок (актуальные вопросы теории и практики) // Юрист. 2011. №4. С. 19; Берг О.В. Об отдельных вопросах признания сделок недействительными // Юрист. 2007. №9. С. 24; Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2008. С. 108; Баринов А. В. Заключение гражданско-правового договора в общем порядке: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Волгоград, 2009. С. 14; Добровольский В.И. Проблемы правовой квалификации незаключенной сделки // Арбитражная практика. 2006. №2. С.10-17; Тузов Д.О. Указ. соч. С. 57-84; Уруков В. Вопросы о незаключенном договоре // Право и экономика. 2006. №4. С. 28-35..

Так, по мнению О.В. Гутникова, и недействительные, и несостоявшиеся сделки являются действиями, направленными на правовые последствия, причем все они - юридические факты. Несостоявшиеся сделки как юридические факты - это разновидность недействительных сделок Гутников О.В. Указ. соч. С. 100-105..

Д.О. Тузов также категорически против разграничения незаключенных и недействительных договоров. По мнению ученого, концепция социального понятия сделки, на котором, как полагает автор, основано выделение категории несуществующих (незаключенных) договоров, является ошибочной. Ученый считает, что и недействительные, и незаключенные договоры юридическими фактами не являются, а значит, они юридически не существуют. Недействительность, по мнению автора, - не что иное, как юридическое несуществование, поэтому выделение указанной категории договоров теоретически несостоятельно, к тому же и законодатель не различает этих понятий Тузов Д.О. Указ. соч. С. 25-33..

Другая, более многочисленная группа авторов полагает, что недействительный и несостоявшийся (незаключенный) договор - разные правовые категории, с которыми закон связывает различные юридические последствия. Основные случаи, когда договор называют незаключенным (несостоявшимся) - те же, что выделялись советскими учеными:

- стороны не согласовали какое-либо существенное условие договора См., напр: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 310 (Автор главы - М.И. Брагинский); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 2008. С. 355 (Автор комментария к статье - O.H. Садиков.); Груздев В.В. Гражданско-правовое регулирование недействительных и несостоявшихся сделок // Право и экономика. 2010. №11. С. 25; Блинова М. А. Юридическая природа недействительной сделки и проблемы ее классификации на ничтожные и оспоримые // Вестник юридического института. 2011. № 2. С. 102.; Болтанова Е.С. Правовая интерпретация государственной регистрации договора // Журнал российского права. 2007. №1. С. 87; Коршунов Н. М. Сделки: Учебное пособие для вузов. M. 2008. С.43; Павлова И.Ю. Незаключенность или недействительность договора как последствия несоблюдения требований к форме и государственной регистрации договора // Государство и право. 2010. №10. С. 49-50.;

- не соблюдена форма договора, установленная законом См., напр.: Полонова Л.Б. О последствиях несоблюдения формы и требований о государственной регистрации сделок по отчуждению жилых помещений // Право и законность. Выпуск 2 / Под ред. И.Э. Звечаровского, А.И. Хаснутдинова. Иркутск, 2011. С. 28; Мельников B.C. Теоретические проблемы правового регулирования сделок (по современному гражданскому законодательству РФ): Автореф. дисс. докт. юрид. наук. М.,2008. С. 37. или соглашением сторон См., напр: Егоров Ю.П. Правовой режим сделок как средств индивидуального гражданско-правового регулирования: Автореф. дисс. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С.36; Болтанова Е.С. Указ. соч. С. 87.;

- в реальном договоре не произведена передача имущества См., напр.: См., напр: Брагинский М.И. Там же.392-293; Садиков O.H. Указ. соч. С. 472; Блинова М. А. Указ. соч. С. 102; Болтанова Е.С. Указ. соч. С.86-87; Коршунов H. M. Указ. соч. С.43.;

- на оферту не получен акцепт или получен неправильный акцепт См., напр.: Садиков O.H. Указ. соч. С. 472; Блинова М.А. Указ. соч. С. 102; Коршунов Н.М. Указ. соч. С. 43..

В качестве нового основания признания договора незаключенным выделено невыполнение требования о государственной регистрации договора, если закон не предусматривает на этот случаи его недействительность См., напр.: Болтанова Е.С. Указ. соч. С. 87; Чубаров В. В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Проблемы современного гражданского права. M., 2010. С. 169..

Предлагаются и другие варианты несостоявшихся договоров. Так, отмечается, что некоторые договоры «вообще не могли состояться в силу объективных причин (например, договор, заключенный между двумя обособленными подразделениями одного и того же юридического лица)» Груздев В.В. Указ. соч. С. 26.. Однако, если договор заключен, например, между филиалами юридического лица, и по нему передано имущество, это будет означать перемещение имущества в рамках одного субъекта гражданского права. Здесь неприменимы как нормы о последствиях недействительности сделок, так и нормы о неосновательном обогащении, на которые ссылается автор, подчеркивая отличие несостоявшихся договоров от недействительных Там же. С.27..

Иногда договоры называют незаключенными при ненаступлении условия, которое являлось бы моментом возникновения прав и обязанностей. Приводится пример, когда стороны установили, что договор уступки вступает в законную силу с момента предоставления ответчиком документов, перечисленных в договоре. Поскольку документы переданы не были, по мнению суда, договор «нельзя считать вступившим в законную силу, в связи с чем необходимо признать такой договор незаключенным» Анохин В. Недействительность сделок в практике арбитражного суда // Хозяйство и право. 2011. №8. С. 90..

Один из основных аргументов, приводимых в литературе в пользу разграничения недействительных и несостоявшихся договоров, состоит в том, что несостоявшаяся сделка, в отличие от недействительной, не является юридическим фактом и не влечет никаких юридических последствий. Так, по мнению М.И. Брагинского, если договор является незаключенным, «отсутствует соответствующий юридический факт (договор-сделка), а значит, не возникают последствия этого факта (договор - правоотношение)», «...несостоявшийся договор («незаключенный договор») - это всегда «ничто», а недействительный - может быть «нечто», имея в виду те специальные последствия, которые указаны в законе на этот счет», - отмечает автор Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 310.. Однако ученый не объясняет, почему сделка отсутствует именно в указанных им случаях. Сама по себе констатация этого факта не является достаточной для разграничения научных понятий. Кроме того, можно поставить под сомнение и то, что недействительная сделка всегда влечет правовые последствия. Ответ на последний вопрос будет дан в нашем дальнейшем изложении.

Схожего мнения придерживаются многие другие авторы См., напр.: Груздев В.В. Указ. соч. С. 27; Мельников B.C. Указ. соч. С. 36; Павлова И.Ю. Указ. соч. С. 49-50; Смольков C.H. Недействительность сделки: Вопросы теории и практики: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 2009. С. 7.. Однако они концентрируют свое внимание исключительно на правовых последствиях данных сделок, даже не упоминая о том, почему эти последствия должны различаться. Так, отмечается: «...в качестве критерия разграничения сделок на недействительные и несостоявшиеся выступает их общая способность порождать гражданско-правовые последствия...» Груздев В.В. Указ. соч. С. 27. «Различие между незаключенностью и недействительностью можно проводить и по их последствиям..., - указывается другими учеными (Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальныс и реальные договоры в гражданском праве. Изд. 2-е, М., 2009. С. 60).. Здесь вызывает возражение прежде всего сам критерий разграничения. Таковым может являться только сущностное различие явлений, которое и служит предпосылкой разных правовых последствий. Последние можно рассматривать исключительно как следствие такого разграничения, но не как его причину. Если прийти к выводу об отсутствии необходимости различать указанные категории сделок, вопрос о разграничении правовых последствий отпадет сам собой.

О.Н. Садиков отмечает, что несостоявшиеся договоры «не возникают ввиду отсутствия предусмотренных правом общих условий, необходимых для совершения сделки». Ученый выдвигает следующие аргументы в пользу самостоятельности этой категории:

для некоторых сделок, лишенных юридической силы, в ГК включены специальные нормы, которые содержат специальную терминологию;

по пути разграничения недействительных и несостоявшихся сделок идет практика авторитетных юрисдикционных органов;

между указанными сделками существуют различия в фактическом составе;

подобное разграничение «лежит в русле современных тенденций развития гражданско-правового регулирования, которое постепенно становится более точным и дифференцированным» Садиков О.Н. Указ. соч. С. 8..

При этом автор сам признает, что разграничение недействительных и несостоявшихся сделок содержится в ГК лишь «в косвенной форме», а дифференциация гражданского законодательства «делает его более сложным для практического применения» Садиков О.Н. Указ. соч. С. 7-8.. Что касается практики юрисдикционных органов, то последние должны лишь применять действующее законодательство. Поэтому мнения даже авторитетных судебных инстанций не помогут ответить на вопрос, необходимо ли такое разграничение в законе. Различия в фактическом составе - довод, который можно было бы принять во внимание, но автор не раскрывает его содержание.

В защиту различной природы недействительных и незаключенных договоров приводят также аргумент о том, что «подтверждение факта заключения договора связано с достижением сторонами соглашения по всем существенным условиям, составляющим его содержание как юридического факта. При недействительности сделки подлежат анализу и учету практически все элементы правоотношения: субъектный состав и его дееспособность, единство воли и волеизъявления, соответствие сделки закону, форма сделки» Зинченко С, Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки в практике предпринимательства // Хозяйство и право. 2007. №2. С. 123; Анохин В. Указ. соч. С. 89-90.. Однако остается неясным, почему, по мнению авторов, незаключенный договор следует анализировать как юридический факт (на предмет наличия всех существенных условий), а недействительный - как правоотношение. При ничтожности сделки правоотношение, на которое была направлена сделка, не возникает, а в случае признания оспоримой сделки недействительной оно считается никогда не возникавшим.

Противоречия обнаруживаются в позиции Д.И. Мындря, которая, разграничивая недействительные и незаключенные договоры, отмечает, что несовершенность сделки должна рассматриваться как специальное последствие нарушения норм права, исключающее применение ст. 168 ГК. В то же время автор указывает, что признание договора незаключенным возможно на основании ст. 168 ГК в совокупности с нормой, устанавливающей условия, при которых договор считается заключенным Мындря Д. И. Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 15.. Однако в данной статье говорится именно о недействительности сделки, не соответствующей требованиям закона.

Непоследовательна и позиция Н.М. Коршунова, который предлагает различать недействительные и незаключенные договоры, утверждая при этом, что по юридическим последствиям исполнение несостоявшейся сделки мало чем отличается от общих последствий исполнения недействительной сделки. Автор одновременно отмечает: «можно даже сказать, что незаключенные сделки представляют собой частный случай сделок недействительных... Однако понятия эти все же не совпадают» Коршунов H.M. Указ. соч. С. 43; 46..

Иногда даже указывается, что нужно различать совершение и заключение договора: «непризнание за договором статуса заключенного не означает, что он не совершен». «Совершение» договора означает его составление в надлежащего форме и подписание сторонами. Причем именно незаключенный договор не следует путать с ничтожным Васильев Д.С. Вопросы рассмотрения судами дел по искам о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Российская юстиция. 2006. №2. С. 8.. Но и здесь не объясняется, чем «незаключенный» договор отличается от недействительного.

Наиболее подробное обоснование разграничения рассматриваемых категорий договоров предложил Ю.П. Егоров. По мнению автора, договор может оцениваться на предмет действительности только в случае, когда обладает определенным составом сделки как социального явления, «...категория состоявшейся сделки отражает наличие состава сделки как социального явления, а категория несостоявшейся сделки свидетельствует об отсутствии состава сделки как социального явления. Тем самым исключается сама возможность оценки соответствия этого явления юридическим требованиям к сделкам, выраженным в нормах права», - отмечает ученый Егоров Ю.П. Несостоявшиеся сделки //Журнал российского права. 2009. № 10. С. 67.. По мнению автора, содержание сделки как совокупность составляющих ее условий и образует состав сделки как социального явления, и при игнорировании согласования существенных условий сделки ее следует считать несостоявшейся, незаключенной. Ю.П. Егоров полагает, что такую роль может выполнять и форма сделки, установленная соглашением сторон. Несоблюдение указанной формы «свидетельствует о несоблюдении фактических требований к содержанию сделки и даст возможность констатировать факт незаключения сделки». Соблюдение требований о форме, установленных законодателем, по мнению автора, напротив, является условием действительности сделки, так как «не свидетельствует о несоблюдении фактических требований к содержанию сделки» Егоров Ю.П. Правовой режим сделок...: Автореф. дисс. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 30-32; 36..

Как следует из вышеизложенного, мнения ученых разошлись как относительно условий, при которых договор должен считаться несостоявшимся (незаключенным), так и существа различий между недействительными и незаключенными договорами. Некоторые авторы и вовсе не аргументируют свою позицию. Иногда без каких-либо разъяснений указывается только на необходимость разграничения этих двух категорий договоров или на различия в правовых последствиях их исполнения См., напр.: Блинова M. А. Указ.соч. С. 102; Шестакова Н.Д. Недействительность сделок / Науч. ред. Н.А. Чечина. СПб., 2011. С. 40-41..

В арбитражной практике до недавнего времени ситуация была столь же неопределенной. Л.А. Новоселова в 1994 году писала: «Назвать практику арбитражных судов, связанную с оценкой факта заключения договора, сложившейся было бы большим преувеличением» Новоселова Л.А. Заключен ли договор? // Хозяйство и право. 2009. №9. С. 101.. Приблизительно 5-10 лет назад позиции арбитражных судов по данной проблеме действительно были очень противоречивыми. Суды признавали договоры незаключенными (несостоявшимися) по самым различным основаниям.

Так, по мнению Федерального арбитражного суда (далее - ФАС) Северо-Западного округа, сделка купли-продажи может считаться исполненной (завершенной), в момент исполнения сторонами по ней всех действий, входящих в ее юридический состав. Но так как стороны расторгли сделку, ее можно считать несостоявшейся Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.03.2000. Дело №А26-3034/99-02-02/174 // Архив ФАС Северо-Западного округа..

Как следует из материалов другого дела, рассмотренного тем же судом, относительно условной сделки суд установил, что данная сделка не влечет юридических последствий - переход прав и обязанностей - не в силу ее недействительности, а в силу отсутствия обстоятельств, с наступлением которых стороны связали возникновение прав и обязанностей и указал на то, что сделка не состоялась Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.04.96. Дело №481/96 // Архив ФАС Северо-Западного округа..

В другом деле, по мнению кассационной инстанции, арбитражный суд справедливо отказал прокурору в иске о признании договора недействительным в связи с тем, что признал данный договор незаключенным из-за отсутствия его существенного условия - предмета договора Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.09,99. Дело №1830. // Архив ФАС Северо-Западного округа..

Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) также не отличалась последовательностью. Некоторые сделанные им выводы дают основание полагать, что до 1995 года ВАС РФ не разграничивал недействительность и незаключенность.

Как установил суд, «спецификация и протокол согласования цен должны быть подписаны в течение 10 дней после поступления валютных средств в качестве предварительной оплаты. Этим стороны подтвердили необходимость точного определения ассортимента поставки и цен на товары для исполнения контракта и отнесли эти условия к существенным. В установленный срок спецификация не была согласована, поэтому в соответствии со статьей 160 Гражданского кодекса РСФСР контракт следует считать незаключенным».

Далее, анализируя отношения сторон, суд пришел к следующему выводу: «...действия сторон при заключении контракта... свидетельствуют о том, что он заключен без намерения... создать юридические последствия, предусмотренные контрактом... Согласно статье 53 Гражданского кодекса РСФСР такая сделка является мнимой и недействительна с момента ее совершения… Постановление Пленума ВАС РФ от 20.04.93. №8 по делу №420/13 ВАС РФ // Вестник ВАС РФ. 1993. №3.».

Таким образом, договор, который квалифицирован судом как незаключенный, в итоге признан им недействительным.

После принятия нового ГК ВАС РФ указал, что «при недостижении соглашения по существенным и необходимым условиям договор считается незаключенным, но не является недействительным» Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.98. // Вестник ВАС РФ. 1998. №11.. Однако в другом деле договор страхования был признан недействительным, несмотря на то, что, помимо наличия оснований для признания сделки недействительной, он не содержал существенного условия: «Кроме того, в нарушение требований статей 10, 16 Закона РФ «О страховании» договор не содержит обязательного условия о размере страховой суммы» Постановление Президиума ВАС РФ от 12.09.95. Дело №5716 // Вестник ВАС РФ. 1995. №12..

В последние годы позиция ВАС РФ является достаточно определенной: недействительные и незаключенные договоры - разные категории сделок, влекущие различные правовые последствия. Данная точка зрения высказывается как в Постановлениях Президиума ВАС РФ по конкретным делам Так, по одному из дел ВАС РФ отметил: «Суд признал названный договор купли-продажи незаключенным, а, следовательно, отсутствие основания для применения последствий недействительности сделки». (Постановление Президиума ВАС РФ от 10.01.03. N 6498/02 // Вестник ВАС РФ. 2003. №6)., так и в обзорах практики разрешения споров по отдельным категориям дел См., напр.: п.7 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» / Письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.01. №59 // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2001. №4.. Такой же позиции придерживается и ФАС Северо-Западного округа. По его мнению, незаключенный договор не может быть признан недействительным: «Признание судом договора незаключенным служит основанием для отказа в удовлетворении исковых требований о признании данного договора недействительным. Недействительным может быть признан только заключенный договор, а признание его судом незаключенным свидетельствует об отсутствии договора» Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.11.05. Дело N А66-1262/2005 // Справочная правовая система (далее - СПС) «КонсультантПлюс». См. также: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 26.05.05. ДелоМА21-2166/03-С2; от 03.03.05. Дело N А13-6287/04-24; от 17.05.04. Дело N А21-6649/03-С2 // СПС «КонсультантПлюс»..

Между тем в практике других арбитражных судов и в настоящее время встречаются противоположные взгляды. Так, ФАС Московского округа указал: «Между тем в спорном случае факт незаключенности договора аренды не мог существенно повлиять на вывод суда о ничтожности сделки.

Незаключенность договора не исключает возможности признания договора ничтожным, тем более что в данном случае речь идет о противоречии условии договора основам правопорядка» Постановление ФАС Московского округа от 02.03.05. Дело N КГ-А41/723-04 // Информационно-правовая система (далее - ИПС) «Кодекс»..

В другом деле, по спору относительно договора аренды нежилых помещений, апелляционная инстанция признала спорную сделку незаключенной ввиду несогласованности ее предмета (п. 3 ст. 607 ГК РФ). Кроме того, суд указал, что сделка противоречит статье 9 Жилищного кодекса РСФСР.

Кассационная инстанция отметила следующее: «...суд сделал обоснованный вывод о необходимости обязательной государственной регистрации названной сделки перевод спорного помещения в из жилого в нежилое осуществлен лишь в 2005 году, поэтому ранее подписанные соглашения по аренде этого имущества для целей, не связанных с проживанием граждан, являются ничтожными сделками на основании статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации» Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 06.04.06. Дело N А29-2965/2005-2э // ИПС «Кодекс»..

Из данного дела следует, что апелляционная инстанция, признав договор незаключенным, считает его одновременно и не соответствующим требованиям закона, что стирает грань между недействительными и незаключенными договорами. Кассационная инстанция, указав на отсутствие государственной регистрации, которое, как принято считать, влечет незаключенность сделки, признала договор недействительным.

Об отсутствии какой-либо последовательности в понимании судами того, что представляет собой незаключенный договор, свидетельствуют следующие два дела.

ФАС Северо-Западного округа указал: «Так как только заключенный договор порождает для его сторон соответствующие права и обязанности, признание незаключенного договора недействительным представляется невозможным в силу отсутствия самой сделки. В связи с этим отсутствуют основания для удовлетворения требования о признании такой сделки недействительной» Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.09.04. Дело N А42-4962/03-1 // СПС «КонсультантПлюс». Тем же судом отмечено: Незаключенный договор не может одновременно признаваться ничтожным в силу статьи 168 ГК РФ как противоречащий закону и иным правовым актам. (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.03.05. Дело N А05-7999/04-5 // СПС «КонсультантПлюс»)..

Кассационная инстанция другого округа отметила: «Вывод суда о том, что данный договор не является сделкой нельзя признать верным... Вместе с этим кассационная инстанция согласна с выводом суда о том, что данный договор в силу статьи 432 Гражданского кодекса является незаключенным... При отсутствии между сторонами заключенного договора нет оснований для признания его недействительным» Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.02.06. Дело N ФО4-312/2006(19737-А45-13) // ИПС «Кодекс»..

Итак, по мнению одного суда, незаключенный договор сделкой не является. По мнению другого, - он отличается от недействительного, но при этом является сделкой. Первое разъяснение суда также порождает вопрос, какие права и обязанности влечет заключенный, но недействительный договор, особенно если он не исполнен.

Таким образом, на основании мнения судебных инстанций по-прежнему сложно сделать какие-либо определенные выводы относительно природы «незаключенных» договоров. А участники гражданского оборота точно не знают, какой же иск им следует предъявлять: о признании договора недействительным или незаключенным. Причем в удовлетворении иска о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности может быть отказано со ссылкой на то, что договор является незаключенным, даже при отсутствии тех обстоятельств, на которые ссылается суд.

Так, суд первой инстанции, отказывая в иске о применении последствий недействительности сделки, сослался на то, что «имущество по договору купли-продажи не было определено должным образом, что позволяет считать такую сделку незаключенной».

По мнению кассационной инстанции, «данный вывод суда первой инстанции является необоснованным и не соответствует имеющимся в деле доказательствам. ... дело подлежит передаче на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда» Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.07.06. Дело N А56-60057/2005// СПС «КонсультантПлюс»..

В итоге, не зная, как же следует формулировать исковые требования, чтобы дело не передавалось из инстанции в инстанцию в поисках ответа на вопрос, является договор недействительным или незаключенным, лица предъявляют иски о признании договора «незаключенным и недействительным». Однако и это не помогает исправить ситуацию.

Так, Общество обратилось в арбитражный суд с иском к Хлебозаводу о признании незаключенным и недействительным договора поставки. Суд первой инстанции посчитал, что сторонами не согласованы существенные условия договора поставки, в связи с чем признал договор незаключенным. Поскольку незаключенный договор не может быть недействительным, суд отказал Обществу в удовлетворении этой части иска.

По мнению апелляционной инстанции, договор заключен, но не исполнялся. В связи с этим решение суда изменено и истцу отказано в удовлетворении заявленных требований. Указав на нарушения норм материального и процессуального права, кассационная инстанция постановила: «... постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в тот Dice суд» Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.05.06. Дело NA56-21650/2005 // СПС «КонсультантПлюс»..

Нельзя не отметить, что нормы ГК, в которых говорится о моменте заключения договора, остаются неизменными с начала XX века и присутствовали еще в ГК 1922 г. «Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора» (п. 1 ст. 432 ГК РФ). «Договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его пунктам» (ст. 160 ГК 1964 г). «Договор признается заключенным, когда стороны выразили друг другу в подлежащих случаях и требуемой законом форме согласие по всем существенным его пунктам» (ст. 130 ГК 1922 г). «Договор признается заключенным, когда договаривающиеся стороны выразили друг другу согласие по всем предметам, имеющим по закону или по заявлению хотя бы одной из сторон существенное значение», - говорилось в статье 6 главы 1 раздела 1 Книги пятой Проекта Гражданского уложения, так и не вступившем в силу (Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. Книга V Гражданского Уложения: Проект, внесенный 14 октября 1913 г. в Государственную Думу. Неофициальное изд. СПб., 1914. С. 2). Арбитражная практика и большинство ученых рассматривали такие договоры как недействительные или, называя их «незаключенными» (несостоявшимися), применяли к ним правила о недействительности сделок. В связи с этим возникает вопрос, почему с принятием нового ГК в нормы с тем же содержанием стал вкладываться совершенно иной смысл. Представляется логичным, что если бы законодатель стремился ввести новую категорию, «незаключенных» договоров, он использовал бы иные формулировки. Так ли это, нам предстоит выяснить.

Выводы

Между тем одним из основных недостатков большинства позиций, касающихся разграничения недействительных и незаключенных (несостоявшихся) договоров, является стремление авторов обосновать наличие правовой конструкции, исходя исключительно из толкования норм ГК и практики его применения. Если единственная цель исследования - толкование ГК, то, возможно, такой подход является допустимым. Хотя, и эту цель можно достичь, только проследив историю возникновения каждой нормы. Однако для того чтобы доказать научную состоятельность той или иной правовой категории более правильным представляется обратный путь: сначала должна сформироваться теоретическая база, обосновывающая необходимость создания такой конструкции, которая в дальнейшем может быть воспринята законодателем. Для решения этой задачи потребуется сначала исследовать правовую природу недействительного договора, затем - выяснить, что представляет собой незаключенный договор, и сопоставить эти явления.

II Глава. Незаключенный договор как несостоявшаяся сделка

1.Понятие незаключенного договора

Следует признать, что само по себе употребление термина еще не означает, что он адекватно отражает существо названного им явления. Однако, по нашему мнению, терминологическая основа как главы ГК о сделках, так и теории сделок, справляется с этой задачей. Недействительная сделка, хотя и заключается с нарушением норм права, обладает признаками, которые свойственны и действительным сделкам.

Во-первых, как действительная, так и недействительная сделка представляют собой волевое действие - волеизъявление. Если речь идет о договоре, то волеизъявление - это не что иное, как соглашение сторон.

Содержание договора образует совокупность составляющих договор условий Содержанием односторонней сделки также будут являться ее условия.. Этой точки зрения справедливо придерживается большинство ученых См., напр.: См., напр.: Гражданское право. Т. 1. / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. М., 2009. С. 302 (Автор главы - М.М. Агарков); Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2008. С. 160-161; Гражданское право: в 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв.ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. M., 2007. С. 163. (Автор главы - Е.А.Суханов); Гражданское право. Учебник: в 3 т. Т. 1 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд., M. 2008. С. 588. (Автор главы - Н.Д. Егоров); Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. В.П. Мозолина, M.H. Малеиной. M., 2009. С. 797 (Автор комментария к статье - M.B. Карпов).. Нельзя согласиться с тем, что «юридический факт не может иметь собственного содержания» Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2007. №5. С. 139. То же мнение высказывает B.C. Мельников (Мельников В. С. Признаки сделки по российскому гражданскому праву//Право и образование. 2008. № 3. С. 133).. Напротив, юридический факт не может быть бессодержательным. Форма и содержание - элементы любого явления О том, что самостоятельным существованием обладает то, что состоит из материи и формы, писал еще Аристотель (Аристотель. Метафизика. M., 2009. С. 98, 113-115), а за ним - и другие философы (См., напр.: Бэкон Ф. О принципах и началах. М., 2007, С. 20-24; Бэкон Ф. Новый органон. М., 2008. С. 104; Кант И. Критика чистого разума. М., 2009. С. 267-268). Начиная с Г.В.Ф. Гегеля (Гегель Г.В.Ф. Энциклопедия философских наук. Часть первая. Логика. М-Л, 2009. С. 223-226), стали говорить о форме и содержании как составляющих целого. До наших дней дошло гегелевское понимание формы и содержания, и на него считаем правильным опереться в настоящем изложении. Содержание - это определенным образом упорядоченная совокупность частей (элементов) предмета или явления, а форма (внешняя, по определению Гегеля) - это способ существования и выражения этого содержания (Там же. С. 223-224). Несмотря на прошедшие века, открытые тогда закономерности справедливы и по сей день. Категории «суть понятия, a priori предписывающие законы явлениям, т.е. природе, как совокупности всех явлений (natura materialiter spectata)» (Кант И. Указ. соч. С. 168).. В тоже время, вопреки мнению некоторых авторов Кислицина О.В. Формирование условий договора в современном гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Тюмень. С. 15., права и обязанности не входят в содержание договора, поскольку не могут составлять содержание явления, которое само является основанием их возникновения. Так же как «несоединимы в одном понятии юридический факт и его правовые последствия, исключено образование единого понятия договорного соглашения и договорного обязательства» Иоффе О.С. Обязательственное право. М.,2010 // Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т.Ш. Советское гражданское право. СПб., 2009. С. 76.

Во-вторых, волеизъявление в сделке выражено в определенной форме, свойственной как действительным, так и недействительным сделкам (ст. 158 ГК).

В-третьих, как в действительной, так и в недействительной сделке волеизъявление направлено на юридические последствия: установление, изменение или прекращение гражданского правоотношения. В действительной сделке эти последствия наступают именно в силу наличия данной направленности. При совершении недействительной сделки эти последствия отсутствуют. Однако они бы возникли при отсутствии в сделке пороков именно в силу наличия направленности на юридические последствия. Если же наступают последствия недействительности сделки, то их возникновение также зависит от наличия направленности на правовые последствия, но не те, которые наступают. Таким образом, указанная направленность является конститутивным признаком не только действительной, но и недействительной сделки.

Следует отметить, что направленность на правовые последствия имеет место и тогда, когда намерение участников сделки вызвать эти последствия выражено вовне, даже если фактически оно отсутствует. Главное, чтобы внешне эта направленность была отражена в волеизъявлении. Так, если лицо совершает сделку под влиянием насилия или угрозы, его воля вовсе не направлена на наступление правовых последствий, скорее, оно не желает их наступления, но лицо совершает волеизъявление, выражающее такое намерение. Если фактически такое намерение отсутствует, но внешне оно выражено, это будет означать несоответствие между волей и волеизъявлением, а не отсутствием направленности Аналогичным образом направленность имеет место и в том случае, если стороны хотели создать только видимость сделки: подписали договор купли-продажи, из которого следует, что вещь за плату переходит в собственность покупателя, но фактически не намеревались порождать никакие правовые последствия (мнимая сделка). Мнимая сделка - это тоже действие, направленное на установление правоотношения, но его характеризует то, что истинные намерения сторон не соответствуют тому волеизъявлению, которое совершают стороны. Некоторые авторы занимают противоположную позицию, полагая, что в мнимой сделке такая направленность отсутствует (См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С.189-190; Сергеев А.П. Некоторые вопросы недействительности сделок // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов. Вып.П /Отв.ред. Е.А. Крашенинников. Ярославль. 2009. С. 23).. Точно так же, заключив в письменной форме соответствующий закону договор, лицо не может ссылаться на то, что его воля вовсе не была направлена на возникновение правовых последствий.

В то же время необходимо учитывать, что не все сделки, не соответствующие требованиям закона, являются недействительными. Все оспоримые сделки не соответствуют требованиям закона. Однако до соответствующего решения суда они влекут те же правовые последствия, что и сделки без пороков, и согласно положениям ГК их нельзя не считать сделками (п. 1 ст. 166 ГК). Недействительными можно назвать только ничтожные сделки и оспоримые сделки, признанные недействительными судом Справедливо отмечается, что наличие в сделке пороков и отсутствие правового эффекта сделки - понятия часто смешиваемые, но несовпадающие (Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Автореф. дисс. докт. юрид. наук. Томск, 2006. С. 22; Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право . M., 2006, С. 9-28). Ничтожность и оспоримость - это не виды недействительных сделок, как полагают некоторые авторы (См., напр.: Советское гражданское право. Под ред. А.Я. Вышинского. M., 2009. С. 19; Советское гражданское право. Т.1. / Под ред. Грибанова В.П., Корнеева СМ. М., 2009. С. 234; Сергеев А.П. Указ. соч. С. II) а методы установления недействительности: по решению суда (оспоримая сделка) и без такого решения (ничтожная сделка). Не можем согласиться с тем, что ничтожность и оспоримость являются видами (Хвостов В.М. Указ. соч. С. 186) или формами (Тузов Д.О. Автореф. дисс. докт. юрид. наук., С. 22) порочности. Эти категории указывают на то, к каким последствиям приводят пороки состава сделки (та или иная форма или вид порочности), но самой формой или видом порочности не являются.. Пороки формы также далеко не всегда приводят к недействительности сделки (п. 1 ст. 162 ГК). Следовательно, отсутствие пороков нельзя отнести к конститутивным признакам даже действительной сделки.

Наступление правовых последствий, на которые направлена сделка, также не является неотъемлемым признаком сделки. Так, например, завещание, являясь односторонней сделкой, не влечет указанных правовых последствий до открытия наследства. А если единственный наследник, названный в завещании, умрет раньше наследодателя, эти последствия никогда не наступят.

В связи с указанной особенностью завещания Д.О. Тузов предлагает его также до определенного момента считать недействительным в узком смысле Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право.. М., 2006, С. 15; 27. По мнению автора, недействительными следует считать также условную сделку до наступления условия..

А поскольку ученый считает только действительные сделки сделками, то, согласно предложенной им концепции, завещание до открытия наследства сделкой вовсе считаться не будет Тузов Д.О. Концепция «несуществования» в теории юридической сделки. Томск. 2006. С. 9-14.. С подобным подходом сложно согласиться. Во-первых, завещание прямо названо сделкой в законе: «завещание является односторонней сделкой, которая создает права и обязанности после открытия наследства» (п.5 ст.1118 ГК). Во-вторых, у лица, совершившего завещание, существует возможность отменить или изменить его, которой бы не было при отсутствии завещания. Причем совершение соответствующих действий урегулировано нормами права (ст.1130 ГК), и будет иметь юридическое значение.

Поэтому следует признать, что, составив завещание и удостоверив его у нотариуса, лицо совершило все же юридическое, а не фактическое действие, «...неправильно было бы полагать из понятия сделки делать вывод, что ее сила во времени должна совпадать с заключением сделки», - справедливо отмечал Л. Эннекцерус, приводя в качестве примера именно завещание Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 118..

Не будет юридически безразличной и условная сделка. Связующая сила сделки и подчиненность отношении сторон нормам договорного права На эти последствия указывает и Д.О. Тузов (Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право.. M., 2006, С. 27. как раз означает, что перед нами - действительная сделка. При этом права и обязанности, на возникновение которых направлена сделка, могут и не возникнуть.

Таким образом, несоответствие сделки закону и недостижение правового эффекта, на который направлена сделка, могут быть присущи как недействительной, так и действительной сделке. Поэтому указанные признаки не могут быть положены в основу утверждения о том, что недействительная сделка сделкой не является.

Вместе с тем указанные выше общие признаки, присущие как действительным, так и недействительным сделкам, свидетельствуют о том, что и те и другие обладают одинаковыми по своей юридической природе формой и содержанием - формой и содержанием сделки. Это позволяет отнести действительные и недействительные сделки к одной категории - сделки. Пороки недействительной сделки не меняют ее юридической природы как сделки, а лишь приводят к тому, что недействительная сделка не порождает тех правовых последствий, на которые она направлена. При этом ненаступление правовых последствий, на которые была направлена сделка, свидетельствует лишь об отсутствии эффекта сделки, но не об отсутствии самой сделки. Как справедливо отмечал Д.Д. Гримм, необходимо разграничивать действие и его результат, и неверно составным элементом действия считать достижение «не какого-нибудь, а совершенно определенного, желательного для лица результата» Гримм Д. Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. СПб., 2010. С. 207-210..

Утверждения отдельных авторов о том, что недействительная сделка по содержанию и форме возникла как сделка, но при этом сделкой не является, противоречивы См., напр.: Хейфец Ф.С. Указ. соч. С. 38; Блинова М.А. Указ. соч. С. 102; Романов В. Г. Судебно-арбитражная практика по делам о признании сделок недействительными // Вестник юридического института. №2 (8). Чебоксары, 2008. С. 98-99; Егоров Ю.П. Правовой режим сделок...: Автореф. дисс. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 35.. Установление того, что явление обладает формой и содержанием сделки как раз подтверждает, что перед нами - именно сделка.

Как нечто, обладающее формой и содержанием сделки, недействительные сделки воспринимаются и участниками гражданского оборота, особенно в случаях, когда недействительность не является очевидной. Так, если договор заключен с целью, противной основам правопорядка, он считается ничтожным (ст. 169 ГК). Но, если наличие противоправной цели не доказано, участники такой сделки, а также третьи лица будут действовать так, как если бы она являлась действительной и влекущей соответствующие правовые последствия. Более того, все эти лица будут считать, что указанные последствия наступили, а обратное, возможно, никогда не будет установлено.

Объединение действительных и недействительных сделок в одну категорию - сделки оправдано еще и потому, что к ним подлежит применению ряд общих правовых норм. Так, как действительные, так и недействительные сделки могут быть как односторонними, так и двух- и многосторонними (ст. 154 ГК). Положения статьи 158 ГК, в которой говорится о форме сделок, в равной мере применимы как к действительным, так и к недействительным сделкам. На основании ст. 157 ГК сделка может быть квалифицирована как условная независимо от ее действительности. Наконец, выяснив, что перед нами - двусторонняя сделка (договор), совершенная, например, в письменной форме, мы обращаемся к нормам обязательственного права, чтобы выяснить, какой именно договор подвергается рассмотрению. Ответ на последний вопрос может быть дан только при обращении к нормам, устанавливающим признаки договора определенного типа, например, к положениям об аренде или купле-продаже. В то же время к этим нормам нет необходимости обращаться, если речь идет, например, о деликте. Что касается тех правовых норм, устанавливающих требования, соблюдение которых необходимо для действительности сделки, то при рассмотрении сделки (как действительной, так и недействительной) эти нормы также подлежат применению для определения того, действительна сделка или нет.

Подводя итоги вышеизложенному, приходим к выводу, что сделка может как соответствовать закону, так и противоречить ему, как влечь те правовые последствия, на которые она направлена, так и не влечь таковых. Поэтому договором следует считать соглашение, направленное на гражданско-правовые последствия, независимо от того, порождает ли оно последствия, на которые направлено. По критерию способности влечь указанные правовые последствия договоры делятся на действительные и недействительные. Недействительный договор представляет собой соглашение, не соответствующее требованиям закона и не влекущее те последствия на которые оно направлено, но являющееся сделкой.

Уяснив понятие недействительного договора, перейдем к установлению его места в системе юридических фактов и в первую очередь того, является ли он вообще таким фактом.

2.Виды незаключенных договоров, их характеристика

В качестве основного различия последствий недействительности и «незаключенности» договора называется невозможность применения реституции. Прежде всего считаем необходимым сказать несколько слов в защиту реституции, сама возможность существования которой иногда ставится под сомнение даже для недействительных сделок. Более того, делается предложение об исключении норм о реституции (п. 2 ст. 167 ГК) из ГК с тем, чтобы к недействительным сделкам применять правила о виндикации и неосновательном обогащении Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок...: Автореф. докт. дисс. Томск, 2006. С. 58; Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М. 2007, С. 145-148; Белов В.А. Сделки и недействительные сделки: Проблемы понятий и их соотношения//Законодательство. 2006. №10. С. 30-31. Данная позиция обосновывается тем, что правовая природа реституционных требований - виндикационная или кондикционная, поэтому нет оснований для применения особых правил о реституции Там же.. Также доказывается, что понимание реституции в России как особого средства защиты - пережиток советской идеологии и порождение неправильной интерпретации римских источников, в то время как большинство стран вовсе не знает такого института Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М. 2007, С. 74-98; С. 148.. В итоге реституция названа «упрощенным механизмом, не известным ни одной развитой правовой системе мира» Тузов Д.О. Реституция и реституционные правоотношения в гражданском праве России // Цивилистические исследования. Вып.1 / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2009. С. 213-244..

Само по себе сделанное предложение об отказе от реституции, а также отдельные обосновывающие его аргументы вызывают возражения.

Следует согласиться с тем, что требования по возврату имущества по недействительной сделке в зависимости от вида переданного имущества имеют виндикационную или кондикционную природу. В настоящее время такой точки зрения придерживаются многие авторы См., напр.: Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М. 2007, С. 74-98,120-148; Гутников О.В. Указ. соч. С. 237; Егоров Ю. П. Правовой режим сделок...: Автореф. дисс. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 43.. Нередко подобным образом рассматривались данные требования и на базе ранее действовавшего законодательства См., напр.: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда из неосновательного обогащения. М., 2011. С. 219-220; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 2010. С. 114-115; Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 114-117.. Трудно отрицать, что при передаче по недействительной сделке законным владельцем индивидуально-определенной вещи владение получившего эту вещь будет незаконным, а у передавшего вещь появляется право требовать возврата вещи. Если же передано имущество, определенное родовыми признаками, возникнет неосновательное приобретение имущества за счет другого лица. Как справедливо отмечено, в обоих случаях, имущество является недолжно полученным, но неосновательное обогащение имеет место только в одном из них Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 115. Дореволюционные юристы также рассматривали возврат полученного по недействительному договору как возврат переданного без законного основания (См.: Анненков К. Указ. соч. С. 575)..

Однако подобная квалификация требований по возврату имущества по недействительной сделке, рассмотренных отдельно друг от друга, не исключает возможность существования такого способа защиты как реституция. Его существование обусловлено особенностью ситуации, которая имеет место именно при исполнении сделки: неосновательно полученное имущество оказывается у обеих сторон по сделке, и возникает необходимость вернуть его также обеим сторонам. Поэтому в случае предъявления требования о применении последствий недействительности сделки имущество должно быть возвращено обеим сторонам по сделке. Однако правила о виндикации и кондикции не рассчитаны на достижение этой цели, поэтому и не имеют прямого действия, а нормы главы 60 ГК применяются к этим отношениям только субсидиарно.

Считается неудачным, что реституция обязывает к возврату стоимости погибшей вещи даже тех лиц, которые не могут нести гражданско-правовую ответственность (например, малолетние) или которые не знали и не должны были знать о неосновательности обогащения Тузов Д.О. Указ. соч. С. 140-144..

Можно допустить, что безусловная обязанность по возмещению стоимости случайно погибшей вещи не должна быть возложена на потерпевшую сторону в недействительной сделке, например, на лицо, заключившее договор под влиянием угрозы Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М. 2007, С. 140-142. По мнению автора, существующее понимание реституции «игнорирует правила о бремени несения риска случайной гибели вещи (ст. 211 ГК)» (Там же. С. 139).. Здесь разумным было бы применение правила о том, что лицо ответственно за случайную гибель вещи только с момента решения суда о признании сделки недействительной, то есть когда оно узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения (п. 2 ст. 1104 ГК). Однако это правило нельзя считать универсальным для обеих сторон по оспоримой сделке. Во всех случаях совершения сделок, указанных в ст. 179 ГК (совершенных под влиянием обмана, насилия и т.д.), виновная сторона узнает о неосновательности обогащения также только с момента признания сделки недействительной судом. До этого момента полученное ею имеет законное основание, а осознание порочности сделки не означает незаконности владения. Однако нельзя признать правильным, что виновная сторона должна компенсировать стоимость случайно погибшей вещи, только если утрата произошла после решения суда. Это свидетельствует о необходимости наличия специального правила относительно сделок, и исключает прямое применение п. 2 ст. 1104 ГК.