Поняття та ознаки покарань, які можуть призначатись і як основні і як додаткові

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК, суд призначає покарання, у тому числі позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне або як додаткове:

1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;

2) відповідно до положень Загальної частини КК;

3) ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Ігнорування одного із зазначених у ст. 65 КК критеріїв призводить до того, що покарання призначається з порушенням закону і не відповідає його меті.

Розглянемо особливості застосування загальних засад призначення покарання до вказаного покарання як особливого виду покарання.

1. Покарання може призначатись у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, за якою кваліфіковані дії винного.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначено як основне покарання у випадку, коли воно передбачене в санкції норми Особливої частини КК. Однак цей вид покарання як основний може бути призначений й у випадках, коли він не передбачений в санкції кримінально-правової норми, при призначенні більш м'якого покарання, ніж передбачено законом відповідно до ч. 1 ст. 69 КК.

Як додаткове покарання воно може бути призначено у випадку, коли це передбачено в санкції норми Особливої частини КК, а також і тоді,коли воно в санкції кримінально-правової норми не передбачене.

Якщо у санкції вказаний мінімум і максимум («від і до»), то суд вправі призначити такий розмір покарання, який знаходиться в цих межах. Якщо у санкції зазначений лише максимум, то мінімумом є та нижча межа, яка встановлена у ч. 1 ст. 55 КК.

В альтернативних санкціях, у яких вказано, поряд із позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю й інші основні види покарань, суд вправі призначити будь-яке з них. Однак, якщо альтернативу складають позбавлення волі й інші, більш м'які види покарань, то застосувати до винного позбавлення волі суд може лише за умови аргументації свого рішення. Адже частина 2 статті 65 Кримінального кодексу України вказує, що більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів. Недотримання цієї вимоги є суттєвим порушенням закону і тягне за собою скасування вироку.

Якщо позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю передбачене в санкції норми Особливої частини КК як одне з кількох, альтернативно зазначених у ній основних покарань, але за наявності підстав для його призначення не призначене судом у цій якості, суду пропонується призначати досліджуваний вид покарання як додатковий відповідно до ч. 2 ст. 55 Кримінального кодексу України.

2. Суд призначає покарання в точній відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Перш за все суду необхідно визначити, що вчинене особою діяння є злочином і в діях особи є ознаки певного складу злочину (ст. ст. 2 і 11 КК), встановити, що в справі немає обставин, що виключають злочинність діяння, передбачених розділом VIII Загальної частини КК, підстав для звільнення від кримінальної відповідальності, передбачених розділом IX Загальної частини КК.

При призначенні покарання за незакінчений злочин, суд, керуючись положеннями ст. ст. 65-67 КК, повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця (ч. 1 ст. 68 КК). Згідно з ч. 2 ст. 68 КК, при призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись положеннями ст. ст. 65-67 КК, повинен ураховувати характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину. Призначаючи покарання, обов'язково слід виходити з його мети (ч. 2 ст. 50 КК), керуватися тією системою і видами покарань, які визначені в ст. 51 КК. Крім цього, при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю суду необхідно враховувати положення норм, що містять правила застосування цього виду покарання у ст. 55 КК. Призначаючи покарання за сукупністю злочинів або вироків, суд визначає його на підставі і в порядку ст. ст. 70 і 71 КК. Суд повинен також ураховувати вимоги всіх інших норм Загальної частини КК, які так чи інакше стосуються призначення покарання.

3. При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини справи, що пом'якшують або обтяжують покарання. Ступінь тяжкості вчиненого злочину визначається ст. 12 КК. Урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину при призначенні судом покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю проявляється у тому, що оскільки цей вид покарання, як було з'ясовано раніше, є не суворим, то як основний має призначатися за наявності також інших підстав лише за злочини невеликої тяжкості.

В.В. Полтавець робить висновок, що ця загальна засада виявляється в тому, що, по-перше, суд у кожному конкретному випадку призначення покарання зобов'язаний, відповідно до ст. 12 КК, визначити категорію злочину, до якої законодавець відносить вчинений злочин та її правові наслідки; по-друге, суд повинен у межах певної категорії врахувати індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого особою злочину, який зумовлений його конкретними об'єктивними та суб'єктивними ознаками: індивідуальними особливостями безпосереднього об'єкта злочину, характером діяння, тяжкістю (характером і розміром заподіяної шкоди) наслідками, формою та видом вини (за можливості вчинення діяння як у формі умислу, так і необережності), способом вчинення злочину тощо Полтавець В.В. Загальні засади призначення покарання та їх кримінально-правове значення: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.08 / Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького. НАН України. - К., 2005. - С. 12.

Суди повинні враховувати особу винного. До обставин, що характеризують особу винного, належать соціально-демографічні, кримінально-правові, психологічні, фізичні та інші дані. Судам необхідно враховувати соціальний статус особи, ступінь її небезпечності для суспільства, соціально важливу поведінку особи до і після вчинення злочину: спосіб життя, родинний стан, стан здоров'я, наявність попередніх судимостей, ставлення до праці й навчання, поведінку в сім'ї, побуті, громадських місцях, ставлення до людей, а також інші обставини, що позитивно або негативно її характеризують.

Важливого значення при призначенні зазначеного покарання набуває урахування обставин, які пом'якшують або обтяжують покарання, що визначені відповідно у ст. ст. 66 і 67 КК.

Під обставинами, які пом'якшують покарання, Т.І. Іванюк пропонує розуміти обставини, що знаходяться за межами ступеня тяжкості вчиненого злочину і особи винного, але за їх наявності, виходячи з морально-етичних норм суспільства, особа, яка вчинила злочин, заслуговує поблажливого ставлення до себе, а отже, пом'якшення покарання Іванюк Т.І. Обставини, які пом'якшують покарання, за кримінальним правом України: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.08 / Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. - К., 2006. - С. 5. Перелік пом'якшуючих обставин у ст. 66 КК не є вичерпним.

Під обтяжуючими обставинами слід розуміти такі об'єктивні чи суб'єктивні фактори, які свідчать про підвищений ступінь суспільної небезпечності діяння й (або) особи винного. Перелік обтяжуючих обставин визначено в ст. 67 КК і він є вичерпним.

Серед учених немає єдиної точки зору з питання про класифікацію пом'якшуючих або обтяжуючих обставин Качурин Д.В. Общие начала назначения наказания // Рос. судья. - 2002. - № 8. - С. 35-37; Кругликов Л.Л. Правовая природа смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств // Уг. пр. - 1999. - № 4. - С. 19-20. Кожну з пом'якшуючих чи обтяжуючих обставин, на яку посилається суд у вироку, повинно бути досліджено в судовому засіданні й підтверджено доказами. Лише за такої умови вони можуть бути покладені в основу і визначені в мотивуванні вироку.

Суд, умотивувавши своє рішення, може призначити більш м'яке покарання, ніж передбачено законом двома способами: 1) призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК; 2) перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Перший спосіб не стосується покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, оскільки у всіх санкціях статей Особливої частини КК, що передбачають можливість призначення цього виду покарання як основного, не зазначена його нижча межа, а встановлена тільки його верхня межа. Для такого покарання нижча межа (два роки) встановлена в Загальній частині (ч. 1 ст. 55) КК, нижче якої суд не має права призначити цей вид покарання.

У випадку призначення більш м'якого покарання, ніж позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що передбачено в санкції статті за злочин як основне, таким більш м'яким видом основного покарання може бути лише штраф.

За наявності підстав, визначених у ч. 1 ст. 69 КК, суд, крім призначення винному більш м'якого основного покарання, може також не призначати йому як додаткове покарання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що передбачене у санкції статті Особливої частини КК як обов'язкове. Якщо цей вид покарання передбачений як факультативний, суд вирішує питання про його призначення, виходячи із загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК.

У випадку передбачення досліджуваного виду покарання як додаткового обов'язкового у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України відповідно до ч. 2 ст. 69 КК, на підставах, передбачених у ч. 1 цієї статті, суд може його не призначати, а визначити за наявності умов в порядку ч. 1 ст. 69 КК у вироку розгляданий вид покарання як основний, з обов'язковим мотивуванням прийнятого рішення. Наприклад, ч. 1 ст. 183 Кримінального кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за незаконну відмову у прийнятті до навчального закладу будь-якої форми власності, і санкцію у виді штрафу до однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років. То, у такому випадку, за наявності обставин, вказаних у ч.1 ст.69 Кримінального кодексу України, суд може призначити як основне покарання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. У разі передбачення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового факультативного покарання у санкції статті Особливої частини КК при вчиненні злочину з використанням певної посади або діяльності, суд може його не призначати, а призначити за наявності підстав, визначених у ч. 1 ст. 69 КК, розглядуваний вид покарання як основний, з обов'язковим мотивуванням у вироку прийнятого рішення. Наприклад, ч.1 ст.333 Кримінального кодексу України за порушення встановленого порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експертному контролю передбачає кримінальну відповідальність у виді штрафу від ста до двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. У даному випадку додаткове факультативне покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю суд може, за наявності обставин, вказаних у ч.1 ст.69 Кримінального кодексу України, призначити як основне покарання з обов'язковим мотивуванням цього. Якщо зазначене покарання не передбачено у санкції статті Особливої частини КК, при вчиненні злочину з використанням певної посади або діяльності, на підставах, передбачених ч. 1 ст. 69 КК, суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до нього як більш м'якого основного покарання, не зазначеного у санкції статті за цей злочин. Наприклад, ч.1 ст.371 Кримінального кодексу України, у якій вказано, що завідомо незаконні арешт або тримання під вартою карається обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк. За наявності обставин, вказаних у ч.1 ст.69 Кримінального кодексу України, суд може замінити вказані у санкції покарання на позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Якщо позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю передбачене у санкції статті Особливої частини КК як основне покарання альтернативно з іншими видами основних покарань у суду є можливість призначення його у межах цієї санкції статті, а не відповідно до ч.1 ст. 69 КК. Наприклад, ч.2 ст.376 Кримінального кодексу України, де вказано, що втручання у будь-якій формі в діяльність судді з метою перешкодити виконанню ним службових обов'язків або добитися винесення неправосудного рішення, якщо ці дії перешкодили запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, або вчинені особою з використанням свого службового становища, караються позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до п'яти років або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років. У такому випадку, суд має право призначити позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю від двох до п'яти років, тобто у межах санкції статті.

При призначенні покарання за сукупністю злочинів ст. 70 КК встановлює особливий порядок, що складається з двох етапів: по-перше, суд призначає покарання (основне й додаткове) окремо за кожний злочин, що входить у сукупність; по-друге, суд визначає остаточне покарання за сукупністю злочинів.

При призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та при визначенні остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим можливі такі варіанти. Менш суворе основне покарання у виді штрафу може поглинутись більш суворим основним покаранням у виді вищевказаного. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як менш суворе основне покарання може поглинутись усіма іншими, крім штрафу, більш суворими основними видами покарань.

У літературі та в судовій практиці визнається доцільним застосування принципу поглинення покарання, коли призначені за окремі злочини покарання складанню з іншими видами покарань не підлягають (наприклад, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю) Кримінальне право України. Загальна частина: Підручник. (Ю.В. Александров, В.І. Антипов, О.О. Дудоров та ін.). - Вид. 4-те, переробл. та допов. / За ред. М.І. Мельника, В.А. Клименка. - К.: Атіка, 2008. - С. 268.

Франківський районний суд міста Львова, розглянув у судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення Особи1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.358, ч1.ст.366 КК України Вирок Франківського районного суду міста Львова №8923313 від 22.02.2010 р., суд. спр. №1-155/10, http://www.court.gov.ua//. За результатами розгляду матеріалів справи, суд визнав Особу 1 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.358 КК України та призначив йому покарання у виді:- за ч.1 ст.366 КК України - 1 рік 6 місяців обмеження волі з позбавленням обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на 1 рік; - за ч.3 ст.358 КК України - 2 роки обмеження волі.

Згідно ст.70 КК України - шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, суд призначив Особі 1 покарання у виді 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на 1 рік.

При призначенні покарання за сукупністю злочинів визначення остаточного покарання шляхом поглинення одного виду позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю іншим (за будь-якими критеріями) не допускається. У цьому випадку різні види такого покарання виконуються самостійно.

Відповідно до ч.5 п.22 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р №7 зі змінами та доповненнями від 10.12.2004р., 12.06.2009р., 06.11.2009р.Збірник постанов Пленуму Верховного суду України у кримінальних справах: 1973-2006рр.: Видання ІІІ зі змінами та доповненнями - Х.: «Одіссей», 2007. - С.73-93; //htt//www/scourt.gov.ua, при призначенні покарання за сукупністю злочинів однакові за розміром і видом позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (основні і додаткові) поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій норм КК.

Остаточне покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, одержане при складанні окремих покарань (частковому або повному), не може перевищувати максимальної межі санкції статті Особливої частини КК, що передбачає більший строк цього покарання. Якщо хоча б один зі злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання у зазначеному виді за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для цього виду покарання у ч. 1 ст. 55 КК, тобто при призначенні як основного покаранням - п'ять років, як додаткового - трьох років. Водночас, згідно з ч. 2 ст. 70 КК, якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю довічним позбавленням волі.

Додаткове покарання у даному виді за сукупністю вчинених злочинів може бути призначене лише тоді, коли воно було призначене хоча б за один із злочинів, що входять у сукупність. Як обов'язкове додаткове покарання призначене за один чи кілька злочинів, що входять у сукупність, воно повинно бути призначене і за сукупністю вчинених злочинів.

Отже, до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, може бути приєднане додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, призначене судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

За правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 ст. 70 КК, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі, буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується таке ж покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за передбаченими в ст. 72 КК правилами.

На практиці мають місце випадки, коли особа після засудження за вчинення злочину й винесення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчиняє злочин, при цьому ст. 71 КК передбачає порядок, що складається з двох етапів: по-перше, суд призначає покарання за новий злочин (злочини); по-друге, суд до цього покарання приєднує невідбуте покарання за попереднім вироком лише шляхом часткового або повного складання. Виняток з цього правила становить призначення остаточного покарання у випадку обрання покарання у виді довічного позбавлення волі та, наприклад, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, як менш суворого покарання; у цьому разі остаточне покарання призначене за сукупністю вироків визначається шляхом поглинення досліджуваного виду покарання довічним позбавленням волі.

Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути за своїм розміром більшим від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати 5 років. Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання у досліджуваному виді або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

У судовій практиці мають місце випадки, коли особою вчиняється новий злочин при відбуванні ним основного покарання за попереднім вироком, але при частково невідбутому додатковому покаранні у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. У цих випадках до покарання, призначеного за новим вироком приєднується лише невідбута частина такого додаткового покарання.

Згідно зі ст. 72 КК, і основне, і додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні його за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно. Досліджуване додаткове покарання при призначенні з додатковими покараннями у тому ж виді як покарання одних видів можуть підлягати складанню. Однак виникає питання про можливість складання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю основних або додаткових як покарань одного виду, що позбавляють різних прав винного. Видається, що у такому випадку вони складанню між собою не підлягають і виконуються самостійно, паралельно. При позбавленні однакових прав як основним та додатковим покаранням при призначенні його за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків, основне та додаткове покарання складанню між собою також не підлягають і виконуються самостійно, паралельно. Лише при позбавленні однакових прав досліджуваними основними або додатковими покараннями при призначенні їх за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, можливе часткове або повне складання цих основних покарань між собою або додаткових покарань між собою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК, при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основного покарання особі, щодо якої обрано запобіжний захід тримання під вартою суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Строки такого покарання обчислюються відповідно в роках та місяцях. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув'язнення допускається обчислення строків у днях.

КК не містить яких-небудь окремих рекомендацій, особливостей або обмежень для застосування позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до неповнолітніх Становский М.Н. Назначение наказания. - СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 1999. - С. 62. У зв'язку з цим виникають певні проблеми. Ст. 188 Кодексу Законів про працю установлює вік, з якого допускається прийняття на роботу. Вичерпний перелік злочинів, за які передбачена кримінальна відповідальність у віці від 14 до 16 років, наведений у ч. 2 ст. 22 КК. У санкціях цих норм Особливої частини КК не передбачена можливість призначення судом позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основного або додаткового покарання. Вчинення цих злочинів з використанням певної посади або певної діяльності практично зводиться до нуля.

Випливає, що таке покарання може бути застосовано лише як додаткове покарання до неповнолітнього у віці переважно з 16 років, і лише у виключних випадках - до неповнолітнього у віці з 14 років, за умови обіймання ним певної посади або зайняття певною діяльністю під час вчинення злочину, і використання цієї посади або (та) діяльності для вчинення злочину.

Згідно з п. 20 постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 26 квітня 2002 року № 15 від 26 грудня 2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», оскільки позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в усіх частинах ст. 365 КК передбачене як обов'язкове додаткове покарання, суди можуть не застосовувати його лише за наявності умов, визначених ст. 69 КК, з обов'язковим наведенням у вироку мотивів прийнятого рішення Постанова Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 р. „Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” // Постанови Пленуму Верховного Суду в кримінальних справах / За заг. ред. В.Т. Маляренка. - К.: Юрінком Інтер, 2005. - С. 281.

Згідно з ч. 3 ст. 52 КК, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю і штраф відносяться до видів покарань, що можуть застосовуватись як основні, так і як додаткові. Головна роль основного покарання і допоміжна додаткового обумовлює необхідність дотримання такого загальнообов'язкового правила їх допустимого поєднання один з одним, згідно з яким основне покарання, що призначається судом, завжди повинно бути більш суворим, ніж додаткове, що до нього приєднується Тютюгин В.И. Некоторые вопросы применения наказания по новому Уголовному кодексу Украины // Новий Кримінальний кодекс України: Питання застосування і вивчення: Матер. міжнар. наук.-практ. конф. [Харків] 25-26 жовт. 2001 р. / Редкол.: Сташис В.В. (голова ред.) та ін. - К.-Х.: „Юрінком Інтер”, 2002. - С. 92. Отже, з метою дотримання принципу призначення покарань, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю повинно застосовуватись як основне, а штраф - як додаткове.

Принциповим є питання про одночасне призначення позбавлення права обіймати певні посади, а також позбавлення права займатися певною діяльністю стосовно одного засудженого. У Кримінальному кодексі України не міститься заборони щодо одночасного призначення позбавлення права обіймати певні посади, а також позбавлення права займатися певною діяльністю стосовно одного засудженого. Не містить такої заборони і теорія кримінального права, а тому видається, що таке призначення не суперечить чинному законодавству України і цілком може мати місце на практиці. Такої ж точки зору дотримуються й деякі вчені. Наприклад, Ш.С. Рашковська зазначає, що позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю як два різновиди одного виду покарання можуть застосовуватись як окремо, так і в поєднанні Рашковская Ш. Обеспечение наказания в виде лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью // Соц. законность. - 1984. - № 3. - С. 57.

Варто зазначити, що при призначенні й відбуванні засудженим громадських або виправних робіт як основних покарань з одночасним призначенням і відбуванням позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання він не може виконувати роботу, яка йому заборонена вироком суду. У літературі існує думка про необхідність заборони приєднання зазначеного покарання як додаткового покарання до виправних робіт Землянская З., Лужбин А. Назначение лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью // Советская юстиция. - 1988. - №6. - С. 10. Суди не повинні призначати виправні роботи особам, які вчинили злочини, пов'язані з виконанням ними службових або професійних обов'язків, коли залишення винного на тій самій роботі може призвести до послаблення виправного й запобіжного впливу покарання або до вчинення таких же злочинних діянь. При відбуванні виправних робіт засуджений не може обіймати посади або займатися діяльністю, на які він позбавлений права вироком суду. У цьому випадку виникає певний парадокс. У ч. 1 ст. 57 КК зазначено, що виправні роботи призначаються лише працюючим і відбуваються тільки за місцем роботи засудженого. З одного боку, суд, призначаючи засудженому виправні роботи, обмежує його право на звільнення з роботи та на зміну місця роботи, через те що протягом строку відбування цього виду покарання засудженим забороняється звільнятися з роботи за власним бажанням без дозволу кримінально-виконавчої інспекції і без наявності довідки з нового місця роботи про можливість його працевлаштування Кримінально-виконавчий кодекс України від 11 липня 2003 р. № 1129-ІV зі змінами та доповненнями станом на 21.01.2010р. // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - № 3-4. - Ст. 21; //http://zakon.rada.gov.ua; з іншого - після призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю у певних випадках засуджений змушений змінити місце роботи або взагалі стати офіційно безробітним на більш або менш тривалий час.

Суд, безперечно, може призначити одночасно виправні роботи як основне покарання і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове лише у випадку, якщо засуджений до моменту постановлення вироку буде офіційно працювати (в іншому місці або на іншій посаді), але не обіймати посаду (та аналогічні посади) і не займатися діяльністю, які він використовував для вчинення злочину, і у суду будуть документи, що свідчать про це.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання не може бути призначене до довічного позбавлення волі через такі причини. По-перше: можливість його призначення як додаткове покарання не передбачена в жодній санкції статей Особливої частини КК, у яких передбачена можливість призначення довічного позбавлення волі. По-друге: злочини, за які передбачена можливість призначення довічного позбавлення волі, практично не можуть вчинятися з використанням певної посади або у зв'язку із зайняттям певною діяльністю. По-третє: якщо теоретично припустити можливість вчинення вказаних злочинів із використанням певної посади або у зв'язку із зайняттям певною діяльністю, то при відбуванні довічного позбавлення волі засуджений фізично не може обіймати певну посаду або займатися певною діяльністю. По-четверте: навіть при заміні актом про помилування довічного позбавлення волі на позбавлення волі строком не менше 25 років, і призначенні до нього позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини КК, після позбавлення волі на такий тривалий строк призначення такого набагато такого менш суворого покарання втрачає сенс Шиян Д.С. Дискусійні аспекти призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з деякими видами покарань // Матеріали Всеукраїнської науково-практичної конференції „Теоретичні та практичні проблеми організації досудового слідства”. 20-21 травня 2005 року м. Запоріжжя: У 2 ч. - Запоріжжя: Юридичний ін-т МВС України, 2005. - Ч. ІІ. - С. 168-172.

Відповідно до вимог п. 17 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р №7 зі змінами та доповненнями від 10.12.2004р, 12.06.2009р., 06.11.2009р. Збірник постанов Пленуму Верховного суду України у кримінальних справах: 1973-2006рр.: Видання ІІІ зі змінами та доповненнями - Х.: «Одіссей», 2007. - С.73-93; //htt//www/scourt.gov.ua, рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване.

У санкціях усіх інших статей Кримінального кодексу України, в яких передбачено покарання у зазначеному виді, не зазначається характер посад або види діяльності, виконання яких суд може заборонити засудженим. У цих випадках визначення формулювання правової заборони у вироку повністю залежить від суду, який з урахуванням обставин справи повинен визначити, які саме посади обіймати і якою саме діяльністю займатися заборонено засудженому до позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Це надає судам широкі можливості в призначенні цього виду покарання для досягнення його мети. Водночас відсутність у санкціях статей Особливої частини КК прямих вказівок на характер посад, види діяльності чи коло підприємств, на роботу в яких може накладатися заборона, підвищує відповідальність суду щодо точного формулювання у вироку правової заборони. Точне й чітке визначення у вироку суду формулювання правової заборони при призначенні даного покарання має особливе значення, оскільки від цього залежить зміст та обсяг тих прав, яких позбавляється засуджений під час виконання розгляданого виду покарання, а також увесь сенс його призначення Шиян Д.С. Дискусійні аспекти призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю // Матеріали Всеукраїнської науково-практичної конференції „Актуальні проблеми взаємодії судових та правоохоронних органів у процесі реалізації завдань кримінального судочинства”. 28-29 травня 2004 року м. Запоріжжя: У 2 ч. - Запоріжжя: Юридичний ін-т МВС України, 2004. - Ч. 1. - С. 173-176.

Водночас, згідно з ч. 2 ст. 43 Конституції України, суд не має права визначати заборону обіймати посади таким чином, щоб він допускав поширене тлумачення і дозволяв будь-яким посадовим особам довільно обмежувати право громадянина на вибір професії та роду трудової діяльності Конституція України від 28 червня 1996 р. № 254к/96-ВР зі змінами та доповненнями станом на 06.04.2010р. // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 30. - Ст. 141. Вказівка в ст. 55 КК на певні посади або певні види діяльності свідчить про те, що суд не може заборонити трудову чи якусь іншу діяльність взагалі, а повинен конкретно вказати посади чи види діяльності, у зв'язку з якими ця особа вчинила злочин і які він забороняє цій особі мати чи виконувати на встановлений строк.

При формулюванні правової заборони при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, судам пропонується враховувати специфічні ознаки спеціального суб'єкта злочину, який вчинила винна особа, та посаду, яку вона фактично обіймала, або діяльність, якою вона фактично займалася, під час вчинення злочину. Видається, що судам слід формулювати правову заборону таким чином, щоб засуджений до розгляданого виду покарання був позбавлений права обіймати ті категорії посад або займатися тією діяльністю, які б виключали можливість бути спеціальним суб'єктом вчиненого злочину, на аналогічних посадах або у зв'язку з аналогічною діяльністю. Деякі суди припускаються неточних формулювань. Інколи суди у вироках або не чітко формулюють категорію посад, обіймати які, та види діяльності, займатися якими позбавлений права засуджений, або взагалі не вказують їх.

Старосамбірський районний суд Львівської області розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу про обвинувачення Особи 1 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.365 КК України Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області №5103548 від 07.05.2007 р., суд.спр. №1-46/07, http://www.court.gov.ua//. Дослідивши матеріали справи, суд визнав Особу 1 винним за ч.1 ст.365 КК України і обрав йому міру покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на 3 роки. Про які ж певні посади чи певну діяльність йдеться, суд не конкретизував.

Згідно зі ст. 55 КК, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, може бути призначене як основне або як додаткове покарання. Ця обставина визначає різницю в обчисленні строків його виконання. Строк обчислюється таким чином:

1) якщо це покарання призначене як основний захід впливу, то його строки обчислюються з дня набрання вироком законної сили;

2) якщо це покарання призначене як додаткове, то його строки обчислюються так:

- при призначенні цього покарання як додаткового покарання до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк - його строк обчислюється з моменту відбуття основного покарання; при цьому строк додаткового покарання поширюється на увесь час відбування основного покарання й, крім цього, на строк, установлений вироком суду, що набрав законної сили;

- при призначенні покарання у даному виді як додаткового до інших основних покарань, а також у разі застосування додаткових покарань у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням - його строк обчислюється з моменту набрання законної сили вироком.

З числа опитаних В.П. Махоткіним суддів, 78 % вбачають наявність різноманітних обставин, що перешкоджають більш широкому застосуванню досліджуваного покарання. Характеризуючи ці обставини, 11 % вказали на відсутність даних про ефективність покарання, 13 % послалися на невідповідність досліджуваного покарання суспільній небезпеці тих злочинів, за вчинення яких можливе його застосування; 18 % суддів думають, що звільнення працівника з попереднього місця роботи після вчинення злочину робить недоцільним саме застосування досліджуваного покарання, і, нарешті, 50 % суддів указали на недосконалість практики виконання цього покарання Махоткин В.П. Лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью как вид наказания по советскому уголовному праву: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - М.: Всесоюзный институт по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности, 1971. - 18 с. - С.11; Махоткин В.П. Лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью // Наказания, не связанные с лишением свободы. - М., 1972. - С. 69-70.

За ухилення від позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю передбачена кримінальна відповідальність у ч. 1 ст. 389 КК. Доволі дискусійним залишається доречність встановлення законодавцем такої кримінальної відповідальності Шиян Д.С. Кримінально-правові наслідки ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю // Вісник Запорізького юридичного інституту. - 2003. - № 2. - С. 263-270. Адже у разі ухилення винною особою, утворюється новий злочин, рецидив злочинів, повинна пройти певна процедура щодо притягнення винної особи до кримінальної відповідальності відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України. Напевно, доцільніше у разі невиконання такого покарання встановити більш суворе покарання. У такому разі значно спростилася б процедура спричинення несприятливих наслідків особам, які ухиляються, штучно не збільшувались кількість злочинів, рецидив злочинів та злочинність.

Отже, для спрощення процесу спричинення несприятливих наслідків особам, які ухиляються від позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, декриміналізувати це діяння і доповнити ст. 55 Кримінального кодексу такою нормою: «У випадку злісного ухилення від позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, цей вид покарання заміняється судом на громадські роботи, виправні роботи, арешт чи обмеження волі відповідно строку призначеного позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю у межах, передбачених цим Кодексом для цих видів покарань».

Таким чином, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання не може бути призначене до таких основних покарань, як штраф, довічне позбавлення волі, а також до основного покарання у виді такого самого покарання, як основне - до додаткового у виді конфіскації майна; ускладнене одночасне виконання виправних робіт як основного покарання та вищевказаного покарання як додаткового. 

Висновки

У магістерській роботі здійснено теоретичне узагальнення та вирішення наукового завдання - сформульовані, теоретично та практично обґрунтовані висновки щодо законодавчого визначення та призначення штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як видів покарання за кримінальним правом України, вироблені рекомендації щодо удосконалення відповідних положень законодавства та практики його застосування. Проведене дослідження дозволяє сформулювати наступні висновки, що мають як теоретичне, так і прикладне значення :

1. Призначення покарання полягає у виборі судом обвинувальним вироком суду конкретного виду покарання і визначення його розміру щодо особи, яка вчинила передбачений кримінальним законом злочин.

2. Необхідно на законодавчому рівні провести термінологічне розмежування таких понять як «покарання», «вид покарання», «розмір покарання», міра покарання».

3. Видається, що слід на законодавчому рівні навести визначення поняття меж (видів) призначення покарання.

4. Уявляється за можливе дати наступне доктринальне визначення поняття штрафу як виду кримінального покарання за чинним Кримінального кодексу України. Штраф - це захід примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає у передбаченому законом обмеженні її права власності на певну суму грошових коштів.

5. Аналіз Кримінального кодексу України показав, що слід внести зміни до частини 4 статті 65 КК України, а саме навести у ній загальне положення, зазначивши вказівку про те, що більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини КК України за вчинений злочин, може бути призначено у випадках, спеціально передбачених КК України.

6. Виходячи з проведеного аналізу, можна зробити висновок, що позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю є менш суворими покараннями, ніж штраф.

7. Видається за можливе запропонувати встановити в ст. 53 Кримінального кодексу України мінімальний розмір штрафу як виду покарання в розмірі 30 нмдг, а максимальний - в розмірі 3000 нмдг.

8. Позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю полягає у припиненні на визначений судом строк права перебування на посадах в державних органах та їх апараті, в органах місцевого самоврядування або на посадах підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, якщо надані за посадою повноваження використовувала особа для вчинення злочину., а також позбавлення права займатись певною діяльністю (як службовою, так і не службовою, як трудовою так і не трудовою, підприємницькою та іншою), якщо ця діяльність пов'язана із вчиненим злочином.

9. У кримінальному законі слід спеціально встановити межу, яку суд не міг би переступити при виборі більш м'якого покарання, застосовуючи ст. 69 КК України щодо осіб, які вчинили тяжкі або особливо тяжкі злочини.

10. При призначенні покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків штраф, призначений в якості основного покарання за один із злочинів, може як виконуватися самостійно, так і поглинатися іншим, більш суворим покаранням, проте в жодному випадку не може складатися з іншими покараннями.

12. У випадку призначення більш м'якого покарання, ніж позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що передбачено в санкції статті за злочин як основне, таким більш м'яким видом основного покарання може бути лише штраф.

13. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як менш суворе основне покарання може поглинутись усіма іншими, крім штрафу, більш суворими основними видами покарань.

Список використаних джерел:

Нормативно-правові акти та практика їх застосування:

1) Конституція України від 28 червня 1996 р. № 254к/96-ВР зі змінами внесеними Законом України №2222-ІV від 8.12.2004р. // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 30; //http://zakon.rada.gov.ua

2) Кримінальний кодекс України від 05.04.2001р. №25-26 зі змінами та доповненнями станом на 21.01.2010р. //http://zakon.rada.gov.ua

3) Кримінально-виконавчий кодекс України від 11 липня 2003 р. № 1129-ІV зі змінами та доповненнями станом на 21.01.2010р. // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - № 3-4; // http://zakon.rada.gov.ua

4) Цивільний кодекс України: прийнятий 16 січня 2003 року № 435-IV зі змінами та доповненнями станом на 21.01.2010р. // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - №№ 40-44; // http://zakon.rada.gov.ua

5) «Про внесення змін до законодавчих актів України щодо застосування кримінальних покарань у вигляді штрафу»: Закон України від 8 лютого 1995 року № 41/95-ВР // Відомості Верховної Ради України. - 1995. - № 8.

6) «Про внесення змін і доповнень до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів Української РСР, Кодексу Української РСР про адміністративні правопорушення та Митного кодексу України»: Закон України № 2468-ХІІ від 17 червня 1992 року // Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 35.

7) «Про порядок застосування кримінальних покарань і заходів адміністративного стягнення у вигляді штрафу»: Закон України № 2467-XII від 17 червня 1992 року // Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 35.

8) «Про порядок введення в дію Закону України «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за правопорушення в галузі зв'язку»: Постанова Верховної Ради України від 1 жовтня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 46.

9) «Про деякі питання застосування судами України адміністративного та кримінального законодавства у зв'язку з набранням чинності Законом України від 22 травня 2003 р. «Про податок з доходів фізичних осіб»: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 28 травня 2004 р. № 9// Вісник Верховного Суду України. - 2004. - № 6.

10) «Про практику призначення судами кримінального покарання», Постанова Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003р №7 зі змінами та доповненнями від 10.12.2004р., 12.06.2009р., 06.11.2009р.// Збірник постанов Пленуму Верховного суду України у кримінальних справах: 1973-2006рр.: Видання ІІІ зі змінами та доповненнями - Х.: «Одіссей», 2007. - С.73-93; //http//www.scourt.gov.ua

11) «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», Постанова Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 р. // Постанови Пленуму Верховного Суду в кримінальних справах / За заг. ред. В.Т. Маляренка. - К.: Юрінком Інтер, 2005.

12) Ухвала колегії суддів судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України від 14 травня 2002 р. // Рішення Верховного Суду України: Щорічник 2003. - К., 2004.

13) Ухвала колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 11 грудня 2003 р. // Вісник Верховного Суду України. - 2004. - № 4.

14) Ухвала колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 11 травня 2004 р. // Вісник Верховного Суду України. - 2004. - № 8.

15) Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області №3354301 від 07.03.2008 р., суд. спр. №1-118/08, //http://www.reyestr.court.gov.ua

16) Вирок Мостиського районного суду Львівської області №4906455 від 07.02.2008 р., суд. спр. №1-9/2008, //http://www.reyestr.court.gov.ua

17) Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області №5103548 від 07.05.2007 р., суд.спр. №1-46/07, //http://www.court.gov.ua

18) Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області №5116974 від 01.06.2009 р., суд. спр. №1-50/09, //http://www.reyestr.court.gov.ua

19) Вирок Франківського районного суду міста Львова №8923313 від 22.02.2010 р., суд. спр. №1-155/10, //http://www.reyestr.court.gov.ua

покарання штраф позбавлення право посада

Спеціальна юридична література:

20) Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. ?М.: Юрид. лит., 1982. ?Т.2. ? 360 с.

21) Антипов В.В., Антипов В.І., Обставини, які виключають застосування кримінального покарання. - К.: Атіка, 2004. - 208 с.

22) Бабицкий Б. Е. Общественно-политический строй и право в период образования Русского централизованного государства (ХІV-ХV вв.): Уч. пос. - Минск: Изд-во Белорус. гос. ун-та, 1957.- 47с.

23) Багрий-Шахматов Л.В. Уголовная ответственность и наказание. - Минск: Выш. школа, 1976. - 384 с.;

24) Бажанов М.И. Назначение наказания по советскому уголовному праву. - К.: Вища школа, 1980. - 216 с.

25) Баулин Ю.В., Борисов В.И. Уголовный кодекс Украины: Особенности и новеллы. // Новое уголовное законодательство стран СНГ и Балтии: Сб. Науч. ст. // Под ред. Л.Л. Кругликова, Н.Ф. Кузнецовой. - М.: ЛексЭст, 2002. - 464 с.

26) Беляев В.Г. Применение уголовного закона:Уч. пос. ? Волгоград, 1998. ? 124 с.

27) Благов Е.В. Назначение наказания: (теория и практика). Ярославль: Яросл. гос. ун-т, 2002. - 476 с.

28) Богдановский А.М. Развитие понятий о преступлении и наказании в русском праве до Петра Великого. - М.: Тип Каткова, 1857. - 145 с - С.57-58

29) Боровенко В. М. Деякі шляхи вдосконалення кримінального законодавства України // Систематизація законодавства в Україні: проблеми теорії і практики: Матеріали міжнар. наук.-практ. конф. / Ред. кол.: В. Ф. Опришко (голова) та ін. - К.: Ін-т законодавства Верховної Ради України, 1999. - 270-274 с.

30) Брауде И.Л. Вопросы законодательной техники / Советское государство и право. - 1957. - №8. - с.52-59

31) Васильевский А.В., Кругликов Л.Л. Дифференциация ответственности в уголовном праве. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2002. - 300 с.

32) Володарський В. Уголовные наказания, административные взыскания, меры пресечения и право на труд: конституционные аспекты //Юридическая практика. - 2001. - №31. - 1-9с.

33) Владимирский-Буданов М. Ф. Хрестоматия по истории русского права. Вып. III. - 253с.

34) Гальперин И. М. Наказание: социальные функции, практика применения. - М.: Юридическая литература, 1983. - 208с.

35) Гальперин И.М., Мельникова Ю.Б. Общие вопросы теории и практики применения дополнительных наказаний // Актуальные вопросы применения лишения свободы и дополнительных наказаний. Под ред. И.М. Гальперин. - М., 1979. - 172 с.

36) Гетманова А. Д. Логика: Учеб. для студ. пед. вузов. - М.: Высшая школа, 1986. - 326с.

37) Горелик И. И., Тишкевич И. С. Вопросы уголовного права (общей части) в практике Верховного Суда БССР. - Минск: Вышэйшая школа, 1973. - 222с.

38) Гродзинський М. Об усовершенствовании законодательной техники // Социалистическая законность. - 1957. - №1. - с. 12-18

39) Гура Р.М. Теретичні питання взаємодії державних органів при виконанні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, Новий Кримінальний кодекс України: Питання застосування і вивчення: Мат. міжнар. наук.-практ. конф. 25-26 жовтня 2001р. - К. - Х.: Юрінком Інтер, 2002. - 164 - 174 c.