Обыск и выемка как следственное действие

При производстве выемки проблему может составить предварительное определение предмета, документа, которые подлежат изъятию. Следователь нередко обязан решить, какие именно из числа многих предметов, материалов и документов, с которыми он ознакомился, осматривает в процессе действий, на самом деле является искомым.

В случае почтово-телеграфных корреспонденций, следователю надо решить вопрос о том, следует ли ограничиться производством следственного действия (наложить арест на корреспонденцию, а также ее осмотр) или произвести также и следственное действие, которое включает в себя выемку.

Для правильных применений методов психологического (воздействие, внушения и убеждение), следователь должен выяснить, какие же истоки негативного отношения данного лица к требованию о добровольной выдаче объекта, подлежат изъятию при выемке. Не редко попадаются случаи, когда отказ в добровольной выдаче объекта поясняется боязнью разглашать обстоятельства его интимной жизни, нежеланием причинить вред родственнику, знакомому, соседу или сослуживцу.

Чтобы предотвратить такого рода негативные отношения в подобных ситуациях, следователь может обратить свое особое внимание данного лица на производимое предупреждение понятых, специалистов и других граждан, которые присутствуют на следственном действие (выемке), об ответственности за разглашение выявленных при выемке обстоятельств интимной жизни лица, занимающего данное помещение, или иных лиц.



3. ПОРЯДОК ПРОВЕДЕНИЯ ОБЫСКА И ВЫЕМКИ

3.1 Порядок производства обыска

Обыск, является способом собирания доказательств по уголовному делу. От законности и обоснованности проведения обыска будет, зависит, конечный итог данного процесса. Для этого следователь должен соблюдать определенные условия производства обыска, такие как:

1) производить обыск после возбуждения уголовного дела;

2) наличие фактического и юридического основания;

3) наличие сведений, послуживших основанием для производства обыска, которые должны содержаться в доказательствах по данному уголовному делу;

4) не допускать производство обыска в ночное время за исключением случаев, не терпящих отлагательств;

5) присутствие понятых при производстве обыска;

6) присутствие лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи;

7) обыск в помещениях, которые заняты предприятиями, учреждениями, производится в присутствии представителя администрации данного предприятия (с 2015 года считается не обязательным);

8) вскрытие объекта осуществляется только в случаях, когда владелец объекта отказывается добровольно его открыть;

9) личный обыск лица осуществляется в присутствии специалистов и понятых одного пола;

10) в процессе обыска, изъятию подлежат только те документы, которые имеют значение для уголовного дела;

11) опасные действия для жизни обыскиваемого не допускаются действия при обыске.

Необходимо отметить еще раз, что обыск производится по мотивированному постановлению следователя и только с санкции прокурора. При обыске, следователь обязан предъявить постановление на проведение следственных действий разрешение о проведении следственных действий. В необходимых случаях для участия в производстве обыска следователь вправе вызвать соответствующего специалиста.

При производстве обыска после предъявления постановления следователь предлагает выдать орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела. В случае добровольной выдачи, следователь имеет право ограничиться только изъятием и не производить обыск. Состав участников организовывается с учетом тяжести совершенного преступного деяния. Так же, определяется число нужных работников полиции, специалистов, технических помощников и др. Иногда возникают ситуации, когда при производстве обыска присутствует опасность для жизни и здоровья понятых. Тогда, согласно положениям части 3 статьи 170 УПК РФ, присутствие понятых будет являться не обязательной. С.А Шейфер привел пример, когда при производстве обыска можно было ожидать взрыва самодельного взрывного устройства, который был в наличии у преступников. Сотрудники милиции не стали подвергать понятых опасности, проникли в квартиру, обезоружили бандитов, надели на них наручники и только после этого пригласили понятых. После чего, Верховный суд РФ отверг доводы защиты, так как взрывное устройство, оружие, авто детали, деньги, были получены при отсутствии понятых.

При обыске, следователь имеет право вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, следователь должен избегать повреждения дверей, запоров и других предметов. В настоящее время особое внимание уделяется проблемам свободы личности. Исходя из данного законодательства, следователю предоставлена возможность по ограничению прав к лицам, которые находятся на месте обыска.

При обыске обстоятельств интимной жизни опрашиваемого лица, следователь обязан принять меры к тому, чтобы они не были оглашены (часть 7 статья 182 УПК РФ).

В ходе проведения следствия следователь обязан предупредить всех участников данного мероприятия о запрете разглашения фактов производства обыска, личной жизни обыскиваемого и других граждан причастных к данному делу, а также разъясняется ответственность за несоблюдение этой обязанности. После чего, участники следствия вносят свои подписи в протокол для удостоверения.

Суд в процессе разбирательства дела, должен предупредить участников процесса о не разглашении, интимной жизни лица, проходящего по данному делу. После чего, в суд принимается за изучение материала.

Предметы, которые были обнаружены при обыске, следователь обязан, предъявляет понятым, а также другим присутствующим лицам и обратить их внимание на конкретные особенности (место и способ хранения). В случае надобности они упаковываются и опечатываются на месте обыска в присутствии свидетелей. Следователь должен строго ограничиться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Оружие, наркотики, боеприпасы и т.п. подлежат немедленному изъятию, так как являются запрещенными в обращении.

Проведение личного обыска, как и других следственных действий, до возбуждения уголовного дела могло бы лишить смысла сам акт возбуждения уголовного дела, сделать его ненужным, позволило бы вести расследование вне установленных законом сроков и распространять процессуальное принуждение на отношения, находящиеся вне сферы уголовного судопроизводства.

Задержание с проведением личного обыска, может происходить в том случае, если совершение преступления может быть назначена уголовная ответственность, влекущая за собой лишением свободы (часть 1 статья 91 УПК РФ). Гражданин, которого подвергают личному обыску, вправе узнать о том, возбуждено ли уголовное дело против него. Если дело не возбуждено, он вправе обратиться с жалобой к прокурору. В случае подачи жалобы, личный обыск не останавливается, если орган дознания или следователь считают, что он необходим.

Наличие оснований полагать, что искомые предметы или документы находятся у данного лица, имеют важное условие для проведения личного обыска. Такими основаниями являются фактические данные, которые указывают на то, что лицо скрывает отыскиваемые предметы и документы у себя

Третьим и последним условием проведение личного обыска является правильно составленное постановление о его проведении. Имеются случая, где закон не требует его вынесения:

1) при задержании лица или заключении его под стражу.

2) при наличии достаточных оснований полагать, что, находящееся в помещении или ином месте проведения обыска лицо, может скрывать при себе предметы, а также документы, имеющие значение для дела.

В первом из этих случаев основанием проведения личного обыска является постановление о задержании, а во втором - постановление о производстве обыска в помещении (ином месте).

Результаты осмотра обнаруженных при обыске предметов и документов заносятся непосредственно в протокол на месте следственных действий. Если осмотр требует затрат времени, специалистов, научно технических средств, в этом случае следователь может записать те признаки, которые будут являться очевидными для каждого участника обыска.

При изъятии изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, антикварных предметов, произведений искусства следователь записывает в протоколе обыска наименование изделия, а также, описывают его признаки (индивидуальные и родовые). Валюту иностранного происхождения и российские деньги, если они имеют значение, лишь как материальные ценности, заносятся в протокол и указывают точную сумму изъятого. Если же они представляют интерес, как индивидуально определенные денежные знаки, требуется зафиксировать номер каждой купюры и так же занести протокол. Согласно с частью 14 статьей 182 УПК РФ, попытки уничтожения или скрытия предметов и документов, нарушение порядка со стороны обыскиваемых, следователь обязан отображать в протоколе обыска.

3.2 Порядок проведения обыска в жилище

Принцип неприкосновенности жилища нашел свое отражение в международных нормах, Конституции РФ, отраслевом законодательстве. В ст.12 УПК РФ сказано: "Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса... Обыск и выемка в жилище, могут производиться на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса".

Но для того, чтобы понять, что же такое обыск в жилище надо разобраться с понятием термина «жилище». Ответ на этот вопрос мы можем найти в п.10 ст.5 УПК РФ, согласно которому жилище - это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.

В соответствии с примечанием ст.139 Уголовного кодекса Российской Федерации, под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение не зависимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания. При этом нарушение неприкосновенности жилища включает в себя любое вторжение с нарушением законного порядка проникновения либо против воли проживающих там лиц. Согласие лица должно быть при этом явно выраженным.

В практике Европейского Суда по правам человека понятие «жилище» распространяется также и на служебные помещения. В этой связи, как отмечает Европейский Суд по правам человека, понятие «жилище» может распространяться и на деловой офис.

Европейский Суд по правам человека подчеркнул, что понятие «жилище» имеет более широкое значение, потому что вести деятельность, которую можно отнести к профессиональной и деловой, можно с таким же успехом и со своего места жительства, и наоборот, можно заниматься делами, которые не относятся к профессиональной сфере, в офисе или коммерческих служебных помещениях.

Итак, любое жилище состоит на учете в жилищном фонде, понятие которого содержится в ч.1 ст.19 ЖК РФ, под которым понимается совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации. Также следует иметь ввиду ст.2 Закона РФ от 25 июня 1993 года №5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", что к жилище это не только жилой дом, но и квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиницу-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Еще в этот перечень отнесены санатории, дома отдыха, кемпинги и т.д.

Частью 1 ст.182 УПК РФ закреплено, что "основанием производства обыска является наличие достаточных оснований полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела". Представляется, что сочетание "наличие достаточных оснований полагать" - это термин, который обозначает категорию мотивированности, но не обоснованности процессуального решения о производстве данного следственного действия. Необходимость производства обыска доказывается содержащимися в материалах уголовного дела конкретные сведения о том, что в определенном месте или у определенного лица могут находиться искомые объекты.

Исходя из содержания ч.3 ст.182 УПК РФ, а также содержания ч.2 ст.12 п. 5 ч. 2 ст.29 и ч.5 ст.165 УПК РФ можно выделить два вида обыска: обыск в жилище, который не носит неотложный характер; обыск в жилище носящий исключительный характер и не терпит отлагательств.

В науке уголовного процесса это довольно спорный вопрос, ведь не ясно по каким критериям следует определять неотложность данного следственного действия, а также в УПК отсутствуют четкие правила проверки законности и обоснованности данного решения прокурором и судом.

При производстве обыска следует иметь ввиду, что существует возможность, ограничения требования принципа неприкосновенности жилища. При чем, не следует смешивать две процессуальные категории такие как, «основания производства обыска» и «случаи, не терпящие отлагательства». С одной стороны, наличие достаточных оснований само по себе не вызывает необходимости производства обыска в неотложных случаях. С другой же стороны, возникновение не терпящих отлагательства случаев не означает, что обыск может быть проведен без достаточных оснований, лишь в результате умозрительного вывода следователя. Для производства данного следственного действия необходимо, чтобы в материалах уголовного дела содержались доказательства, подтверждающие как необходимость производства обыска, так и необходимость использования особого правового режима при его производстве.

Ситуация, при которой в жилище проводится обыск, не терпящий отлагательств, урегулирован ч.5 ст.165 УПК РФ. Для его осуществления достаточно всего лишь изначально вынесения постановления следователем, а также дознавателем и т.д. без принятия судом решения о производстве обыска предусмотренного органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда в той части, в какой они затрагивают их интересы, и не устанавливающего исключения из этого правила для решения вопроса о производстве обыска или о признании проведенного обыска законным.

В данной ситуации следователь (дознаватель) в течение 24 часов с момента обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о проведении данного следственного действия.

Непосредственно к уведомлению должны быть приложены следующие документы: копия постановления о производстве обыска в жилище; протокол следственного действия для проверки законности решения о его производстве.

Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления о производстве обыска и приложенных к нему документов, причисленных выше, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности, либо незаконности. Постановление о проверке законности производства обыска в жилище должен соответствовать требованиям, перечисленным в УПК.

Итак, следует понять, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства, носит срочный характер, в законе нет четкого закрепления. Случаями, которые не терпят отлагательства на практике рекомендуется признать следующие ситуации: внезапно появившиеся фактические основания производства обыска; могут быть применены меры к уничтожению или сокрытию документов, предметов имеющие отношения к уголовному делу; производства обыска необходимо для дальнейшего пресечения преступной деятельности или в целях поимки преследуемого преступника; отказ от неотложного производства обыска может привести к потери сведений, которые могут иметь значения для уголовного дела.

Таким образом можно сделать вывод, если обыск не потеряет своего значения и после прошествии определенного срока (более суток) времени, значит, данное следственное действие мы не можем признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен частью 5 ст.165 УПК РФ. Такое следственное действие следователь не вправе производить без специального разрешения.

В соответствии с ч.6 ст.182 УПК РФ при производстве обыска могут вскрываться помещения, если владелец отказывается добровольно открыть таковые. При производстве обыска" («при обыске») означает - в ходе производства этого следственного действия, в промежуток времени от его начала и до окончания. Начинается обыск непосредственно после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, или же после отказа осуществить эту выдачу. Оканчивается обыск вместе с завершением оформления всех частей и составляющих протокола обыска (приложений к таковому). Несмотря на то, что согласно ч. 1 ст. 166 УПК РФ протокол обыска может быть составлен и непосредственно после окончания следственного действия, пока его оформление не завершено, у следователя (дознавателя и др.) всегда есть возможность (при наличии к тому оснований) вскрыть помещение, если владелец отказывается добровольно его открыть.

Согласно положениям, закрепленным в ч.7 ст.182 УПК РФ, следователь (дознаватель и др.) обязан принять меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. Таким образом, гарантируется соблюдение при обыске закрепленного в ч.1 ст.23 Конституции РФ права граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

В ст.182 УПК РФ не определен круг мер, которые должен принять следователь (дознаватель и др.). Тем не менее, следует иметь в виду, что данными мерами могут быть лишь действия, прямо предусмотренные законом. Основными из этих мер следует признать предупреждение лиц, участвующих в следственном действии, о недопустимости без разрешения разглашать ставшие им известными в связи с участием в обыске сведения и отобрание у них подписки с предупреждением об ответственности по ст.310 УК РФ.

Недаром некоторые авторы пишут о соответствующей обязанности следователя (дознавателя и др.) обращать "внимание всех участников на недопустимость разглашения всех обстоятельств, установленных в процессе обыска". Думается, если вести речь не обо "всех обстоятельствах", а лишь о выявленных в ходе обыска обстоятельствах частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личной и (или) семейной тайне, а также обстоятельствах частной жизни других лиц, то такая позиция имеет право на существование. Хотя большинство ученых указывают на наличие у следователя (дознавателя и др.) соответствующего права, а не обязанности.

Следователь (дознаватель и др.) принимает меры к тому, чтобы не были оглашены вышеуказанные обстоятельства или, иначе, сведения о них. Интерпретация понятия "обстоятельства" через дефиницию "документы", как это делается некоторыми учеными, представляется небезупречной. Следователь (дознаватель и др.) принимает меры к неразглашению не только сведений, которые содержались в документах. Подобного рода информация присутствующим при обыске лицом может быть почерпнута и из обстановки места производства обыска, вещественных доказательств, сделанных в процессе обыска объяснений обыскиваемого, и др. Следователь (дознаватель и др.) вправе предупредить участвующих в обыске лиц о недопустимости без разрешения оглашать (разглашать) и эти сведения, а также отобрать у них соответствующие подписки.

В ч.8 ст.182 УПК РФ зафиксировано право следователя (дознавателя и др.) запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска. Назначение данного полномочия - поддержание порядка, необходимого для решения стоящих перед обыском задач. За игнорирование соответствующего требования лицо, присутствующее при обыске, может быть подвергнуто наложению денежного взыскания в размере до двух тысяч пятисот рублей (ст.117 УПК РФ). Процедура применения данной меры процессуального принуждения урегулирована ст. 118 УПК РФ.

Если во время производства обыска случайно обнаруживаются предметы (документы), изъятые из оборота, они в обязательном порядке, или, как указано в ч.9 ст.182 УПК РФ, "во всяком случае", изымаются. "Во всяком случае" и означает "обязательно". Как минимум, эти вещи обязательно подлежат изъятию. Изъятие данных предметов и документов - обязанность, а не право следователя (дознавателя и др.). Эта обязанность у следователя (дознавателя и др.) возникает сразу, как только были обнаружены предметы (документы), обладающие признаками предметов (документов), изъятых из оборота. Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) не обязан доказывать, что обнаруженный им, к примеру, предмет точно является наркотическим веществом, взрывным устройством. Если обнаружен предмет, обладающий признаками, которые позволяют предположить, что это наркотическое вещество или взрывное устройство, следователь (дознаватель и др.) не имеет права оставить его на месте производства обыска и не изъять.

В литературе высказано мнение, что изъятию обнаруженных при обыске предметов (документов), изъятых из оборота, должно предшествовать вынесение постановления о таком изъятии. Между тем данного требования закон не содержит. Для изъятия предметов (документов и т.п.), изъятых из оборота, достаточно того постановления, которое служило юридическим основанием производства обыска, в процессе которого изъятые из обращения предметы (документы и т.п.) следователем (дознавателем и др.) были обнаружены.

В ч.ч. 9, 10, 13 и 14 ст.182 УПК РФ говорится об изъятии предметов (документов и т.п.). Изъятие, о котором здесь идет речь, это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия - обыска. Данный вид изъятия в широком смысле слова состоит из нескольких составляющих: извлечение предмета из места его обнаружения; предъявление предмета понятым и другим участвующим в обыске лицам; наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места и обстановки обнаружения предмета так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен; после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.), обыскиваемого и понятых, приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу.

В узком смысле слова, как минимум в том значении, в каком этот термин использован в чч. 10 и 13 ст.182 УПК РФ, изъятие - это всего-навсего извлечение предмета из места его обнаружения.

В ходе предварительного следствия (дознания) по уголовным делам следователь (дознаватель и др.) обязан изымать: вещественные доказательства; предметы и документы, изъятые из оборота (если у владельца отсутствует разрешение на их приобретение и хранение); удостоверяющие личность документы, награды и документы к ним арестованных обвиняемых и подозреваемых.

К числу изъятых из свободного обращения (оборота) относятся предметы, приобретаемые только по особым разрешениям (их перечень определен законодательством РФ), а также все иные предметы, изготовление, приобретение, хранение, сбыт и распространение которых запрещены законом. Довольно полный перечень таковых приведен в работе К.Б. Калиновского.

Возвратимся к общим правилам производства обыска. В ч.11 ст.182 УПК РФ отмечено, что при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Лицом, в помещении которого производится обыск, прежде всего, является его владелец. При отсутствии и невозможности обеспечения участия в обыске владельца правовым статусом лица, в помещении которого производится обыск, обладают:

1) совершеннолетние члены его семьи;

2) пользователи помещением;

3) совершеннолетние члены семьи пользователя;

4) лица, в чьем распоряжении находится помещение, и их совершеннолетние члены семьи;

5) представители организации при обыске в помещении организации.

При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск. Невозможность его участия в следственном действии должна быть подтверждена материалами, имеющимися в уголовном деле, иначе протокол обыска может быть признан недопустимым в качестве доказательства источником сведений

Исходя из положений ст.2 СК РФ, в качестве члена семьи, о котором речь идет в ч.11 ст.182 УПК РФ, может выступать супруг лица, в помещении которого производится обыск, один из родителей (усыновителей) или его совершеннолетний ребенок (усыновленный). Если же руководствоваться также ст.69 ЖК РФ, то, помимо указанных лиц, членами семьи следует признавать других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, а в исключительных случаях и иных граждан, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи и ведут с ним общее хозяйство. В литературе высказано мнение, что ст.182 УПК РФ "не содержит правила об обязательном присутствии при обыске лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи". Однако это утверждение не соответствует ч.11 ст.182 УПК РФ. Как верно замечает В.В. Кальницкий, из анализируемой нормы следует, что "в отсутствие проживающих в жилище лиц вхождение в него с целью обыска недопустимо". Получается, положения ч.11 ст.182 УПК РФ в этой части получились "неэффективными". Чтобы как-то устранить возникающие в связи с такой редакцией закона проблемы, предлагается "по решению суда, специально оговаривающему невозможность обеспечения присутствия при обыске проживающих в жилище лиц", производить обыск "в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательство по сохранности жилища и находящегося в нем имущества, в том числе защитника (адвоката), представителя жилищно-эксплуатационной организации". Рекомендации о необходимости приглашения в рассматриваемых случаях для участия в производстве обыска незаинтересованного в исходе дела "представителя жилищно-эксплуатационной организации" или "местного самоуправления" высказывают и другие ученые

В случаях, не терпящих отлагательства, в протоколе обыска могут не фиксироваться данные о личности потерпевшего, его представителя и (или) свидетеля на основании постановления следователя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа. В указанном случае постановление следователя передается руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности.

Как и обыск, выемка должна происходить с соблюдением принципа неприкосновенности жилища.

В соответствии с ч.1 ст.183 УПК РФ выемка производится при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и, если точно известно, где и у кого они находятся. Как и при обыске, при производстве выемки ограничение неприкосновенности жилища допускается лишь в случаях и порядке, которые прямо установлены законом.

В настоящее время процедура выемки с точки зрения обеспечения конституционного права лица на неприкосновенность жилища ничем существенным от обыска не отличается. По мнению С.П. Сереброва, тот факт, что следователь производит по судебному решению выемку предметов и документов, когда точно известно, где именно и у кого они находятся, обеспечивает процедуре выемки более строгий режим законности, чем процедуре обыска.

Основанием производства выемки являются достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что конкретный предмет или документ находится в определенном месте или у определенного лица. При этом в постановлении следователя о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки место, в котором находится искомый объект, должно быть указано максимально точно. Нарушением требований принципа неприкосновенности жилища является ситуация, когда следователь в постановлении указывает не точное место нахождения предмета, а лишь такое, где обычно находятся те либо иные предметы (например, кухонный нож - в ящике стола на кухне, зимняя одежда - в шкафу, расположенном в прихожей, и т.п.). В материалах уголовного дела должны содержаться конкретные доказательства того, что искомый объект находится именно в определенном месте и ни в каком ином.

Есть два вопроса, которые требуют разрешения в законодательстве и на практике: как поступать, если в результате выемки искомый предмет не будет обнаружен на месте, указанном в постановлении; в какой мере при производстве выемки в жилище допустимо использовать процессуальное принуждение.

При производстве выемки конституционное право на неприкосновенность жилища должно ограничиваться лишь в той мере, в которой это необходимо для обнаружения конкретного искомого объекта. Поэтому следователь не вправе производить поисковые действия без соответствующего основания, в том числе в случаях, когда искомый объект не будет обнаружен в том месте, где он должен находиться исходя из материалов уголовного дела и в соответствии с постановлением судьи. В некоторых практических рекомендациях по производству обыска и выемки в случаях, когда искомый предмет не был обнаружен, предлагается сразу же производить обыск без судебного решения. Однако представляется, что сам факт такого отсутствия означает окончание данного следственного действия. Следователь должен составить протокол с фиксацией результатов этого следственного действия, а затем может использовать режим осмотра жилища с согласия проживающих в нем лиц, либо режим производства обыска в случаях, не терпящих отлагательства.

Второй вопрос - о возможности использовать при производстве выемки в жилище мер процессуального принуждения - связан с правовой природой выемки. В научной литературе встречалась точка зрения, согласно которой основное отличие выемки от обыска состоит в том, что выемка не носит принудительного характера. Позволим себе с данным утверждением не согласиться. Так, и в УПК РСФСР (ч.2 ст.170), и в УПК РФ (ч.5 ст.183) закреплено правило, согласно которому до начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, и лишь в случае отказа производит выемку. Таким образом, законодатель установил возможность как добровольной, так и принудительной выдачи искомых объектов в ходе выемки. Другое дело, что редакция ч.5 ст.182 и ч.5 ст.183 УПК РФ не вполне соответствует реальному алгоритму данного следственного действия. Из содержания бланка протокола обыска (выемки) следует, что лицу предлагается выдать предметы или документы уже в ходе обыска (выемки). Если встать на позицию законодателя, то пришлось бы предположить, что в случаях, когда лицо выдало искомые объекты добровольно, обыск или выемка как следственные действия вообще не производились.



3.3 Условия и порядок проведения выемки

Выемка - это следственное действие, состоящее в принудительном изъятии с соблюдением предусмотренной законом процедуры предметов и документов, имеющих значение для дела. Если фактическими основаниями обыска являются предположения о возможности обнаружения и изъятия из определенных мест искомых объектов, то выемка производится, «если точно известно, где и у кого они находятся» (ч.1 ст.183 УПК). Основанием для такого вывода являются имеющиеся в деле доказательства, с несомненностью указывающие на вид искомых объектов и их местонахождение. Другими словами, сведения о виде и местонахождении искомых предметов и документов при выемке должны носить не вероятный, а достоверный характер. Этим выемка отличается от обыска, хотя порядок проведения того и другого действия во многом тождественен. Недопустима наблюдаемая в практике подмена выемки «изъятием» предметов и документов, т.к. изъятие - это институт административного, а не уголовно-процессуального права, свободный от требований уголовно-процессуальной формы и применяемый для установления административных правонарушений. Выемку не следует отождествлять и с предусмотренным законом временным изъятием документов организаций и граждан на материальные ценности и денежные средства, осуществляемым органами МВД для установления их подлинности, либо при наличии оснований полагать, что эти документы могут быть уничтожены, сокрыты, заменены или изменены. Такая мера, установленная новой редакцией п.25 ст.11 Закона «О милиции», хотя и применяется при наличии данных, влекущих не только административно-правовую, но и уголовную ответственность, и реализуется в форме, близкой к процессуальной (составление протокола, привлечение понятых и т.п.), сохраняет все же свой административно-правовой характер. Она отличается от выемки своей обеспечительной целью и кратковременностью: применяется на срок не более семи суток, а при угрозе приостановки деятельности предприятия, осуществляющего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, - на срок не более 48 часов.

Органы расследования чаще всего производят выемку предметов и документов из служебных помещений предприятий и организаций, хотя не исключается и выемка из жилых помещений граждан. В этом случае выемка может производиться только с разрешения суда. Такой же порядок установлен для выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных организациях (п.7 ч.2 ст.29 УПК). В остальных случаях формальным основанием для выемки является мотивированное постановление следователя (см. приложение 77 к ст.476). Однако, когда речь идет о выемке предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, требуется согласие прокурора (ч.3 ст.183 УПК).

Процедура выемки имеет много общего с процедурой обыска (особенностями отличается выемка почтово-телеграфных отправлений) и в целом значительно более проста, т.к. не предусматривает поиска скрываемых предметов и документов. После ознакомления лица с постановлением следователь предлагает ему выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, а при их добровольной выдаче ограничивается (если выдано все искомое) фиксацией этого факта в протоколе. В противном случае следователь изымает предметы и документы принудительно, для чего может производиться вскрытие хранилищ. При выемке применяются аналогичные обыску гарантии: недопустимость изъятия предметов и документов, не относящихся к делу, предъявление изъятого понятым, неразглашение обстоятельств частной жизни и т.д.

Ход и результаты выемки фиксируются в протоколе. Его содержание регламентировано ст.166 и 182 УПК и в основном совпадает с содержанием протокола обыска. Протокол выемки, а также изъятые предметы и документы являются доказательствами, одно из которых без другого теряет доказательственное значение. Копия протокола выемки должна быть вручена лицу, у которого были изъяты предметы и документы, чем обеспечивается возможность обжалования действий следователя и предъявление иска о возврате необоснованно изъятого.

3.4 Процессуальное закрепление результатов обыска и выемки

Протокол является основным документом, в котором фиксируются результаты обыска и выемки. Дополнительными (вспомогательными) средствами фиксации служат фотоснимки, киносъемка и видеозапись, планы и схемы.

Протокол обыска и выемки составляется в соответствии со ст. 166 УПК РФ. В протоколе обыска и выемки содержится:

1) место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты;

2) должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

3) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности;

4) описание действий в том порядке, в каком они производились;

5) указываются выявленные при производстве обыска и выемки существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии;

6) сведения о технических средствах, применённых при производстве обыска и выемки, условиях и порядке их использования, объектах, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве обыска и выемки технических средств;

7) подписи следователя и лиц, участвовавших в следственном действии;

8) к протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, а также электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации.

На практике распространены единые бланки протоколов для обыска и выемки, в котором производимое процессуальное действие подчёркивается.

В соответствии с ч.10 ст.182 УПК РФ, изъятые при обыске (как и при выемке) предметы и документы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями понятых. Известно немало случаев, когда во время обыска, особенно по делам об экономических преступлениях, в процессе следственного действия не только невозможно детально описать каждый изымаемый предмет, но даже пересчитать их (например, большое количество драгоценных камней, вывезенная для противоправного уничтожения бухгалтерская документация крупной компании и т.д.). В этом случае следователь по возможности максимально точно, но уже в обобщенном виде должен описать эти предметы (документы), предъявить понятым и другим участникам обыска, упаковать, опечатать и заверить подписями понятых и своей собственной.

В дальнейшем упакованные предметы вскрываются и осматриваются при проведении такого следственного действия как осмотр предметов и документов. Данное следственное действие проводится при обязательном присутствии понятых (желательно тех же, что присутствовали при обыске), после чего приобщаются к делу, направляются на экспертизу, уничтожаются или возвращаются их владельцу.

Осмотр предметов и документов производиться на месте производства следственного действия, что вытекает из смысла нормы, закрепленной в ч.2 ст.177 УПК РФ, при условии, что для такого осмотра не требуется продолжительное время или он не затруднен на месте. В этих случаях производиться изъятие данных предметов, и законодатель требует тщательное процессуальное оформление данного действия: предметы должны быть упакованы, опечатаны и заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. Также законодатель делает акцент на том, что изымать в таком порядке можно лишь предметы, которые могут иметь отношение к делу, что думается, призвано: во-первых, обеспечивать режим законности, во-вторых, повысить эффективность и увеличить экономию времени и трудозатрат лица, которое должно произвести осмотр данных предметов и документов.

Согласно ст.81 УПК РФ необходимым условием допустимости предмета в качестве вещественного доказательства является его осмотр. Представляется, что в этом случае нельзя отграничиться осмотром предмета в ходе осмотра местности, помещений, места происшествия, жилища, обыска или выемки. Осмотр предмета должен быть произведен как самостоятельное следственное действие и оформлен протоколом осмотра предмета (документа). После этого предметы снова упаковываются, опечатываются и снабжаются подписями понятых и лица, которое производило следственное действие. Далее данные предметы признаются и приобщаются к уголовному делу в качестве вещественного доказательства путем вынесения постановления.

На практике следователи часто используют заранее распечатанные бирки для вещественных доказательств, в которых указывается:

1) наименование следственного органа;

2) наименование предмета, дата проведения следственного действия, наименование следственного действия, адрес места, где производилось следственное действие;

3) подписи понятых, иных участвующих лиц, следователя;

4) обязательно должна присутствовать оттиск печати «Для пакетов» данного следственного органа.

В некоторых случаях во время обыска или выемки изымается информация в электронном виде, содержащаяся на магнитных носителях, используемых в работе ЭВМ. Изъятие этой информации возможно в двух вариантах:

1) изымается сам магнитный носитель (жесткий диск, компактные оптические, оптико-магнитные диски, флеш-карты памяти и иные съемные накопители);

2) лишь относящаяся к делу (если ее возможно вычленить) информация.

Изъятие такой информации может сопровождаться ее электронным копированием либо распечаткой на бумажных носителях. В любом случае эти действия фиксируются в протоколе, изымаемый магнитный носитель необходимо опечатать, а распечатанную на бумажном носителе информацию - заверить подписями понятых и следователя, печатью следователя или организации, где произведен обыск или выемка.

Результаты произведенных обыска и выемки фиксируются в протоколе, который должен содержать сведения о ходе этих действий и их результатах. В процессе обыска следователю рекомендуется применять диктофон для того, чтобы использовать необходимую информацию, полученную по ходу обыска при составлении протокола. Так, в протоколе отмечается, какие объекты выданы добровольно, что и где обнаружено, каковы индивидуально-определенные признаки обнаруженных объектов (внешний вид, размер, вес, количество, цвет, дефекты), документов (материал, реквизиты, способ исполнения, цвет красителя, начальная и конечная фраза текста), отмечаются негативные обстоятельства, причины принудительного вскрытия хранилищ, что и как было вскрыто, не оказывал ли противодействие обыскиваемый, применялись ли научно-технические средства. Изъятое описывается в протоколе, но при этом не следует делать каких-либо выводов об их ценности, сорте, качестве, формирование которых возможно только при проведении экспертных исследований. При обнаружении тайников подробно указываются места их расположения, устройство, размер предметов, признаки упаковки. Обнаруженные в нем предметы фотографируются. В тех случаях, когда изымается множество предметов, составляется опись, которая прилагается к протоколу. В качестве дополнительного иллюстративного материала в процессе обыска или выемки возможны графические средства фиксации (планы, схемы). В протоколе также отражается факт применения фото-, киносъемки, а иногда видеозаписи. Доказательственное значение фотоснимков как носителей сведений об обстоятельствах дела повышается, если к делу приобщаются не только фотоснимки, но и негативные пленки. Приобщение к делу негативной пленки позволяет убедиться в подлинности фотоснимков. В протоколе должно быть указано, какие конкретные предметы изымаются и приобщаются к делу, какие передаются на хранение и кому (под сохранную расписку). Все изымаемые объекты снабжаются бирками, ярлыками, жетонами с удостоверительными подписями лица, у которого произведено истребование, понятых и других присутствующих при этом лиц.

Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых под расписку вручается обыскиваемому или лицу, у которого производилась выемка. В случае отказа обыскиваемого или представляющих его лиц от подписи применяется правило ст.167 УПК РФ об удостоверении факта отказа от подписания

Производство обыска и выемки - это довольно трудоемкие мероприятия, к сожалению не все вопросы, смогли найти свое отражение в УПК РФ, в связи с чем мы можем говорить, о дальнейшем исследовании проблем.

С вопросами производством и обыска, и выемки, у ряда ученных, нет единого мнения, законодатель не четко регламентирует данные следственные действия, оставляя проблемы в праве.

Производства обыска и выемка довольно похожие, однако у каждого из них есть свои особенности такие как, получение специальных разрешений, присутствие понятых, это в первую очередь, зависит, прежде всего, какой вид обыска или выемки производится, а также где именно осуществляются данные следственные действия.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Расследуя преступное деяние с целью обнаружения и изъятия орудий преступления, различных предметов, документов, имеющих значение для уголовного дела, похищенных ценностей следователю приходится осуществлять и поисковые действия. К числу следственных действий, в процессе которых проводится поиск, зачастую принудительный, относятся обыск и выемка.

Актуальность темы проведенного исследования не вызывает сомнения, так как в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации не сформулировано понятие следственных действий, не определен их круг. Представляется, что это связано, прежде всего, с тем, что в науке уголовного процесса не сформировалось единого мнения о том, какие именно процессуальные действия следователя должны быть отнесены к следственным. Существует большое количество проблем, возникающих при производстве обыска и выемки, потому что зачастую данные следственные действия затрагивают конституционные права граждан.

Подводя итог проведенному исследованию, необходимо отметить следующие основополагающие положения:

1) Обыск - следственное действие, производимое путем принудительного обследования помещения или иного места, либо лица с целью отыскания и изъятия орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, а также других предметов и документов, могущих иметь значение для дела.

2) Выемка - следственное действие, состоящее в изъятии указанных выше предметов, документов, трупов, скрываемых лиц, денег и ценностей в помещениях, иных местах или у лиц, где они, по имеющимся данным, находятся, если для их обнаружения нет надобности в проведении поисков.

Обыск считается самостоятельным следственным действием, обеспеченным государственным принуждением и, соответственно, может в большинстве случаев носить принудительный характер. Законодатель допускает добровольную выдачу имеющих отношение к делу предметов и документов после начала обыска, которая может завершить производство этого следственного действия. В таком случае обыск не будет принудительным. А значит, дефиниция, где обыск именуется принудительным обследованием объектов, не совсем верна.

При необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка (ст.183 УПК РФ), о чем составляется соответствующий протокол (при выемке точно известно, какие предметы и документы и у кого необходимо изъять, в отличие от обыска, где у следователя есть лишь основания полагать, что у кого-то в примерно обозначенном месте находятся предметы либо документы, имеющие значение для расследования уголовного дела, т.е. требуется произвести определенные действия для их отыскания).

Обыск и выемка являются важной частью предварительного следствия, так как предметы и документы, изъятые в процессе их производства, играют важную роль в процессе доказывания.

Выделяются некоторые отличия выемки от обыска:

1) при обыске подлежащие изъятию объекты, как правило, известны ориентировочно. Задача выемки - изъять вполне определенные предметы или документы.

2) при выемке, как правило, точно известно, где и у кого находятся предметы и документы, подлежащие изъятию; при обыске их необходимо отыскать.

Для успешного и законного проведения обыска или выемки необходимы следующие условия:

1) обязательное присутствие понятых (не менее двух);

2) разъяснение лицам, присутствовавшим при производстве обыска и выемки, их прав и обязанностей;

3) производство обыска или выемки в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается; приступая к обыску или выемке, следователь обязан предъявить постановление об этом;

4) следователь должен принимать меры по сохранению в тайне обстоятельств интимной жизни лица, в нем проживающего (в помещении) при производстве обыска и выемки;

5) при производстве обыска или выемки следователь должен изымать предметы и документы, могущие иметь отношение только к делу, а также запрещенные к обращению, независимо от их отношения к делу, личный обыск может проводиться только лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых того же пола;

6) о производстве обыска или выемки составляется протокол с соблюдением требований ст.166 УПК РФ.

Копия протокола вручается лицу, в помещении которого произведен обыск или выемка.

Анализ норм современного отечественного уголовно-процессуального законодательства, изучение материалов следственной практики позволили выделить основные проблемы, возникающие в связи с проведением обыска. К таковым можно отнести:

1) выработка понятий обыска и выемки, их отграничение от смежных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий;

2) определение фактических и процессуальных оснований проведения обыска и выемки;

3) оптимизация процедуры производства обыска и выемки;

4) определение участников рассматриваемых следственных действий;

5) установление дополнительных гарантий защиты прав и законных интересов участников обыска и выемки;

6) выработка путей повышения эффективности их производства.

Таким образом, проведенное исследование как норм уголовно-процессуального закона, регулирующих правила и порядок проведения обыска и выемки, их интерпретация в комментариях, научных работах, так и материалов судебно-следственной практики позволило выявить ряд существенных пробелов законодателя в регламентации проведения указанных следственных действий. Что, безусловно, свидетельствует о необходимости дальнейшего совершенствования уголовно-процессуального законодательства, регулирующего сущность обыска и выемки, устранения пробелов в правоприменительной практике по вопросам их производства.

В заключении хочется сказать, что следственные действия, в которые входит обыск и выемка - есть юридическое последствие преступления, соизмеряемое с его внутренней и внешней стороной и определяемое в установленном для того порядке судебными органами государственной власти.

От своевременного и качественного производства обыска и выемки зависит в целом реализация целей уголовного судопроизводства, в частности - раскрытие преступлений, наказание виновных, обеспечение безопасности лиц, ставших участниками процесса по данному уголовному делу, предупреждение совершения преступления как лицом, совершившим данное преступление, так и другими лицами из среды осужденных, отбывающих наказания в учреждениях исполнения наказаний.