Российское и зарубежное законодательство о банкротстве

- упрощения законодательства о банкротстве;

- сокращения сроков производства по делам о банкротстве;

- усиления защиты прав и интересов кредиторов в деле о банкротстве;

- обеспечения равенства конкурирующих кредиторов.

Поэтому правильнее было бы отказаться от специальных законов (Закона о банкротстве кредитных организаций, Закона о банкротстве финансовых организаций) и сосредоточить нормы о банкротстве в одном законе.

Необходимо также отказаться от неэффективных судебных процедур банкротства (наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления), затягивающих производство по делу о банкротстве, и повысить роль конкурсного производства и мирового соглашения. Исключение указанных процедур из числа судебных вовсе не значит, что их аналоги не могут быть использованы как внесудебные процедуры в целях предупреждения банкротства юридических лиц и граждан. Подобные внесудебные процедуры можно предусмотреть как в Законе о банкротстве, так и в отдельном законе о финансовом оздоровлении. Их цели вполне могут достигаться также в ходе реализации конкурсного производства (наблюдение) и мирового соглашения (погашение задолженности в соответствии с графиком или восстановление платежеспособности должника посредством мер, предусмотренных нынешними процедурами финансового оздоровления и внешнего управления).

Изучение законодательства о банкротстве и практики его применения показывает, что оптимальные научные и практические решения по целому ряду ключевых вопросов регулирования конкурсных отношений в нашей стране пока еще не найдены. Прежде всего это те положения Закона о банкротстве, которые закрепляют определенный баланс интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве: интересов должника и кредиторов, интересов конкурирующих кредиторов, интересов должника и кредиторов, с одной стороны, и интересов государства - с другой и т.д.

Наряду с явно положительными тенденциями развития российского законодательства о банкротстве (в частности, переход от принципа неоплатности к принципу неплатежеспособности как основанию признания должника - юридического лица банкротом; сближение прав конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, получающих удовлетворение своих требований в третью очередь, принимающих участие в голосовании по вопросу заключения мирового соглашения, и т.п.), имеются и неоправданные тенденции его развития Химичев В.А. Перспективные направления совершенствования правового регулирования в сфере несостоятельности (банкротства) // Вестник ВАС РФ. 2005. N 6; Федоренко Н.В., Пархоменко П.Н. Правовой статус и роль некоторых субъектов процедуры банкротства в свете Федерального закона 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" // Вестник ВАС РФ. 2005. N 5., усиление его продолжникового характера, выражающееся в широком применении ряда явно неэффективных процедур, механизмов и положений банкротства.

Таким образом, существует целый ряд проблем, связанный с процедурой банкротства и с его законодательной базой, требующих немедленного разрешения.

Глава 2. Институт несостоятельности в различных правовых семьях

§1. Институт несостоятельности в англо-саксонской правовой семье

Для характеристики института несостоятельности возьмём любого представителя данной правовой семьи, например, США http://www.duma.gov.ru/sobstven/analysis/bankruptcy/120404usa.htm.

Обычно процедура банкротства открывается по инициативе должника (добровольный вариант).

Однако статьей 303 титула 11 предусматривается и принудительный вариант банкротства должника, по заявлению кредиторов. Такое заявление может быть подано тремя или более субъектами (которые статьей 101 определяются как лицо, фонд, траст или государственный орган) при наступлении определенных условий и только по процедурам, предусмотренным Главой 7 и Главой 11.

Различие между добровольной и принудительной процедурой заключается в том, что для открытия последней требуется особая форма заявления, содержащего информацию о неуплате долга, в то время как для добровольной процедуры этого не требуется.

Существует специальный орган исполнительной власти, занимающийся вопросами банкротства.

Дела о банкротстве, однако, происходят с участием “Управляющего”, который является членом Исполнительного бюро федеральных управляющих США и отвечает за административное управление процедурой банкротства. Этот орган действует в системе Министерства юстиции.

В отношении России можно отметить следующее. Проведение государственной политики по предупреждению банкротства и обеспечению реализации мер, предусмотренных Законом о банкротстве, возложено на регулирующий орган. В настоящее время таким органом является Федеральная служба России по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО России).

Среди функций государственного органа по финансовому оздоровлению и банкротству можно выделить две основные группы направлений его деятельности. С одной стороны, функции по обеспечению реализации процедур банкротства, а с другой, функции, направленные на финансовое оздоровление неплатежеспособных организаций.

Первостепенной задачей ФСФО является создание организационных, экономических и иных условий, необходимых для реализации процедур банкротства, издание обязательных разъяснений по вопросам реализации этих процедур.

Не менее важной является функция контроля за соблюдением саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих законодательства РФ. ФСФО России является тем органом, который участвует в организации системы подготовки арбитражных управляющих, утверждает единую программу их подготовки. http://www.pravo.vuzlib.net/book_z1743_page_42.html

Существуют государственные исполнительные органы, которые участвуют в процедуре банкротства. Это исполнительное бюро федеральных управляющих США.

Специальный орган, занимающийся административным управлением дел о банкротстве, входит в состав Министерства юстиции и называется Исполнительное бюро федеральных управляющих США.

Он выступает в качестве “надсмотрщика за процедурой банкротства” и предназначен для стимулирования и обеспечения целостности федеральной системы банкротства от лица Генерального прокурора США.

Его члены, федеральные управляющие, являются служащими федерального правительства и назначаются Генеральным прокурором. Программа федеральных управляющих действует в 21 регионе страны, которые охватывают все федеральные судебные округа, кроме Алабамы и Северной Каролины (где назначаются администраторы конкурсной массы для выполнения тех же функций, которые в других штатах выполняют федеральные управляющие, но они действуют в системе Административного управления федеральных судов США, а не Министерства юстиции).

Касаемо России: согласно ст. 2 Закона о банкротстве уполномоченными органами являются федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством Российской Федерации представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей и требования Российской Федерации по денежным обязательствам, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, уполномоченные представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования по денежным обязательствам соответственно субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Из настоящего определения следует, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления не уполномочены представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей соответственно в бюджет субъекта Российской Федерации и в бюджет муниципального образования. Это представляется не вполне верным, поскольку задолженность по уплате обязательных платежей имеется именно перед соответствующим бюджетом. Следовательно, под уполномоченными органами, как лицами, участвующими в деле о банкротстве (ст. 34 Закона о банкротстве), понимаются те государственные органы и местные органы исполнительной власти, которые уполномочены представлять интересы соответственно Российской Федерации (по требованиям, вытекающим как из гражданско-правовых денежных обязательств, так и из обязанности по уплате обязательных платежей), субъектов Российской Федерации и муниципальных образований (только по требованиям из гражданско-правовых денежных обязательств). В течение трех месяцев со дня вступления в силу Закона о банкротстве исполнение функций как регулирующего, так и уполномоченного органа возлагалось на Федеральную службу России по финансовому оздоровлению и банкротству Постановление Правительства РФ от 30.11.02 N 855 "Об уполномоченном и регулирующем органе в делах о банкротстве и процедурах банкротства". Далее, в целях реализации Закона о банкротстве Правительство РФ установило: уполномоченным органом, представляющим в делах о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей и требования Российской Федерации по денежным обязательствам, является Федеральная служба России по финансовому оздоровлению и банкротству (далее - ФСФО России); регулирующим органом, осуществляющим контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, с 3 марта 2003 г. является Министерство юстиции РФ Постановление Правительства РФ от 14 февраля 2003 г. N 100 "Об уполномоченном органе в делах о банкротстве и в процедурах банкротства и регулирующем органе, осуществляющем контроль за саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих". В соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" ФСФО России упразднена, функции по принятию нормативных правовых актов в установленной сфере деятельности переданы Министерству экономического развития и торговли РФ, а функция по представлению интересов Российской Федерации перед кредиторами в процедурах банкротства - Федеральной налоговой службе. Поскольку положения Указа N 314 в отношении преобразования Министерства Российской Федерации по налогам и сборам в Федеральную налоговую службу вступают в силу лишь после вступления в силу соответствующего федерального закона, а он еще не принят, лицом, участвующим в деле о банкротстве, пока остается ФСФО России.

Федеральные управляющие могут лишь в процессе банкротства выявить или поднять любой вопрос и быть заслушанными по этому поводу (ст. 307 закона о банкротстве), но не могут голосовать.

Однако государственные исполнительные органы могут участвовать в голосовании, если Соединенные Штаты являются кредитором или держателем акций должника. В этом качестве Министр финансов имеет право голоса при принятии или непринятии плана реабилитации от имени США (ст. 1126).

Касаемо России: хочется обратить внимание на тот факт, что практика применения законодательства о несостоятельности (банкротстве) выявила недостаточную защиту прав и интересов такого кредитора, как государство Брызгалин А.В., Головкин А.Н. и др. Налоговая ответственность: общие условия - "Налоги и финансовое право", 2008 г.. Даже несмотря на то, что в отличие от действовавших ранее, действующие в настоящее время нормы законодательства о банкротстве позволяют данному кредитору эффективно влиять на ход конкурсного процесса, в конечном итоге его требования, а они зачастую являются преобладающими в отношении требований остальных кредиторов, оказываются неудовлетворенными, что на мой взгляд свидетельствует о низкой эффективности правового регулирования конкурсных отношений, а также, становится причиной снижения уровня поступлений денежных средств в бюджет, что нарушает интересы не только государства, но, прежде всего третьих лиц - бюджетополучателей. Предполагаемая сумма доходов бюджета становится выше реально существующий, при том, что предполагаемая сумма расходов остается прежней и имеет тенденцию к увеличению, а не уменьшению. Отсюда вытекает необходимость пополнения бюджета, а вот какими способами...

Решение - требования государства по уплате обязательных платежей в деле о банкротстве должны быть приоритетны перед требованиями конкурсных кредиторов и обособлены от последних, при условии сохранения за уполномоченными органами прав конкурсных кредиторов.

Как только начинается процедура банкротства, наступает “передышка”: автоматическое приостановление действия кредиторских требований, предусмотренное статьей 362 Кодекса законов о банкротстве. При этом ни один из кредиторов, существующих на момент начала процедуры банкротства, включая налоговые органы, не может обращать взыскание по своим требованиям - это делается с целью обеспечения равенства кредиторов и реабилитации должника. Однако при определенных условиях кредиторы могут быть освобождены от такого автоматического приостановления действия их требований.

Что касается налоговых платежей, статья 507 устанавливает общий принцип очередности выплат (сначала административные расходы и гонорары, затем требования).

В отношении России можно отметить следующее. Статья 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) определяет мораторий как приостановление исполнения должником денежных обязательств и уплаты обязательных платежей. Данная льгота, предоставляемая должнику, позволяет использовать суммы, предназначенные для исполнения денежных обязательств, на проведение соответствующих организационных и экономических мероприятий, направленных на улучшение финансового состояния должника, восстановление его платежеспособности.

По смыслу ст. 95 Закона о банкротстве в течение срока действия моратория на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения которых наступил до введения внешнего управления, приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, иных документов, взыскание по которым производится в бесспорном порядке, не допускается их принудительное исполнение, за исключением случаев, указанных в законе; не начисляются неустойки (пени, штрафы) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением случаев, указанных в законе.

Контроль за деятельностью арбитражных управляющих, назначенных в соответствии с процедурами банкротства для управления имуществом должника или для их продажи осуществляется со стороны Бюро федеральных управляющих США, которое отвечает за административный надзор над делами о банкротстве, в частности, за надзор за деятельностью назначенных управляющих конкурсной массой.

Надзор распространяется на все функции управляющего, в том числе на управление активами/имуществом должника и их продажу.

Согласно статье 583 титула 28 Свода законов США, “каждый федеральный управляющий США и заместитель федерального управляющего США, прежде чем занять должность, обязан принести присягу исполнять свои обязанности добросовестно”.

В делах по главе 11, в отличие от дел по главе 7, управляющий назначается нечасто, поскольку должник, как правило, сохраняет право владения своим имуществом и ведения своей деятельности.

Что касается России, то здесь нужно отметить следующее. С 1 июля 2002 г. лицензирование деятельности арбитражных управляющих прекращено п. 4 ст. 18 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". Отмена лицензирования деятельности арбитражных управляющих, на мой взгляд, - закономерный процесс. Вряд ли оно целесообразно при условии, когда к кандидатуре арбитражного управляющего предъявляются достаточно жесткие требования. Здесь происходит замена лицензирования деятельности на получение аттестата арбитражного управляющего.

Кандидат на должность управляющего должен быть адвокатом, бухгалтером, банкиром или кризисным управляющим, допущенным к введению в должность, и отвечать условиям, указанным в статье 321 Кодекса законов о банкротстве, которая предусматривает следующее:

а) Лицо может быть управляющим конкурсной массой в деле по титулу 11 только в том случае, если оно:

(1) является физическим лицом, компетентным исполнять обязанности управляющего конкурсной массой должника, таким как адвокат, бухгалтер или кризисный управляющий;

(2) корпорацией, которая, согласно своему уставу, уполномочена осуществлять функции управляющего конкурсной массой имущества должников.

(b) Лицо, выступавшее по делу в качестве эксперта, не вправе осуществлять функции управляющего в том же деле.

(c) При необходимости управляющим в деле может быть федеральный управляющий того судебного округа, в котором ведется дело.

Следует отметить, что статьей 586 (d) титула 28 предусматривается, что Генеральный прокурор не вправе требовать от физического лица, чтобы оно было адвокатом для того, чтобы федеральный управляющий мог назначить его постоянным управляющим по главе 12 или 13 титула 11.

В отношении России нужно отметить следующее. В соответствии со ст. 20.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом на арбитражного управляющего возлагаются полномочия руководителя должника, на него распространяются все требования, установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для руководителя такого должника, и по отношению к нему применяются все меры ответственности, установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для руководителя такого должника.

Да, управляющий обязан оформить общее страхование профессиональной ответственности и особое страховое покрытие ответственности, связанной с управлением конкурсной массой должника.

В Российской Федерации согласно п. 8 ст. 20 Закона о банкротстве договор страхования ответственности признается формой финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего и должен быть заключен на срок не менее чем год с его обязательным последующим возобновлением на тот же срок. Минимальная сумма финансового обеспечения (страховая сумма по договору страхования) не может быть менее чем три миллиона рублей в год.

Статьей 324 Кодекса законов о банкротстве предусматривается следующий механизм привлечения арбитражных управляющих к ответственности:

Суд после соответствующего уведомления и слушания может по основанию отстранить от должности управляющего конкурсной массой (кроме федерального управляющего) или наблюдателя.

Во всех случаях, когда суд отстраняет управляющего или наблюдателя, такой управляющий или наблюдатель должен быть отстранен и от исполнения своих функций в других делах по титулу 11, если судом не будет указано иное.

В отношении России можно сказать следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

Кодексом законов США о банкротстве создание саморегулируемых организаций арбитражных управляющих не предусматривается.

Однако адвокаты, бухгалтеры и банкиры, играющие важные роли в процедуре банкротства, являются членами профессиональных саморегулируемых организаций.

Примерами таких профессиональных организаций служат Ассоциация кризисных управляющих и Американская коллегия адвокатов.

В отношении Российской Федерации хотелось бы отметить следующее. Саморегулируемая организация арбитражных управляющих, в соответствии со ст. 2, 21 и 22 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» создается в форме некоммерческой организации, основывается на членстве и должна быть включена в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Предполагается, что создание саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (далее - СОАУ) как инструмента контроля позволит значительно повысить качество деятельности арбитражных управляющих.

В соответствии с п. 1 ст. 22 Закона СОАУ вправе:

- представлять законные интересы своих членов в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления;

- уведомлять арбитражные суды Российской Федерации о приобретении статуса СОАУ;

- обжаловать в судебном порядке акты и действия федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, нарушающие права и законные интересы любого из членов или группы членов организации;

- подавать иски о защите прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве;

- применять в отношении своих членов предусмотренные учредительными и иными документами меры дисциплинарной ответственности, в том числе исключение из членов СОАУ;

- заявлять в арбитражный суд ходатайства об отстранении от участия в деле о банкротстве своих членов, в действиях (бездействии) которых установлены нарушения законодательства о несостоятельности (банкротстве);

- осуществлять иные установленные Законом о несостоятельности (банкротстве) полномочия.

В соответствии с п. 2 ст. 22 Закона СОАУ обязана:

- разрабатывать и устанавливать обязательные для выполнения всеми своими членами правила профессиональной деятельности арбитражного управляющего;

- контролировать профессиональную деятельность своих членов в части соблюдения требований Закона о несостоятельности (банкротстве) и установленных СОАУ правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего. Эта обязанность СОАУ особенно актуальна с учетом того, что на сегодняшний день в соответствии с п. 4 ст. 18 Федерального закона от 8 августа 2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в ред. от 9 декабря 2002 г.) деятельность арбитражных управляющих не подлежит лицензированию и, таким образом, выходит из-под контроля государства;

- рассматривать жалобы на действия членов организации, исполняющих обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве;

- разрабатывать и устанавливать требования, предъявляемые к гражданам Российской Федерации, желающим вступить в СОАУ;

- уведомлять арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, об исключении члена организации, исполняющего обязанности арбитражного управляющего в этом деле, не позднее трех дней с даты его исключения;

- осуществлять сбор, обработку и хранение информации о деятельности членов организации, раскрываемой ими для СОАУ в форме отчетов в порядке и с периодичностью, которые установлены ее уставом и иными документами организации (см. Постановление Правительства РФ от 22 мая 2003 г. N 299 "Об утверждении общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего");

- организовывать и проводить стажировки граждан Российской Федерации в качестве помощников арбитражных управляющих;

- вести реестр арбитражных управляющих, являющихся ее членами, и обеспечивать свободный доступ к включаемым в такой реестр сведениям заинтересованным в их получении лицам;

- обеспечивать формирование компенсационного фонда или имущества общества взаимного страхования для финансового обеспечения ответственности по возмещению убытков, причиненных членами организации при исполнении обязанностей арбитражного управляющего.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2003 г. N 100 "Об уполномоченном органе в делах о банкротстве и в процедурах банкротства и регулирующем органе, осуществляющем контроль за саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих" уполномоченным органом, представляющим в делах о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей и требования Российской Федерации по денежным обязательствам, является ФСФО России. Регулирующим органом, осуществляющего контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, с 3 марта 2003 г. является Министерство юстиции РФ.

Доказывание в суде существования требования или заинтересованности

Согласно статье 501 Кодекса законов о банкротстве, кредиторы и держатели ценных бумаг должны представить доказательство существования требования или заинтересованности.

Контроль со стороны управляющего

Управляющий может знакомиться с документами, подаваемыми кредиторами, в следующих ситуациях:

- Предпочтения (статья 547 Кодекса законов о банкротстве):

Предпочтением называется передача имущества несостоятельным должником кредитору, которая приводит к тому, что такой кредитор получает больше, чем получил бы, если бы кредитор был ликвидирован до такой передачи. Предпочтение не считается обманом, если производится в оплату законного и ранее существовавшего долга. Доказывать факт предпочтения необходимо в течение 90 дней после передачи имущества.

- Обманная передача имущества и подложные обязательства (статья 548 Кодекса законов о банкротстве):

Данная статья рассматривает:

- передачу должником (состоятельным или несостоятельным) имущества до подачи заявления о банкротстве с целью помешать, отсрочить процедуру или обмануть кредиторов;

- передачу несостоятельным должником имущества до подачи заявления о банкротстве без получения за него разумной эквивалентной стоимости.

Управляющий обязан доказать умышленный характер таких действий или отсутствие достаточной стоимости.

В отношении России можно отметить следующее. Если дело о банкротстве уже направлено в арбитражный суд, документы о кредиторской задолженности направляются в него. К исковому заявлению прикладывается пакет необходимых приложений с копиями по числу ответчиков.

Временный управляющий может решать вопросы о погашении кредиторской задолженности при наличии свободных средств фирмы, но он не обязан это делать http://romma.ru/ru-act-viewAnswer-idQstn-73847.html .

Как указывалось выше, процедура банкротства может быть открыта должником в добровольном порядке (статья 301 Кодекса законов о банкротстве) или в принудительном порядке тремя или более кредиторами при наступлении определенных условий (статья 303 Кодекса законов о банкротстве).

После сбора всех активов должника управляющий продает их либо на аукционе, либо в частном порядке либо в иной форме, позволяющей получить максимальную сумму средств, которые будут распределяться между кредиторами.

Статья 704 Кодекса законов о банкротстве в качестве одной из его обязанностей указывает “сбор и перевод в денежные средства имущества должника и ликвидация такого имущества максимально быстро и в интересах заинтересованных сторон”.

Статья 363 Кодекса законов о банкротстве регулирует продажу имущества управляющим.

Управляющий после направления соответствующих уведомлений и проведения соответствующих слушаний могут использовать, продавать или сдавать в аренду, кроме случаев, подпадающих под обычный деловой оборот, имущество конкурсной массы должника. Если для совершения сделки требуется уведомление, то уведомление, направляемое должнику, должно выдаваться управляющим.

Предусмотренные Кодексом законов о банкротстве США особые процедуры банкротства имеют разные области применения:

- Глава 7 распространяется на физические лица или компании, проживающие или имеющие зарегистрированный адрес (домициль), адрес места деятельности, имущество или зарегистрированный офис в Соединенных Штатах, если они не представляют собой железнодорожную или страховую компанию, банк, сберегательный банк, кооперативный банк, ссудно-сберегательную ассоциацию, строительно-кредитную ассоциацию, ссудно-сберегательную ассоциацию для фермеров или кредитный союз;

- Глава 9 особо распространяется на государственные органы (муниципалитеты);

- Глава 11 распространяется на физические лица или компании кроме фондовых или товарных брокеров, которые могут подпадать под действие главы 7, и железных дорог;

- Глава 12 распространяется только на семейные фермерские хозяйства с регулярным годовым доходом;

- Глава 13 распространяется на физических лиц (кроме фондовых или товарных брокеров) с устойчивым доходом, проживающих или имеющих домициль, адрес места ведения деятельности, имущество или зарегистрированный офис в Соединенных Штатах.

Вопросам банкротства посвящен титул 11 Свода федеральных законов США. Он состоит из нескольких глав, каждая из которых посвящена конкретной области банкротства.

Ближе всего вопросы предотвращения банкротства (без ликвидации, которой посвящена Глава 7) рассматриваются в Главах 11 и 13.

Глава 11 Кодекса предоставляет корпорациям возможность реорганизации. Она начинается с подачи заявления в федеральный суд по делам о банкротстве.

Согласно §362(а) Главы 11, действие прав кредитора против должника по Главе 11 автоматически приостанавливается с момента подачи заявления. Автоматическое приостановление предполагает определенный период, в течение которого приостанавливаются и не могут вестись кредиторами какие-либо действия по получению судебных решений, взысканию, обращению взыскания на имущество должника и возврату имущества по любым долгам. возникшим до подачи заявления о банкротстве. Такое приостановление дает должнику отсрочку, в течение которой он может провести переговоры с целью попытки урегулировать финансовые проблемы должника.

В большинстве случаев процедура банкротства представляет собой скорее административный нежели судебный процесс. В отличие от других судебных дел подача заявления о банкротстве не влечет возникновения судебного иска, и в процедуре нет ни истца, ни ответчика. Роль суда состоит в надзоре за процессом и выдаче судебных приказов, когда это необходимо. Исполнительная власть представлена в процедуре банкротства Министерством юстиции, которое назначает управляющих конкурсной массой должников, которые управляют процессом. Управляющим в процедурах банкротства предоставлены широкие полномочия по ведению дел о банкротстве, и они выполняют функции ответственных хранителей, доверенных лиц Соединенных Штатов и осуществляют надзор за процессом.

Повседневные функции управляющего и суда зависят от типа процедуры банкротства, на которую подано заявление.

1. В процедуре по Главе 11 должник находится в постоянном контакте с судом и управляющим и обязан подавать отчеты по многим вопросам.

Статьей 1106 устанавливаются следующие обязанности управляющего или наблюдателя:

Согласно пункту (а) управляющий обязан:

(1) выполнять функции управляющего, установленные следующими статьями:

- 704(2): отчитываться за все полученное имущество;

- 704(5): при наличии оснований проверять обоснованность требований и противодействовать включению любых необоснованных требований;

- 704(7): если суд не установит иное, представлять информацию о конкурсной массе должника и об управлении конкурсной массой по требованию заинтересованной стороны;

- 704(8): если разрешено ведение деятельности должника, подавать в суд вместе с федеральным управляющим США и вместе с любым государственным органом, которому поручена обязанность сбора или определения любых налогов, возникающих из такой операции, периодические отчеты и сводки о такой деятельности, включая справки о приходах и расходах, а также иную информацию, затребованную федеральным управляющим США или судом; и

- 704(9): составлять заключительный отчет и подавать заключительный счет по управлению конкурсной массой в суд и федеральному управляющему США;

(2) если этого не сделал должник, подавать список кредиторов, план активов и обязательств, план текущих доходов и текущих расходов и отчет о финансовом состоянии должника, требуемый статьей 521(1);

(3) за исключением случая, когда суд распорядится об ином, проверять деятельность, поведение, активы и обязательства, финансовое положение должника, ведение деятельности должника и желательность продолжения такой деятельности, а также любых других вопросов, имеющих отношение к делу или составлению плана;

(4) в максимально короткие сроки:

(a) представлять справку о любой проверке, проведенной по пункту (3), включая любые подтвержденные факты, касающиеся обмана, нечестных действий, некомпетентности, неправомочных действий, ненадлежащего управления или нарушений в управлении делами должника или любых оснований иска, имеющихся в распоряжении конкурсной массы; и

(b) передать копию или сводку любой такой справки любому комитету кредиторов или держателей акций, любому доверенному управляющему или другому субъекту по указанию суда;

(5) в максимально короткие сроки представить план по статье 1121, дать объяснение, почему управляющий не будет подавать план, или рекомендовать перевести дело в категорию дел по главе 7, 12 или 13 или закрыть дело;

(6) за любой год, за который должник не подал налоговую декларацию, требуемую законом, представить без личной ответственности информацию, которая может требоваться государственным органом, в который должна подаваться такая декларация, с учетом состояния книг и записей должника и доступности такой информации; и

(7) после утверждения плана подавать необходимые или установленные судом отчеты.

Согласно подпункту (b), наблюдатель обязан исполнять обязанности, указанные в пунктах (3) и (4) подпункта (а), и, если судом не будет указано иное, любые другие обязанности управляющего, которые по распоряжению суда не может исполнять должник, сохранивший свое имущество.

Согласно статье 1108 управляющий может вести деятельность предприятия должника.

2. Управляющий, назначаемый в процедуре банкротства по Главе 13, имеет следующие полномочия:

Согласно статье 1303(b), управляющий обязан:

(1) выполнять функции, установленные следующими статьями:

- 704(2): отчитываться за все полученное имущество;

- 704(3): обеспечить исполнение должником его намерений;

- 704(5): проводить проверку финансового положения должника;

- 704(5): при наличии оснований проверять обоснованность требований и противодействовать включению любых необоснованных требований;

- 704(6): при необходимости опротестовывать решение об освобождении должника от ответственности;

- 704(7): если суд не установит иное, представлять информацию о конкурсной массе должника и об управлении конкурсной массой по требованию заинтересованной стороны; и

- 704(9): составлять заключительный отчет и подавать заключительный счет по управлению конкурсной массой в суд и федеральному управляющему США.

(2) присутствовать и выступать на любых слушаниях, касающихся:

(a) стоимости имущества, обремененного правами удержания;

(b) утверждения плана или

(c) изменения плана после утверждения;

(3) в соответствии с правилами, установленными Директором Административного управления судов США, отчуждать денежные средства, полученные или причитающиеся к получению в деле по Главе XIII Закона о банкротстве;

(4) оказывать должнику консультации (кроме консультаций по правовым вопросам) и другую помощь при исполнении плана; и

(5) проследить за тем, чтобы должник приступил к своевременному производству выплат.

Если должник ведет хозяйственную деятельность, то в дополнение к этим обязанностям управляющий должен исполнять обязанности, установленные в статьях 1106(а)(3) и 1106(а)(4).

Выпуск акций может предусматриваться планом реорганизации.

В Главе 11 “Реорганизация” статья 1123 Кодекса законов о банкротстве (“Содержание плана”) предусматривает, что “планом должны … предусматриваться адекватные средства реализации плана, такие как …”, и приводится перечень мер, которые могут быть предприняты. В этом перечне особо не оговаривается возможность выпуска дополнительных акций (хотя подпункт (J) предусматривает “выпуск ценных бумаг должника или любого указанного субъекта … с оплатой деньгами, имуществом, существующими ценными бумагами или в обмен на требования или интересы или для любой другой уместной цели”).

Более того, статья 1129 Кодекса законов о банкротстве указывает, что суд должен утвердить план, если, в числе прочего, любые платежи, произведенные или производимые в связи с планом, утверждены судом как обоснованные.

Таким образом, решение о выпуске акций для последующих расчетов с кредиторами представляется возможным, если оно утверждено судом и разумно.

Права обеспеченных кредиторов могут пострадать при переговорах по реорганизации, поскольку право таких кредиторов на обращение взыскания на предмет обеспечения автоматически приостанавливается, хотя и предусматривается защита такого права в процедуре реорганизации.

Если такая защита не предоставляется, обеспеченный кредитор вправе требовать отмены приостановления прав и добиваться исполнения своих прав вне процедуры банкротства.

В процедуре реорганизации по Главе 11 Кодекс законов о банкротстве предусматривает девять категорий расходов и требований, имеющих следующую очередность удовлетворения в силу статьи 507:

В первую очередь оплачиваются административные расходы и профессиональные услуги и сборы с конкурсной массы имущества.

Во вторую очередь удовлетворяются необеспеченные требования, разрешенные по статье 502(f). В случае принудительного банкротства требование, возникающее из обычного делового оборота деятельности или финансовых дел должника после открытия дела, но до назначения управляющего или приказа о прекращении приостановления прав, в зависимости от того, что происходит раньше, определяется на дату возникновения такого требования.

В третью очередь удовлетворяются необеспеченные допущенные требования, но только в пределах до 4 000 долларов США для каждого физического или, в зависимости от ситуации, юридического лица заработанных в течение 90 дней, предшествующих дате подачи заявления о банкротстве или прекращения деятельности должника.

В четвертую очередь удовлетворяются необеспеченные требования по вкладам в программы социального обеспечения работников.

В пятую очередь удовлетворяются необеспеченные требования либо лиц, занятых в производстве или выращивании зерна, к должнику, владеющему зернохранилищем или элеватором, или ведущему работу зернохранилища или элеватора, либо американских рыбаков к должнику, который приобрел рыбу или рыбную продукцию у рыбаков (макс. сумма требования - 4000 долларов).

В шестую очередь удовлетворяются необеспеченные требования физических лиц в пределах 1800 долларов на каждое такое лицо, возникающие из депонирования (до начала процедуры банкротства) денежных средств в связи с покупкой, арендой или прокатом имущества или приобретением услуг для личного или семейного пользования физических лиц, которые не были поставлены или оказаны.

В седьмую очередь удовлетворяются необеспеченные требования перед супругами, бывшими супругами или детьми должника, по алиментам или содержанию или помощи таким супругам или детям в связи с соглашением о разделении или разводим и т.п.

В восьмую очередь удовлетворяются необеспеченные требования государственных органов, но только в той мере, в какой такие требования относятся к налогам.

В девятую очередь удовлетворяются необеспеченные требования, основанные на любых обязательствах должника перед федеральными агентствами, осуществляющими надзор над депозитарными учреждениями, в части поддержания минимального капитала застрахованного депозитарного учреждения.

Комитеты кредиторов могут играть важную роль в делах по Главе 11 (статья 1103 Кодекса законов о банкротстве):

1. Изучение хода и статуса дела и обсуждение с должником. Такое изучение может осуществляться с помощью периодических финансовых отчетов, которые должник обязан представлять в суд и в Бюро федеральных управляющих США;

2. Проверка финансового состояния должника, деятельности и желательности продолжения ведения деятельности должника.

3. Участие в разработке плана.

4. Просьба к суду назначить наблюдателя над процедурой. Наблюдатель - это профессиональный специалист, который должен изучить деятельность и подать отчет с выводами о жизнеспособности предприятия должника, компетентности прошлого или действующего руководства, возможных фактах обмана и т.п.

5. Требование назначения управляющего.

6. Просьба к суду закрыть дело или перевести процедуру в дело по Главе 7 (ликвидация).

Согласно главе 11, комитеты кредиторов состоят из лиц, желающих участвовать в их работе, обладающих семью самыми крупными требованиями к должнику того типа, который представлен таким комитетом, или члены комитета, организованного кредиторами до начала процедуры по этой главе, если такой комитет был избран справедливо и в нем представлены разные виды требований.

Согласно главе 7, кредиторы, имеющие право голоса при назначении управляющего, могут создать комитет в составе не менее трех и не более одиннадцати кредиторов, у каждого из которых должно быть допустимое необеспеченное требование. (статья 705 Кодекса законов о банкротстве).

Комитет кредиторов вправе (ст. 705):

- проводить консультации с частным управляющим или с федеральным управляющим США по вопросам управления конкурсной массой;

- давать рекомендации управляющему или федеральному управляющему США в части исполнения обязанностей управляющего;

- подавать в суд или федеральному управляющему США любые вопросы об управлении конкурсной массой.

Кодекс уравновешивает интересы кредиторов и должников. Однако многие считают, что он более ориентирован на интересы должника.

Для процедуры по Главе 5 статья 541 предусматривает, что “открытие процедуры по статьям 301, 302 или 303 создает конкурсную массу”. После этого составляется список всего имущества, входящего в конкурсную массу, где угодно расположенного и находящегося в чьем угодно владении.

Статья 541 содержит перечень имущества, не включаемого в “имущество конкурсной массы”.

§ 2. Институт несостоятельности в романо-германской правовой семье

Для характеристики института несостоятельности возьмём любого представителя данной правовой семьи, например, Францию http://www.duma.gov.ru/sobstven/analysis/bankruptcy/130404france.htm.

Органы исполнительной власти занимаются затруднениями, возникающими у предприятий только с точки зрения предотвращения таких затруднений. Участие государственных и местных органов исполнительной власти осуществляется в виде финансовой или налоговой помощи.

В России также нет такого специального органа.

Согласно законодательству Франции, государственным исполнительным органом, который имеет право участвовать в процедуре банкротства, является прокуратура. Прокурор может передать вопрос о несостоятельности должника в суд на основании закона от 15 октября 1981 г. (статья 4, параграф 2; статья 5; статья 98). Он должен обосновать такой запрос. Соответствующая процедура предусмотрена статьей 9 Указа: прокурор представляет запрос в суд с указанием фактов, являющихся основанием для такого запроса. Председатель суда вызывает должника, который должен явиться в течение установленного срока.

Согласно статье 425-2 Нового гражданско-процессуального кодекса, прокурор должен получать информацию о любой процедуре банкротства (несостоятельности).

Он обладает большими полномочиями в плане предъявления судебных исков в отношении управляющих предприятием. Он может попросить, чтобы директоров обязали погасить обязательства предприятия, а также потребовать реструктуризации (статья 183 Акта), персонального банкротства или иных запретительных мер (статья 191 Акта). Он может передать дело в уголовный суд (статья 211 Акта).

Согласно статья 24 Акта 1985 г., в случае применения плана реструктуризации с целью предполагаемого продолжения деятельности предприятия, консультация с кредиторами организуется управляющим под наблюдением конкурсного управляющего. Управляющий направляет каждому кредитору, включая Казначейство, представившему свое требование, заказное письмо, содержащее предложения в отношении погашения требований. Каждый кредитор затем должен сообщить о своем согласии. Согласно общему правилу, отсутствие ответа от кредитора в течение 30 дней признается молчаливым согласием со всеми сроками и суммами выплат, предложенными представителем кредиторов.

- Очередность требований Казначейства

Казначейство пользуется общими привилегиями, которые касаются исключительно движимого имущества налогоплательщика. Последнее включает имущество, существующее на момент принятия судебного решения о банкротстве, а также имущество, которое может быть приобретено должником впоследствии, например, в случае продолжения деятельности.

Что касается налогов, причитающихся в отношении периода до принятия судебного решения о проведении процедуры реструктуризации, то требования Казначейства ранжируются после всех требований, которые “обычно возникают после принятия судебного решения”.

В случае процедуры ликвидации Казначейство может предъявить иск в отношении своих привилегированных требований, даже до утверждения этой процедуры. Эта возможность зависит от одного условия: ликвидатор не должен начинать ликвидацию обремененного имущества в течение трех месяцев с даты принятия судебного решения о ликвидации (статья 161 Закона 1985 г.).

Опубликование требований Казначейства

Французское законодательство предусматривает обнародование сумм, причитающихся в порядке очередности со стороны коммерсантов и частных некоммерческих юридических лиц по налогу на прибыль, налогу с корпораций, налогу на фонд заработной платы, налогу на профессию и ассимилированным налогам, налогу с оборота и ассимилированным налогам, косвенным налогам и таможенным пошлинам (статья 1929 quarter Налогового кодекса).

Опубликование осуществляется на основании записей реестра, ведущегося Коммерческим трибуналом. Опубликование может потребоваться только в том случае, если в отношении задержки платежа со стороны налогоплательщика уже были установлены санкции.

Как было указано выше, прокуратура участвует в надзоре за деятельностью управляющего. Управляющий находится в юрисдикции прокуратуры. Государственные органы регулярно осуществляют проверки на месте. Судья, назначенный Министерством юстиции также осуществляет надзор за деятельностью управляющего и имеет право в любое время проводить проверки.

Управляющий (“судебный администратор”)

Применимыми источниками права являются Акт n°85-89 от 25 января 1985 г. относительно судебных администраторов, уполномоченных ликвидаторов и экспертов по оценке ситуации на предприятиях (“relative aux administrateurs judiciaires, mandataires-liquidateurs et experts en diagnostics d'entreprises”); Декрет n° 85-1389 от 27 декабря 1985 г., в которые были внесены поправки Актом n°90-1259 от 31 декабря 1990 г. and by the Декретом n°91-1030 от 8 октября 1991 г., соответственно.

Управляющий должен быть зарегистрирован в национальном списке, составляемом национальной комиссией.

Комиссия состоит из 11 членов и 11 замещающих членов, назначаемых на 3 года.

Ликвидатор (“уполномоченный ликвидатор”)

Ликвидатор должен выбираться из списка ликвидаторов (“судебных уполномоченных по ликвидации предприятий” - `mandataires judiciares а la liquidation des entreprises' или “уполномоченных ликвидаторов” - `mandataires-liquidateurs').

Список составляется комиссией, состоящей из 9 членов и подчиняющейся Апелляционному суду, в юрисдикции которого находится деятельность ликвидатора.

Территориальное ведение ограничено юрисдикцией Апелляционного суда, от которого зависит регистрационный список ликвидаторов.

Регистрация в списке предоставляет полную монополию.

Возможно только одно назначение.

Профессия ликвидатора несовместима с любой иной профессией.

Общие требования в отношении Управляющего и Ликвидатора в соответствии со статьями 5, 9 Акта n°85-99 и 4 fol. Декрета 1985 г.

Для того, чтобы быть зарегистрированными в соответствующем списке, они должны соответствовать следующим требованиям:

а) быть французскими гражданами;

b) иметь достаточные гарантии нравственного поведения;

с) обладать следующим рядом специальных степеней и дипломов, перечисленных в статье 4 Декрета 1985 г.:

- степень магистра права;

- степень магистра в области экономических наук или управления бизнесом;

- иметь диплом, признанный Министерством образования и выданный высшим учебным заведениям в сфере бизнеса и управления, признаваемый государством;

- обладать другими эквивалентными степенями или дипломами; пройти экзамен на способность выполнения функций аудитора (“ревизора по проверке счетов” - `commissaire aux comptes');

- иметь диплом об окончании высших курсов в области бухучета и финансов;

- степень DEA в области права или управления бизнесом;

- степень DESS в области права или управления бизнесом;

d) иметь опыт работы по специальности (3 года);

е) сдать экзамен на соответствие.

f) быть моложе 65 лет.

В соответствии со статьей 35 Акта n° 85-99 от 25 января 1985 г. каждый управляющий (`administrateur judiciaire'), зарегистрированный в национальном списке, а также каждый ликвидатор (`mandataire liquidateur'), зарегистрированный в региональном списке, должен застраховать свою профессиональную гражданскую ответственность, а также быть застрахованным от небрежности или ошибки, допущенных в ходе выполнения своего мандата.

Управляющий

Дисциплинарные меры:

Управляющий находится в юрисдикции прокуратуры. Этот орган регулярно проводит проверки на месте.

Управляющие должны передавать любую полезную информацию или документы, и не могут выдвигать в качестве возражения соображения профессиональной тайны (статья 12 Акта n°85-99).

Отчетность

Статья 88 Декрета n°85-1388 предусматривает, что управляющий должен отчитываться перед конкурсным управляющим или председателем суда в отношении действий, осуществленных в соответствии с планом. Он должен представить свою отчетность в течение двух месяцев по окончании выполнения своих обязанностей.

Гражданская ответственность

Управляющий может быть привлечен к гражданской ответственности за любые убытки, вызванные его виновными действиями (небрежностью или надзорной деятельностью) и понесенные кредиторами или должником. (Cass. Com., 5 июля 1988 г., P.A. 26 июля 1989 г., с.159)

Статья 37 Акта 1985 г. с изменениями, внесенными Актом от 10 июня 1994 г., предусматривает, что управляющий должен убедиться в том, что у него есть необходимые средства, если он принимает решение о продлении контрактов. Его действия могут повлечь гражданскую ответственность.

Гражданская ответственность управляющего подпадает под юрисдикцию Суда высокой инстанции (“Tribunal de Grande Instance”).

Ликвидатор

Дисциплинарные меры:

См. выше.

Апелляции на решения региональных комиссий рассматриваются компетентным Апелляционным судом.

Отчетность

Ликвидатор должен отчитываться перед конкурсным управляющим, который выносит решение о прекращении функций ликвидатора. Он также отчитывается перед должником.

Гражданская ответственность

См. выше.

Ликвидатор может быть привлечен к гражданской ответственности за любые убытки, вызванные его виновными действиями.

Его ответственность перед кредиторами может быть только уголовной, так как их взаимоотношения не являются договорными.