Общее правило о действии гражданского законодательства в пространстве состоит в том, что акты гражданского законодательства действуют на территории, подведомственной принявшему их органу, т.е. на всей территории Российской Федерации. Из этого правила есть два исключения. В силу указания самого закона территориальные границы его действия или действия его отдельных норм могут быть ограничены. Кроме того, законодательство одной страны в определенных случаях и по определенным вопросам может применяться на территории другой страны. Например, стороны внешнеторгового контракта, руководствуясь принципом свободы договора, могут условиться о рассмотрении возникающих между ними споров по правилам материального права страны истца, т.е. по гражданскому законодательству другой страны.

Общее правило о действии гражданского законодательства по кругу лиц состоит в том, что акты гражданского законодательства распространяются на всех лиц, находящихся на территории, в пределах которой действует гражданское законодательство. В порядке исключения законодатель может прямо или косвенно определить круг лиц, на которых распространяется та или иная норма прав Кроме того, на лицо - гражданина, подданного или юридическое лицо одного государства может распространяться действие гражданского законодательства другого государства.

Суды общей компетенции, арбитражные и третейские суды, правоохранительные органы наряду с другими правоприменительными органами могут выступать субъектами толкования гражданского законодательства применительно к рассматриваемым ими делам. Под толкованием гражданского законодательства понимаются установление и уяснение его содержания (смысла) путем устранения обнаруженных в нем неточностей и порядок толкования приведены в ст. 431 ГК.

Применение гражданского законодательства в случае «пробелов» в нем (ст. 6 ГК) осуществляется путем применения аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - способ восполнения «пробелов» в законодательстве, когда правоприменитель использует норму, относящуюся к сходной ситуации. Применение закона по аналогии допустимо при наличии следующих условий: 1) гражданско-правовой характер отношения, связанного с необходимостью применения аналогии закона; 2) неурегулированность гражданско-правового отношения гражданским законодательством или соглашением сторон; 3) отсутствие применимого к этому отношению обычая делового оборота; 4) наличие сходных отношений и регулирующего их гражданского законодательства, которое могло бы быть применено по аналогии; 5) непротиворечие применения аналогии закона существу подлежащих урегулированию отношений.

В сравнительно редких случаях может сложиться такая ситуация, когда нет закона, регулирующего сходные отношения, т.е. нет закона, который мог бы быть применен по аналогии. В таких случаях права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Общие (или основные) начала гражданского законодательства сформулированы в ст. 1 ГК. Под «смыслом гражданского законодательства» обычно понимают его характерные черты, закрепленные в предмете и методе соответствующей ветви (отрасли) права (толкование должно исходить из общего содержания законодательства). Критерии «добросовестности, разумности и справедливости» являются оценочными и составляют общеупотребительную формулу при характеристике пределов осуществления гражданских прав (см., например, п. 3 ст. 10 ГК).

В отличие от ранее действовавшего законодательства ГК передал применение аналогии закона и аналогии права из исключительной компетенции правоохранительных органов (судов) в ведение всех субъектов правоприменения.

2.2 Структура гражданского законодательства

Структура гражданского законодательства представлена следующим образом:

1. Конституция РФ как формальный источник гражданского права обладает высшей юридической силой и прямым действием. Конституция РФ формирует и закрепляет отправные принципы правового регулирования, является базой всего российского законодательства и представляет собой межотраслевой источник права.

2. ГК РФ прямо не называет федеральные конституционные законы среди источников гражданского права, вместе с тем, некоторые из них упоминаются в его отдельных статьях. Данному виду законов присущ особый порядок принятия, однако, он не является решающим при определении их юридической силы и места в системе формальных источников гражданского права. Правовой формой выражения иерархического приоритета по отношению к федеральным законам как следующему уровню рассматриваемой подсистемы является законодательная формулировка «не могут противоречить», а не особый порядок их принятия.

3. Федеральные законы в РФ представляет собой наиболее распространенный вид многочисленных нормативных правовых актов.

Федеральные законы, регулирующие гражданский оборот, принимаются в большинстве случаев как специальные по отношению к ГК РФ, за исключением тех законов, которые вносят поправки в его текст.

При рассмотрении системы федеральных законов в качестве основных источников российского гражданского права был рассмотрен вопрос об их иерархических связях. В работе проанализированы две полярные позиции по данному вопросу. Первую занимает законодатель, признавая существование двух видов иерархической зависимости между федеральными законами:

иерархический приоритет кодифицированных федеральных законов;

приоритет федеральных законов, принятых на референдуме РФ. Вторую позицию, противоположную первой, занимает Конституционный Суд РФ.

Учитывая рассмотренные в работе теоретические позиции, делается вывод о том, что иерархическая зависимость между нормативными правовыми актами одного уровня может существовать только при прямом указании на это закона. При этом акцентируется внимание на то обстоятельство, что в качестве такового не следует рассматривать исключительно конституционный акт, поскольку он объективно не может предугадать все практические ситуации, возникающие в процессе правового регулирования. Законодательная норма п. 2 ст. 3 ГК РФ, предусматривающая, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать положениям данного кодекса, представляется достаточным аргументом в пользу указанной точки зрения. Вместе с тем для дополнительного законодательного закрепления приоритета норм ГК РФ абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ следует дополнить некоторыми уточнениями о необходимости внесения соответствующих изменений в текст ГК РФ в связи с принятием новых федеральных законов.

Итак, гражданское право имеет довольно сложную структуру. Эта отрасль относится к развитым правовым системам, в которых сложились нормы и институты высокой степени обобщения'. К ним относятся нормы-принципы, нормы-дефиниции, нормы, определяющие общий статус субъекта, правовой режим объекта или юридического факта и т.д. Подобные нормы объединены в отдельные структурные комплексы общих положений: институт отраслевого режима юридических фактов, институты правосубъектности граждан, юридических лиц, государства, муниципальных образований, институт сделок как средств индивидуального регулирования, институты представительства, правового режима объектов, институты сроков и исковой давности. Их нормы распространяются на все гражданско-правовые отношения, за изъятиями, установленными в специальных нормах.

Помимо общих институтов в структуре гражданского права выделяются две сложившиеся подотрасли - право собственности и обязательственное право. Подотрасль - крупная подсистема институтов, отличающаяся развитой группой норм общего характера. Наряду с институтами общих норм в подотрасли права собственности и обязательственного права входят институты более конкретного содержания: в подотрасли права собственности - институты права частной собственности, государственной собственности, муниципальной собственности; в обязательственном праве - институты конкретных видов договоров (купли-продажи, мены, аренды, найма жилого помещения и т.п.), институты возмещения вреда (деликтных обязательств, кондикционных исков).

В структуру гражданского права также входят крупные институты авторского, изобретательского права, защиты личных неимущественных прав и свобод.

Особое место занимает наследственное право, определяющее содержание и порядок универсального правопреемства, связанного со смертью гражданина.

Из обзора структуры гражданского права видно, что институты и подотрасли в ней выделяются либо по предметному, либо по функционально-служебному критерию. Характер предмета регулирования обусловливает формирование таких подотраслей и институтов, как подотрасль права собственности, институт права частной собственности, институт договора аренды и т.п. Институты общих положений в рамках отрасли (или подотрасли) выделяются по функционально-служебному признаку: их нормы действуют независимо от характера и вида регулируемого отношения.

2.3 Иные акты, содержащие нормы гражданского права

Иные акты, содержащие нормы гражданского права, включают в себя указы Президента РФ (п. 3 ст. 3 ГК), постановления Правительства РФ (п. 4 ст. 3 ГК) и нормативные акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (п. 7 ст. 3 ГК).

Ранее указы и постановления Президиума Верховного Совета СССР и постановления Совета Министров СССР, имевшие нормативный характер, причислялись к законодательству.

Указ Президента РФ, если он не противоречит ГК или иному федеральному закону, может быть принят по любому вопросу, входящему в компетенцию Президента (ст. ст. 80 - 90 Конституции РФ), за исключением случаев, когда этот вопрос согласно ГК или иному федеральному закону может быть урегулирован только законом. В указах Президента РФ могут содержаться нормы гражданского права двух категорий. Одна преследует цель конкретизации гражданских федеральных законов. Нормы второй категории предназначены для регулирования отношений, по которым законы еще не приняты или в принятии которых вообще нет необходимости.

Постановления Правительства РФ принимаются на основании и во исполнение нормативных актов, имеющих высшую по сравнению с ними юридическую силу, т.е. законов и указов Президента РФ.

Наконец, акты министерств или иных федеральных органов исполнительной власти, содержащие нормы гражданского права, могут издаваться только в случаях и в пределах, предусмотренных ГК, другими законами и иными правовыми актами.

Указы Президента РФ и постановления Правительства РФ подлежат обязательному официальному опубликованию (кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера) в «Российской газете» и «Собрании законодательства Российской Федерации» в течение 10 дней после дня их подписания.

Указы Президента, имеющие нормативный характер, и постановления Правительства, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус федеральных органов исполнительной власти, а также организаций, как правило, вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 7 дней после дня их официального опубликования. Иные указы Президента и постановления Правительства, в том числе содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, вступают в силу со дня их подписания (п. п. 5, 6 Указа Президента РФ от 23 мая 1996 г. №763). Это общий порядок.

Однако самими актами может быть установлен другой порядок вступления в силу (п. 7 Указа Президента РФ №763).

Постановление Правительства РФ от 08.05.1992 №305 «О государственной регистрации ведомственных нормативных актов» утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 13.08.1997 №1009 «Об утверждении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации».

С 15 мая 1992 г. Постановлением Правительства РФ от 8 мая 1992 г. №305 была введена государственная регистрация нормативных актов министерств и ведомств, затрагивающих права и интересы граждан и носящих межведомственный характер. Указ Президента РФ от 21 января 1993 г. №104 установил, что акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в определенном законодательством порядке, не влекут правовых последствий как не вступившие в силу и не могут служить законным основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения к гражданам, должностным лицам и организациям каких-либо санкций за невыполнение содержащихся в них предписаний.

Новые Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. №1009, и Порядок опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, утвержденный Указом Президента РФ от 23 мая 1996 г. №763, сохранили преемственность по отношению к прежним актам.

Итак, для нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающих правовой статус организаций или имеющих межведомственный характер, установлены два обязательных условия вступления в силу:

1) официальное опубликование (п. 1 Указа Президента РФ от 23 мая 1996 г. №763);

2) государственная регистрация (п. 10 Указа Президента РФ от 23 мая 1996 г. №763).

Согласно п. 12 Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Приказом Минюста РФ от 14 июля 1999 г. №217, государственной регистрации подлежат все нормативные правовые акты вне зависимости от количества квалифицирующих признаков (один, несколько или все).

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти (кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера) подлежат официальному опубликованию в «Российской газете» и в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти в течение 10 дней после их регистрации. Они, как правило, вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 10 дней после дня их официального опубликования.

Для нормативных правовых актов Центрального банка РФ официальным источником опубликования является «Вестник Банка России» (ст. 7 Федерального закона от 10 июля 2002 г. №86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Для нормативных правовых актов ФКЦБ РФ официальным источником опубликования является «Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг» (п. 1 Постановления Правительства РФ от 26 декабря 1995 г. №1263 «Об информационном бюллетене «Вестник Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку»).

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, если иное не определено в их тексте, вступают в силу по истечении 10 дней после дня их официального опубликования. Нормативные акты этих органов, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения, носящие конфиденциальный характер, и в связи с этим не подлежащие официальному опубликованию, прошедшие государственную регистрацию в Министерстве юстиции РФ, вступают в силу со дня государственной регистрации и присвоения номера, если самими актами не установлен более поздний срок.

Для актов некоторых ведомств установлен особый порядок вступления в силу:

ГТК РФ - по общему правилу, по истечении 30 дней после их опубликования (ст. 11 Таможенного кодекса РФ);

ЦБ РФ - по общему правилу, по истечении 10 дней после дня их официального опубликования (ст. 7 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»).

Указы Президента РФ должны соответствовать ГК и иным федеральным законам; постановления Правительства РФ - ГК, иным федеральным законам и указам Президента РФ; наконец, акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти - ГК, иным федеральным законам, указам Президента РФ и постановлениям Правительства РФ.

Нормативные акты федеральных органов исполнительной власти приводятся в соответствие с вновь принятыми законами Российской Федерации, правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ в течение 30 дней после вступления их в силу, если в законе или ином правовом акте не указан другой срок.

К источникам гражданского права относятся и локальные нормативные акты юридических лиц. Любое юридическое лицо в целях эффективной организации работы и решения уставных задач вправе принимать нормативные акты, регулирующие отношения внутри соответствующих юридических лиц. Данные акты применяются в сферах, относящихся к созданию и прекращению деятельности юридических лиц, управлению ими, ответственности руководителей и других лиц. Они получили название корпоративного права, корпоративных норм, внутриорганизационных подзаконных актов.

Локальные акты можно условно разделить на две группы: внутренние акты и санкционированные государством уставы и положения юридических лиц. Санкционирование выражается в государственной регистрации, утверждении и совместном принятии акта.

В настоящее время локальные нормативные акты официально признаны в качестве источников трудового права (ст. 5 ТК). С учетом этого предлагается законодательно закрепить положение о признании статуса источников гражданского права за локальными нормативными актами.

Традиционным источником гражданского права выступает правовой обычай. Он является обязательным, т.е. становится нормой права, если санкционирован законом, другим нормативным актом или воспринят судебной практикой, прецедентным правом.

Обычное право «имеет такую же силу, как и закон - «повальный обычай, что царский указ». Только действие обычного права начинается там, где молчит закон… Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение. Сила заведенного порядка иная - он только восполняет волю контрагентов… Поэтому заведенный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который и рассчитан на его отсутствие».

По действующему гражданскому законодательству источником права признаются обычаи, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений, т.е. обычаи делового оборота (ст. 5 ГК). Для признания их таковыми необходимы следующие условия: 1) правило поведения должно быть сложившимся, т.е. достаточно постоянным и определенным в своем содержании; 2) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер; 3) сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями; 4) оно должно быть не предусмотрено законодательством.

Форма обычая делового оборота (фиксация в документе) значения не имеет, хотя часто такие документы существуют. По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Порядок их применения освещен во многих статьях ГК и других актах. Из анализа ст. 5 и ст. 6 ГК следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.

При четкой иерархии по юридической силе плюрализм источников способствует всеобщему и эффективному урегулированию общественных отношений. Степень юридической силы нормативно-правовых актов, составляющих ядро, стержень источников права, может быть различна, но степень обязательности содержащихся в них норм абсолютно одинакова для всех, к кому относятся их предписания. Это составляет основу функционирования правового государства, к статусу которого стремится Россия.

Таким образом, подзаконные нормативные правовые акты определяются как разновидность нормативных правовых актов, издаваемых компетентными, уполномоченными на это законом государственными органами, на основе и во исполнение закона, в целях его дальнейшей конкретизации. Различные виды подзаконных нормативных правовых актов, регулирующие гражданские правоотношения, также составляют определенную подсистему, в рамках которой каждый ее элемент (правовой акт) имеет присущую только ему юридическую силу. Между тем указы Президента РФ, хотя теоретически признаются подзаконными актами, но такие признаки, как подзаконность и процедурность, характерны для них в меньшей степени, чем для постановлений Правительства РФ. В то же время признак общегосударственности в меньшей мере характерен для актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Однако объединяющим признаком для всей системы подзаконных правовых актов будет то, что они все находятся в иерархической зависимости от закона. Как источники гражданского права, подзаконные правовые акты занимают предпоследнее место в правовом регулировании частноправовых отношений. В этом проявляются их особые юридические свойства, выраженные в системной зависимости от законов - главных правовых регуляторов в системе формальных источников гражданского права.

3. Обычное право и судебная практика в системе формальных источников гражданского права РФ

3.1 «Обычное право: правовая природа, понятие и содержание

Обычное право представляет собой сложное многоструктурное явление, вполне оправдано употребление нескольких его определений, которые могут быть как общими, дающими более или менее цельное представление о нем, как части социальной и культурной составляющей общества, так и частными, акцентирующими внимание на отдельных существенных сторонах его проявления в качестве источника гражданского права. Но безотносительно к различию словесных формулировок таких дефиниций, все они - и это объективный критерий их научности - должны, хотя и неодинаково, с разных сторон выражать одно и то же, единое понятие обычного права.

Как формальный источник гражданского права, обычное право определяется в современный период своего развития как совокупность специфических диспозитивных гражданско-правовых норм. При этом основным структурным элементом подсистемы обычного права выступает правовой обычай, представляющий собой обычно-правовую норму, то есть правило поведения, возможность применения которого для регулирования гражданского оборота санкционирована государством в установленном законом порядке. При этом правовые обычаи, действующие в современном гражданском праве, следует отличать от более ранних обычноправовых норм, которые явились первоосновой национальных правовых систем современности.

Основываясь на формально-юридическом подходе к определению понятия источник гражданского права, который априори включает в себя признание конституирующей роли государства применительно к обычному праву, роль государственного санкционирования сводиться не к формальному признанию конкретного правила поведения, содержащегося в норме обычного права, а к фактической возможности его использования в строго определенном порядке. Юридическая сила правовых обычаев не зависит от документального закрепления определенного правила поведения, поскольку основным признаком обычного права является неписаный характер.

Обычное право как источник гражданского права основывается на «силе факта», то есть многократном и единообразном повторении известного поведения. Образец такого поведения должен вырабатываться авторитетными лицами общества или социальной группы для того, чтобы иметь социально-принудительный характер. Оно является партикулярным источником гражданского права, хотя может иметь и общепризнанный характер. Для образования обычая требуется определенный промежуток времени, длительность которого устанавливается в каждом конкретном случае.

Обобщив признаки обычного права как источника гражданского права, можно признать, что оно представляет собой совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства. При этом предметом государственного санкционирования должно служить не конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для регулирования отдельных гражданско-правовых отношений в определенном порядке.

Указание на возможность применения обычаев делового оборота в конкретных нормах ГК РФ целесообразно в тех случаях, когда в них может быть установлено иное правило, в отличие от того, которое предусмотрено самой диспозитивной нормой ГК. Если же правило обычая делового оборота предназначено только для восполнения пробела, то в такой ситуации достаточно указаний общих норм ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ.

Отличие между правовым обычаем, регулирующим гражданско-правовые отношения, и обыкновением состоит в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус нормы права, так как может применяться только по прямо выраженному согласию сторон договора. От деловых обыкновений необходимо отличать заведенный порядок, представляющий собой установившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений. Заведенный порядок используется при толковании условий договора.

Обычное право как источник гражданского права может состоять только из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы «обычного» (обыкновения и заведенный порядок) в структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права.

Для распознания нормы обычного права и установления ее содержания необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые можно назвать способами выражения норм обычного права и классифицировать на две группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы. К первой группе относятся общественные или народные формы выражения норм обычного права (пословицы, поговорки, предания). Более важным способом в пределах данной группы является договор, в особенности, примерные условия договора, которые могут применятся в качестве правовых обычаев, а также своды унифицированных обычаев и правил.

Соотношение правовых обычаев с диспозитивными нормами закона должно определяться в зависимости от их роли в регулировании гражданско-правовых отношений. Если норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности условия в договоре, диспо-зитивная норма закона имеет преимущество перед ним. Если же норма правового обычая призвана установить иное правило по сравнению с диспозитивной нормой закона, то она должна иметь преимущество перед диспозитивной нормой.

3.2 Обычаи делового оборота, другие формы «обычного»
в системе обычного права

Определяя место обычая делового оборота в системе источников права, необходимо отличать это понятие от схожих с ним других понятий, таких как «судебный прецедент» и «судебная практика».

Различия между обычаем делового оборота и двумя последними понятиями обусловлены различными по своей сути факторами происхождения (историческими, политическими, религиозными и т.д.), а также различиями в способах правотворчества, где обычай как источник права формируется «снизу», из практики реальных правоотношений. Все остальные источники права возникают, как правило, «сверху», по воле государства. Данные обоснования на наш взгляд убедительно доказаны учеными, занимающимися проблемами теории права.

Признанный научный авторитет по вопросам теории правотворчества, профессор А.С. Пиголкин полагает, что легальное толкование законодательства как ответ на возникающие вопросы судебной практики является важной функцией высших судебных органов, однако «создавать с помощью своих актов новые правовые нормы, пусть подзаконного характера, высшие судебные инстанции страны не имеют права». Более того, как указывает член-корреспондент Российской Академии наук (РАН) B.C. Нерсесянц, руководящие разъяснения «по своему предмету, сфере и смыслу вообще относятся не к правотворчеству, а к отправлению правосудия, к правоприменительной деятельности судов, к их практике. Очевидно также, что эти разъяснения носят лишь рекомендательный характер», а все в содержательно-правовом смысле новое, что правомерно присуще этим разъяснениям, полностью умещается в рамки концепции «юридического (антилегистсткого) толкования» закона с позиций права.

Отдельные представители петербургской школы гражданского права также придерживаются мнения, что постановления судебных пленумов не являются источниками гражданского права. Как указывает профессор Н.Д. Егоров, руководящие разъяснения являются не нормативными актами, а актами применения права, поэтому постановления пленумов должны лишь толковать и разъяснять смысл гражданского законодательства, но не создавать новые нормы гражданского права. Ситуация, при которой сформулированное пленумом новое правило становится правовой нормой, встречается крайне редко и относится к аномальным явлениям правовой действительности, на которые нельзя ориентироваться при выявлении правовой природы руководящих разъяснений судебных пленумов.

Как часто бывает в науке, имеет место «промежуточная» позиция. Отдельные авторы признают (явно или завуалировано), что постановления высших юрисдикционных органов являются важными нормативными документами, содержат обязательные для судов и иных правоприменительных органов предписания, однако правоположения являются нормами «особого рода».

В целом «промежуточная» концепция характеризуется внутренней противоречивостью, в основе которой лежат, по-видимому, отличающееся от традиционного понимание роли правоположений в развитии права и вместе с тем нежелание покидать легально устоявшиеся теории.

Теоретической основой признания руководящих разъяснений высших юрисдикционных органов источниками права также является изречение древнеримских юристов: «Rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritas vim legis obtinere debet» - «Судебные решения по делам, которые постоянно решаются одинаково, приобретают силу закона».

Одна из первых работ, прямо утверждавших идею признания судебной практики в форме руководящих разъяснений высших судебных органов источником права, вышла еще перед войной; в данной работе такая позиция обосновывалась, во-первых, законодательным закреплением права Верховного Суда давать руководящие указания по вопросам судебной практики и, во-вторых, прецедентами восприятия законодательством правоположений, выработанных судебной практикой.

В наши дни данная концепция отстаивается как с теоретических, так и с практических позиций.

Наиболее значительным доводом практического порядка является необходимость оперативной коррекции действующего гражданского права в соответствии с потребностями общественной практики ввиду принципиальной неспособности и неприспособленности законодательной власти к быстрому реагированию на запросы общества. При этом понимание действующего законодательства, укрепившееся в судебной практике, обобщенное и подтвержденное высшим судебным органом, образует, по мнению профессора А.В. Мицкевича, вторичный, углубляющий и дополняющий нормативные акты источник права.

Предварительный анализ и сопоставление приведенных точек зрения свидетельствуют о возможности признания руководящих разъяснений высших юрисдикционных органов источниками, а содержащихся в них правоположений - нормами права, наряду с нормой об обычае делового оборота, закрепленной в ст. 5 ГК РФ. Кроме того, руководящие разъяснения высших юрисдикционных органов помогают формировать обычай делового оборота, выводя его из рамок обыденного толкования в рамки формального закрепления, где наблюдается тесная взаимосвязь данных правовых категорий.

Таким образом, анализ воздействия обобщенной судебной практики на гражданское право позволяет сделать вывод, что содержащиеся в разъяснениях высших судебных органов правоположения могут не только восполнять пробелы, но и формировать фактически обычаи делового оборота и устанавливать в последствии новые нормы гражданского права, тем самым ориентировать законодателя, указывая ему на более рациональные и освоенные общественной практикой пути регулирования тех их иных общественных отношений. Данные обстоятельства указывают на тесную взаимосвязь между судебной практикой и обычаем делового оборота.

Подводя итог данной статьи, следует отметить, что наряду с обычаями делового оборота закрепленными в ст. 5 ГК РФ, источниками права следует признавать правоположения - постановления судебных пленумов (Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации); указывая на вторичность данных правоположений перед законами, их следовало бы также включить в содержание норм ГК РФ.

Данные положения помогут легализовать давно утвердившиеся на практике правила, и это позволит, не только правильно интерпретировать и разъяснять законодательные нормы, но и применять их правильно к возникшим правоотношениям, что существенно облегчит работу органов и лиц в их правоприменительной деятельности.

Итак, современное понимание обычного права и восприятие его только как системы норм обычаев делового оборота, неоправданно сужает сферу его действия. В работе обращается внимание на то, что обычное право как источник гражданского права состоит не только из норм обычаев делового оборота, но и других правовых обычаев, применяемых как в области имущественных, так и личных неимущественных правоотношений (торговые, портовые обычаи, местные обычаи и пр.). Более того, анализ некоторых правовых актов позволяет заключить, что законодатель использует дефиницию «обычай делового оборота» как общее родовое понятие вместо категории «правового обычая». Поэтому в тех случаях, когда нормы законодательства санкционируют применение обычного права к отношениям гражданского оборота, по существу не относящимся к сфере предпринимательских, целесообразнее будет использовать термин «правовой обычай».

В структуру обычного права не входят деловые обыкновения, к которым также можно отнести и разнообразные, часто упоминаемые гражданским законодательством иные формы «обычного», по сути, приобретающие юридическое значение благодаря субъективному волеизъявлению участников конкретного правоотношения. Деловые обыкновения, в отличие от нормы обычного права, не имеют статуса общеобязательного правила поведения, хотя могут быть достаточно распространенными в какой-либо сфере общественных отношений, и даже служить образцом формирования договорных условий. Как и правовые обычаи, обыкновения могут применяться в различных сферах частноправового регулирования, поэтому предлагается использовать термин «правовое обыкновение» как общее родовое понятие.

От правовых обыкновений необходимо отличать заведенный порядок, который имеет с ними как общие черты, так и некоторые различия. Общее в этих двух категориях проявляется в том, что они, не являясь источником гражданского права, служат своеобразными источниками правоприменения и приобретают юридическую силу только благодаря волеизъявлению сторон гражданско-правового договора. Различия проводятся по сфере их действия. Сфера действия правового обыкновения несколько шире и охватывает определенную сферу общественных отношений, в то время как заведенный порядок относится к практике взаимоотношений сторон конкретного договора.

3.3 Судебная практика в категориальном ряду современных
источников гражданского права РФ

Проблема признания судебного прецедента источником российского права заключается не только в несовершенстве и несогласованности юридической терминологии в данной области. Она во многом объясняется тем, что в отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» зачастую вкладывается иной смысл, нежели тот, который заложен в классической англо-саксонской доктрине права. Отсутствие многолетней практики применения судебного прецедента и соответствующей своеобразной доктрины «судейского права», применительно к отечественной правовой системе, негативно сказываются на многочисленных попытках обосновать данный правовой феномен в качестве своеобразного «нетрадиционного» формального источника современного гражданского права РФ (С.И. Вильнянский, Т.В. Гурова, М.Н. Марченко, М.С. Шакарян, В.Ф. Яковлев и др.). Эффективного использования института классического судебного прецедента в России не созданы необходимые условия. Но судебные решения, апробированные высшими судебными органами и официально опубликованные, оказывают существенное влияние на устойчивость правоприменительной практики.

Судебная практика, понимаемая в теории права достаточно неоднозначно, в настоящее время пока ещё является источником правоприменения и признание её в качестве нового формального источника гражданского права является преждевременным. Как своеобразный источник применения гражданского права, она проявляется в следующих формах:

постановлениях Конституционного Суда РФ (обладающих качеством негативного, но не позитивного нормотворчества). При этом юридическую природу таких актов нельзя однозначно отождествлять ни с нормотворчеством, ни с правоприменением. По своей природе это особые решения государственного органа, принятые во исполнение Конституции РФ, наделенные ею силой общеобязательности;

постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и (или) Высшего Арбитражного Суда РФ. Это так называемая судебная практика в узком смысле, фактически содержащая общеобязательные нормативные предписания по вопросам применения гражданского законодательства и требующая своего дальнейшего законодательного закрепления в качестве подзаконных нормативных актов;

решениях по конкретным делам, вынесенных судами разных уровней. Решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обладают такой юридической силой, как постановления пленумов высших судебных органов РФ, а являются по своей природе правоприменительными;

обзорах судебной практики, информационных письмах высших судебных органов.

Соотношение судебного прецедента и судебной практики представляется следующим образом: судебная практика по гражданским делам, понимаемая как особый вид судебной деятельности и как специфический результат этой деятельности, выраженная в решениях по конкретным делам, вынесенных высшими судами, может признаваться судебным прецедентом применительно к отечественной правовой системе. Вместе с тем, если прецедентное право - это действительно судейское право, то относить судебную практику (хотя бы даже и в ограниченном виде) в правовых системах романо-германской правовой семьи, в частности в РФ, к «судейскому праву» и, соответственно, приравнивать к судебному прецеденту недопустимо.

В качестве формального источника современного российского гражданского права можно рассматривать только постановления Конституционного Суда РФ, Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, поскольку именно в них проявляются такие основные качества формальных источников права, как общеобязательность и нормативность. Вместе с тем, сущность судебного прецедента и его определение как особого вида судебной деятельности и специфического результата этой деятельности, выраженного в решениях по конкретным делам, вынесенных высшими судами, не позволяет признавать постановления пленумов судебными прецедентами.

В целом основная тенденция развития системы формальных источников гражданского права видится в её непрерывном совершенствовании, развитии, усложнении и, как следствие, в неизбежном расширении, как за счет традиционных юридических источников отечественного права, так и новых их видов.

Вопрос отнесения к числу источников гражданского права разъяснения Пленума Верховного Суда РФ является спорным. Некоторые авторы полагают, что Верховный Суд РФ может осуществлять только официальное толкование законодательства, но сам правотворчеством не занимается. В случае обнаружения пробелов в законодательстве он может воспользоваться правом законодательной инициативы, предусмотренной Конституцией РФ.

В какой-то мере с приведенным суждением согласиться можно, и все же его авторы смешивают сущее с должным. Жизнь чрезвычайно многообразна, практика подчас выдвигает такие вопросы, которые решить на основании существующих норм права невозможно, но возникающие здесь проблемы имеют, как правило, частный характер, поэтому пользоваться правом законодательной инициативы просто нецелесообразно. В таких случаях обнаруженный пробел можно восполнить с помощью разъяснения Пленума Верховного Суда РФ. Практика порождает неразрешимые вопросы даже тогда, когда речь идет о применении норм новейшего законодательства.

Сущность и многообразие отношений, возникающих в сфере экономического оборота, приводят к тому, что законодатель, не имея возможности предусмотреть все возникающие здесь жизненные ситуации, формулирует правило об аналогии закона и аналогии права. Гражданское законодательство постоянно совершенствуется, обновляется и улучшается, однако практика подчас выдвигает такие вопросы, которые решить на основании действующих норм права невозможно. И тогда судебно-арбитражные органы прибегают к аналогии закона или права.

Аналогия закона предполагает такую ситуацию, при которой возникший спор имеет типичный имущественный характер, однако норм права, рассчитанных на подобный казус, нет; правоприменительный орган рассматривает этот спор на основании правил, регулирующих сходные общественные отношения.

Под аналогией права понимается закрепленная в законе возможность при рассмотрении гражданского правового спора исходить из общих начал и смысла законодательства. Аналогия в гражданском праве используется, таким образом, для восполнения возникших пробелов. Она не имеет широкого применения, ибо со временем пробел устраняется путем принятия необходимой нормы права.

Нормы гражданского законодательства нередко применяются при рассмотрении трудовых и семейных споров.

Заключение

Итак, источником гражданского права предложено считать результат нормотворческой деятельности государства (Российской Федерации) по официальному закреплению путем установления или санкционирования объективно сложившегося правила поведения, которые придают ему качество общеобязательной нормы гражданского права, регулирующей имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения.

Система источников гражданского права представляет собой объективно существующую, иерархически организованную и взаимосвязанную совокупность правил поведения участников гражданского оборота. Эта система подразделяется на две более частные подсистемы: нормативных правовых актов и правовых обычаев.

Cовременная дуалистическая концепция раздельного существования норм международного и внутригосударственного права, не позволяет признавать формальные источники права международной правовой системы в качестве структурных элементов системы формальных источников отечественного гражданского права. Вместе с этим непризнание за ними статуса формальных источников гражданского права не означает, что нормы международного права не могут применяться для регулирования внутригосударственных гражданских отношений. В данном случае значение будут иметь регулятивные характеристики норм международного права, а не внешняя форма их существования на территории РФ. Формальные источники международного права в рамках правовой системы РФ предлагается рассматривать как специфический «правовой регулятор» либо право, применимое в государстве.

Обычное право как формальный источник отрасли гражданского права представляет собой совокупность обычно-правовых норм, сложившихся в результате постоянного единообразного и многократного использования известного правила поведения, возможность применения которого для регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений санкционирована государством в установленном законом порядке. Основным структурным элементом подсистемы обычного права выступает правовой обычай. При этом в структуру обычного права не входят деловые обыкновения, к которым можно также отнести и разнообразные, часто упоминаемые гражданским законодательством «обычно предъявляемые требования», а также «заведенный порядок», приобретающие юридическое значение благодаря субъективному волеизъявлению участников конкретного правоотношения и являющиеся источником правоприменения.

Законодатель использует дефиницию «обычай делового оборота» как общее родовое понятие вместо категории «правового обычая». Поэтому в тех случаях, когда нормы законодательства санкционируют применение обычного права к общественным отношениям, по существу не относящимся к сфере предпринимательских, целесообразнее использовать термин «правовой обычай».

В качестве формального источника современного российского гражданского права предлагается рассматривать только постановления Конституционного Суда РФ, Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, поскольку именно в них проявляются такие основные качества формальных источников права как общеобязательность и нормативность. Вместе с этим сущность судебного прецедента и его определение в работе как особого вида судебной деятельности и специфического результата этой деятельности, выраженного в решениях по конкретным делам, вынесенных высшими судами, не позволяет признавать постановления пленумов судебными прецедентами.

Официального признания постановлений высших судебных органов РФ в качестве формальных источников гражданского права, необходимо закрепить данное положение на федеральном законодательном уровне.

Список использованной литературы

1. Конституция Российской Федерации Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Российская газета. - №237 25.12.1993 с изменениями на 30.12.2008 №7 - ФКЗ // Российская газета. - №7. - 21.01.2009 г.)

2. Гражданской кодекс Российской Федерации (Часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, №32, ст. 3301 (с изменениями на 2 июля 2005 года №83-ФЗ // Российская газета. - №144. - 06.07.2005).

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 29.01.1996 г. №14-ФЗ (ред. от 26.11.2002). - «Собрание законодательства РФ», №5, ст. 410.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. №51-ФЗ (ред. 26.11.2002). - «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, №32, ст. 3301.

5. Асадуллин М.Р. Система субъектов гражданского права как основа системы субъектов отраслей материального частного права // Правовая политика и правовая жизнь. - 2008. - №4. С. 129-137.

6. Бакаева И.В. Структура предмета гражданско-правового регулирования на отдельных этапах кодификации гражданского законодательства РФ // Цивилист. - 2010. - №4. - С. 10-15.

7. Богдановская И.Ю. Понятие источника права в правовой доктрине // Право и политика. - 2007. - №1. С. 73-75.

8. Вайнштейн Г. Формирование гражданского общества в России: надежды и реальность // Мировая экономика и международные отношения. 2005 - №5 - С. 29-32.

9. Васильев В.В. Система отрасли гражданского права: основные признаки и понятие // Закон и право. - 2010. - №11. - С. 52-54.

10. Васильев В.В. Функции гражданского права как системообразующий фактор отрасли // Право и государство: теория и практика. - 2011. - №6. - С. 48-52.

11. Волков Р.Н. Понятие унификации гражданского законодательства // Право и государство: теория и практика. - 2011. - №1. - С. 25-28.

12. Диденко А.А. Актуальные вопросы некоторых источников гражданского права // Научный образовательный журнал - 2005. - №1 (10) - С. 96-98.

13. Диденко А.А. Актуальные вопросы некоторых источников гражданского права // Проблемы юридической науки и правоприменительной деятельности. - 2006. - С. 39-45.

14. Диденко А.А. К вопросу о понятии источника (формы) гражданского права // Актуальные проблемы юридической науки. - 2006. - С. 204-208.

15. Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права // «Черные дыры» в Российском законодательстве. - 2007. - №6. - С. 90-91.

16. Иванюк О.А. Источник права: проблема определения // Журнал российского права, - 2007. - С. 20-24.

17. Кананыкина Е.С Анализ источников права // Право и политика. - 2004. N - 10. С. 9-12.

18. Кузнецова О.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в гражданском праве: от перечня к системе // Юридические науки. 2009. - №2. - С. 111-118.

19. Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. - 2004. - №7. С. 5. - 11-14.

20. Манько Е.А. Эволюция взглядов на систему гражданского права // Вестник Российского государственного торгово-экономического университета (РГТЭУ). 2008. - №3. - С. 145-152.

21. Марочкин С.Ю. Соотношение юридической силы норм международного и внутригосударственного права в правовой системе Российской Федерации // РЮЖ. - 1997. - №4. - С. 34-39.

22. Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. - 2006. - №6. - С. 97-99.

23. Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права // Вестник Московского университета. - 2002. №5. С. 15 - 16.

24. Мицкевич А.В. Источники (формы выражения) российского права: Историко-теоретический очерк // Закон: создание и толкование. - 1998. - №5 - С. 38.

25. Морозова Л.А. Еще раз о практике как источнике права // Государство и право. - 2004. - №1. - С. 19-22.

26. Москаленко И.В. Понятие превентивных функций в системе гражданского права // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2006. - №2. - С. 7-9.