Правовая основа индивидуального предпринимательства

Поэтому оспариваемое положение пункта 2 статьи 16 Закона Российской Федерации «О сертификации продукции и услуг», как допускающее возможность введения не относящейся к сертификации обязательной маркировки конкретной продукции дополнительными марками учетной информации с оплатой соответствующих расходов субъектами предпринимательской деятельности, признано Конституционным Судом РФ не соответствующим статьям 34 (часть 1), 35 (части 1, 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации Постановление от 22 ноября 2001 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 16 Закона Российской Федерации «О сертификации продуктов и услуг». Вестник Конституционного Суда РФ, 2002. № 1.

Безусловным достоинством Конституции РФ является то, что она предоставляет право обращаться в Конституционный Суд с жалобами на нарушение конституционных прав и свобод предпринимателей не только гражданам, но и их объединениям (акционерным обществам, товариществам и т. д.). При этом предприниматели в соответствии с Конституцией РФ могут обратиться не только к помощи Конституционного Суда, но и к содействию всех судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Статьи 46, 120, 125 Конституции РФ устанавливают систему конституционного судебного контроля. Конституционный Суд является самым важным, но не единственным субъектом судебного конституционного контроля. Конституция РФ закрепляет специализацию судов в системе судебного конституционного контроля. Конституционный Суд осуществляет судебный контроль за соответствием положениям Конституции РФ (о предпринимательстве в том числе) законов, нормативных актов Президента РФ, Правительства РФ.

Что же касается подзаконных нормативных и ненормативных актов, то контроль за их соответствием Конституции РФ возложен на суды общей юрисдикции и арбитражные суды. Если же в деятельности общих судов при рассмотрении дел подлежит применению закон, который по убеждению суда, не соответствует Конституции РФ, то тогда суды направляют запрос в Конституционный Суд РФ и не применяют закон до получения решения Конституционного Суда. Конституционные положения о праве на судебную защиту (ст. 46 Конституции), о праве на законный суд и о праве быть выслушанным судом (ст. 47 Конституции), на равенство перед судом (ст. 19 Конституции) создают очень важные элементы конституционного статуса предпринимателей.

Осознание всеми предпринимателями своего высокого конституционного статуса, умение использовать конституционные положения в спорах с государством для защиты своих прав и интересов - все это элементы того «климата» для предпринимательства, который кратко может быть охарактеризован следующим образом: «суровый, но выжить можно».

Итак, на основании вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что Конституция РФ выступает гарантом прав предпринимательской деятельности, а ее нормы служат единству статуса предпринимателей. Основные гарантии предпринимательства устанавливает совокупность конституционных норм, которая в научном обиходе получила название «экономическая конституция». Содержание конституционного права на предпринимательство обогащается и дополнительно гарантируется положениями международного права о судебном контроле за реализацией конституционных гарантий индивидуального предпринимательства.

ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ ИНСТИТУТЫ ИНДИВИДУАЛЬНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

2.1 Предпринимательская деятельность российских граждан как специальный правовой институт

По Владимиру Далю предприниматель - это предприимчивый торговец, способный к предприятиям, крупным оборотам, смелый, решительный, отважный на дела этого рода человек Даль В. Толковый словарь. Мир и образование. М. 2003 г.. Предпринимательская функция - это занятие частного делового человека. Однако не каждый деловой человек является предпринимателем. С точки зрения социально-экономической, предприниматель - это тип «выскочки». Он своеобразный революционер в экономике, невольный зачинатель социальной и политической революций. Быть предпринимателем - значит делать не так, как делают другие. Предприниматель лишен традиций. Как считает С.Э. Жилинский, он должен обладать специфическим набором качеств: здравым умом, постоянством, знанием людей, талантом управления Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). М. 2003 г. С. 10..

Свои организаторские, управленческие способности предприниматель использует только с одной целью - получения прибыли. Поэтому в жизни предпринимателями именуют себя и граждане, занимающиеся коммерцией эпизодически, не имея каких-либо документов, дающих им право заниматься этой деятельностью, например, лица, перепродающие импортные товары. Если гражданин занимается такого рода деятельностью эпизодически, не преследуя при этом извлечение прибыли, он не может расцениваться как предприниматель и не должен регистрироваться в этом качестве.

Ранее указывалось, что Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1991 года закреплял право граждан вести предпринимательскую деятельность как индивидуально, но не применяя наемный труд, так и создавая предприятия с привлечением наемных работников. Такие граждане регистрировались в качестве физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица Ведомости СНД и ВС РСФСР. 27.12.90. № 30. ст. 418 (в настоящее время утратил силу).. Ныне действующий Гражданский кодекс Российской Федерации называет таких граждан индивидуальными предпринимателями. Предпринимательством признана инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений, направленная на получение прибыли, которая осуществляется ее субъектами на свой риск и под имущественную ответственность в тех пределах, которые очерчены организационно-правовой формой предпринимательства.

Гражданин-предприниматель, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица - самая простая форма для ведения предпринимательской деятельности, существо которой как раз и заключено в том, что не предполагается создание нового субъекта права - юридического лица.

Такая форма предпринимательства существует практически во всех зарубежных странах. По этому поводу А.П. Белов приводит следующие данные: в Германии - это Kaufmann, правое положение (статус) которого определен нормами Торгового кодекса Германии. Во Франции - это Enterprise Individuelle, в США индивидуальный предприниматель - это индивидуальная собственность (его природа близка к его российскому аналогу - крестьянскому (фермерскому) хозяйству)- The Sole Proprietorship. Законодательство США не устанавливает каких-либо формальных требований для индивидуального предпринимателя. В Великобритании также есть данная форма предпринимательства-The Sole Trader (единоличный предприниматель) Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. М.2001. С.27.

С формально-юридической точки зрения предпринимателем является только тот гражданин, который занимается предпринимательской деятельностью и зарегистрирован в этом качестве государством. Вместе с тем, Гражданский кодекс Российской Федерации 1994 года закрепил так называемую презумпцию предпринимательской деятельности гражданина. Она состоит в том, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность, но не зарегистрированный в качестве предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он предпринимателем не является. К таким сделкам суд может применить правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

С позиции же публичного права (уголовного и административного) предпринимательская деятельность, осуществляемая лицом, не зарегистрированным в качестве предпринимателя, является незаконным предпринимательством.

Гражданский кодекс РФ определяет предпринимательство как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п.. 2 ст. 1 ГК РФ) Гражданский кодекс РФ. Часть первая.30.11.1994 г. № 51-ФЗ//Собрание законодательства РФ 05.12.1994 г. № 32, ст. 3301.. Возникает необходимость раскрыть и проанализировать это понятие через составляющие его признаки. Назовем и охарактеризуем их.

Первым из них является осуществление деятельности с целью получения прибыли (коммерческий характер). Каждый собственник имущества вправе свободно им распоряжаться по своему усмотрению себе во благо, что выражается, как правило, в плодах и доходах от имущества (ст. 209 ГК РФ). С учетом этого, стала явной недостаточность определения, данного Законом о предприятиях и предпринимательской деятельности, исходя из которого не коммерческое распоряжение имуществом во власти собственника, а любая прибыль (и даже цель ее получения) требовала соблюдения предварительной процедуры регистрации субъекта в качестве предпринимателя, что сопряжено с известными трудностями в виде повышенной ответственности, дополнительного учета, отчетности и расходами, не всегда соотносимыми с возможным доходом.

Попыткой исправить такое положение стал введенный Гражданским кодексом признак систематичности получения прибыли. Но, к сожалению, и он не разрешает имеющейся проблемы полностью. Основным препятствием выступает отсутствие легального определения или устоявшегося обычая в понимании систематичности. Одновременно существуют два крайних подхода к этому понятию. Лингвисты утверждают, что «систематический - постоянно повторяющийся, непрекращающийся», а законодатель применительно к трудовому праву полагает систематическими нарушения трудовой дисциплины, если за них ранее хотя бы один раз применялись взыскания.

Вполне естественно, что в условиях подобной неопределенности толкование этого признака и вытекающих последствий будет различаться у гражданина и заинтересованных государственных органов. Практические последствия малейшей нормативной неопределенности в подобных случаях сказываются немедленно - происходит затруднение реализации прав собственника на уровне ведомственных интересов. Органы, осуществляющие государственное регулирование, ставят собственника - не предпринимателя в худшее положение по сравнению с зарегистрированным лицом.

Государственная регистрация индивидуального предпринимателя и предприятия неодинаковы по своему значению. До государственной регистрации предприятие юридически не существует, не имеет прав и обязанностей. Но правоспособность гражданина возникает с момента рождения (ст. 17 ГК РФ). Регистрация факта рождения носит учетный, вторичный характер, лишь подтверждающий юридическое событие рождения. В содержание гражданской правоспособности гражданина входят наряду с другими и правовые возможности собственника легально приобретенного имущества. Какую же нагрузку несет регистрация гражданина как предпринимателя, без которой его сделки, направленные на получение прибыли, будут недействительными? Здесь имеют значение два аспекта. С одной стороны, если субъект постоянно занимается профессиональной деятельностью по производству товаров и услуг, общество вправе ожидать от него известной надежности и безопасности в вопросах качества, а также имущественной ответственности при недобросовестности в коммерческой деятельности. Государство в данном случае должно употреблять специфические меры регулирования предпринимательской деятельности, начиная с регистрации при выполнении ряда условий (например, наличие знаний и материальной базы для производства определенных товаров или услуг) до надзора за соответствием стандартам качества и безопасности, правилам торговли, разрешения споров по хозяйственной деятельности в особых судах и по особой процедуре.

С другой стороны, если гражданин получает прибыль от собственного имущества и деятельности нерегулярно либо в небольших объемах, общество не имеет к нему существенного интереса и не может понести от такой деятельности больших потерь.

Для общества и каждого конкретного потребителя более важна ясность, - с каким субъектом они в данный момент имеют дело. При отсутствии четкого правового разделения постоянно хозяйствующего субъекта и гражданина, осуществляющего свою правосубъектность в рамках общего регулирования, четкое понимание прав и обязанностей контрагента, реализующего имущество, товар или услугу, затруднено.

Следующий бесспорный признак предпринимательской деятельности - ее осуществление на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность. Такой риск включает принятие на себя предпринимателем как собственником имущества не только могущих произойти неблагоприятных последствий, но и дополнительного (специфического предпринимательского) риска в обязательственных отношениях. Ответственность предпринимателя является повышенной, на него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях, кроме непреодолимой силы.

До введения в действие ГК РФ 1994 года из этого правила для гражданина-предпринимателя по сравнению с предприятием было сделано исключение: он нес ответственность только при наличии вины. Постановление Верховного Совета РФ от 3 марта 1993 года "О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Российской Федерации" //Собрание законодательства РФ. 1993. № 05. Ст. 1005.

Такой подход представляется не совсем верным. Потребитель (контрагент) вправе ожидать одинаковой ответственности от продавца товара (услуги) независимо от того, кто осуществляет предпринимательскую деятельность - гражданин или предприятие. Как представитель общества потребителей государство обязано вырабатывать одинаковый подход к ответственности любого хозяйствующего субъекта. Это никоим образом не затрагивает принцип дифференциации регулирования предпринимательской деятельности разномасштабных субъектов в целях стимулирования их развития, так как упрощать предпринимательство вопреки интересам других субъектов прав недопустимо.

Поэтому вполне обоснованными являются нормы п. 3 ст. 23, п. 3 ст. 401 ГК РФ, в соответствии с которыми уравнены в правовом режиме коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, в том числе и в вопросах ответственности.

На наш взгляд, существенной ошибкой законодателя в понятии предпринимательства в ГК РФ следует считать отсутствие упоминания признака профессионализма в деятельности предпринимателя. Такой признак упоминается в законодательстве Франции (ст.1 Французского торгового кодекса), Германии (ст.1 Германского торгового уложения) и ряда других стран Гражданское и торговое право капиталистических государств. Учебник под ред. Нарышкина Р.Л. М. 1993.. Русские дореволюционные авторы также выделяли намерение вести торговлю как промысел.

Это не означает, что не бывает некомпетентных, непрофессиональных предпринимателей. Условный признак профессионализма призван нести иную нагрузку.

В качестве признака предпринимательской деятельности законодатель в ст.2 ГК РФ выделяет ее осуществление лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В результате буквального толкования упомянутой нормы выясняется, что осуществление самостоятельной, на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, не является предпринимательством.

На территории России предпринимательской деятельностью могут заниматься как граждане Российской Федерации, так и иностранные граждане и лица без гражданства.

Для отдельных категорий граждан законами Российской Федерации установлен запрет на занятие самостоятельной предпринимательской деятельностью. При этом в одних случаях закон исходит из несовместимости предпринимательства с общественным положением лица. В частности, Закон Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» запрещает должностным лицам органов государственной власти и государственного управления заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью (п.1 ст.22.1) Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.04.1991. № 16. ст. 499. .

В Федеральном Законе Российской Федерации от 31 июля 1995 года «Об основах государственной службы Российской Федерации» сказано, что государственные служащие не вправе заниматься предпринимательской деятельностью лично или через посредников (п.1.1 ст.11) Собрание законодательства РФ 1995. № 20 ст. 1260.

Самостоятельной предпринимательской деятельностью не вправе заниматься судьи, работники прокуратуры, сотрудники органов федеральной безопасности, налоговой полиции, нотариусы. В других случаях запрет на занятие предпринимательской деятельностью является результатом наказания. Например, в соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации незаконное предпринимательство в сфере торговли наказывается наряду с лишением свободы или штрафом еще и лишением права заниматься предпринимательской деятельностью в торговле на срок до пяти лет (пп.1,4 п.1 ст.11) Собрание законодательства РФ 1996. № 25 ст. 2954.

Помимо достижения определенного возраста занятие предпринимательской деятельностью требует наличия определенных профессиональных навыков и профессиональной подготовки. Некоторые законы и иные правовые акты, регламентирующие порядок осуществления той или иной деятельности, содержат квалификационные требования, предъявляемые к гражданам, желающим заниматься такой деятельностью.

Например, в соответствии с Законом Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» Ведомости СНД РФ и ВС РФ 23.04.1992 № 17 ст. 888, частным детективом признается гражданин Российской Федерации, получивший в установленном законом порядке лицензию на частную сыскную деятельность.

Индивидуальный предприниматель, как и коммерческое юридическое лицо, действует от своего имени и совершает любые, не запрещенные законом торговые сделки, т.е. те сделки, которые связаны с осуществлением предпринимательской деятельности, совершаются систематически или постоянно и направлены на получение прибыли.

Индивидуальный предприниматель отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, за исключением того имущества, на которое в соответствии с гражданским процессуальным законодательством не может быть обращено взыскание. Более того, индивидуальный предприниматель, не исполнивший или ненадлежащим образом исполнивший обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от вины. Он освобождается от ответственности только в том случае, если докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. При этом к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Нарушенные имущественные права и интересы индивидуального предпринимателя защищаются в особом арбитражно-процессуальном порядке.

Правовой статус индивидуального предпринимателя совпадает с правовым статусом коммерческого юридического лица. Это общее правило, из которого есть исключение. Оно состоит в том, что правила Гражданского кодекса РФ, которые регулируют деятельность коммерческих юридических лиц, не применяются к предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя, если законы, иные правовые акты предусматривают иное регулирование деятельности индивидуального предпринимателя, или иное регулирование вытекает из существа правоотношений Гражданское право. Учебник под ред. Суханова Е.А. М. 2004. Том.1, стр. 54.

Для индивидуальных предпринимателей открытие расчетного счета не является обязанностью, как для коммерческих юридических лиц. Они не должны становиться на учет в органы государственной статистики. Отчетность индивидуальных предпринимателей намного проще, чем отчетность коммерческих юридических лиц. Индивидуальный предприниматель свободнее в выборе форм и способов расчетов со своими контрагентами.

Индивидуальные предприниматели являются субъектом налогообложения. Порядок уплаты налога с доходов (прибыли) индивидуального предпринимателя оговаривается отдельно в Налоговом Кодексе РФ Российская газета 06.08.1998 г. № 148-149. Существуют особенности и в порядке внесения индивидуальными предпринимателями платежей во внебюджетные фонды (пенсионный, обязательного медицинского страхования, социального страхования, фонд занятости).

Индивидуальный предприниматель вправе применять наемный труд. Ранее действовавший Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1991 г. прямо запрещал применение наемного труда гражданином-предпринимателем. Гражданский Кодекс Российской Федерации 1994 года такого прямого запрета не содержит. Поэтому, исходя из принципа «разрешено все, что прямо не запрещено законом», следует признать, что индивидуальный предприниматель может привлекать наемных работников. Подтверждением этому, кроме того, служит и то обстоятельство, что в случае признания индивидуального предпринимателя банкротом, требованиями второй очереди являются расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе и по контракту, т.е. с наемными работниками.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно сделать общий вывод о том, что предпринимательская деятельность граждан представляет собой особый правовой институт. Это самостоятельная деятельность граждан, направленная на систематическое получение прибыли, осуществляемая на свой страх и риск и под имущественную ответственность в тех пределах, которые определены организационной правовой формой предпринимательства.

Предпринимательство граждан характеризуется следующими признаками:

Осуществление деятельности с целью получения прибыли (коммерческий характер.

Осуществление деятельности на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность.

Осуществление деятельности лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Помимо указанных признаков занятие предпринимательской деятельностью требует достижения определенного возраста, наличия профессиональных навыков и профессиональной подготовки. С 1994 г. индивидуальные предприниматели вправе применять наемный труд. Также необходимо обратить внимание на еще одно немаловажное положение: правовой статус индивидуального предпринимателя в основном юридически приравнивается к правовому статусу с правовым статусом коммерческого юридического лица.

2.2. Предпринимательская правосубъектность и правоспособность граждан Российской Федерации

Изучение статуса субъекта предпринимательской деятельности предполагает предварительное познание статуса субъекта права и субъекта гражданского права, правовой режим которых полностью распространяется и на субъекты предпринимательской деятельности по известной триаде: общее (субъект права), особенное (субъект гражданского права) и отдельное (субъект предпринимательской деятельности). Другими словами, как указывает С.Э. Жилинский, прежде чем стать субъектом предпринимательской деятельности, лицо должно быть субъектом гражданского права Жилинский С.Э. Указ. соч. С.106.

Остановившись на общем - субъекте права, стоит перейти к исследуемому субъекту гражданского права - индивидуальному предпринимателю, изучение которого стоит начать с его правосубъектности, что обусловлено спецификой данного участника предпринимательской деятельности, а именно тем, что данный субъект гражданского права совмещает одновременно и физическое лицо и является при этом субъектом хозяйственных отношений.

Как указывал В.М. Мандрица, субъект права - самая широкая категория правоведения, в нее входят все участники общественных отношений, которые в соответствии с действующим законодательством способны быть носителями прав и обязанностей, Мандрица В.М. Предпринимательское право. Ростов-на-Дону. 2003. С.36 т.е. субъектами права являются индивиды или организации, которые на основании юридических норм могут быть участниками правоотношений, то есть носителями субъективных прав и обязанностей Теория государства и права. Учебник под. ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М.2000. С.355.

По мнению А.Н. Гуева, гражданско-правовые отношения (как и любые общественно-правовые отношения) возникают между определенными участниками - субъектами этих отношений Гуев А.Н. Гражданское право. М.2003. Т.1 С.33, которые выступают как самостоятельными, независимыми имущественно и организационно, и как равными участниками. К субъектам гражданско-правовых отношений относятся, помимо юридических лиц, государства и муниципальных образований, прежде всего физические лица (граждане).

Физическим лицам как участникам гражданских правоотношений присущи такие качества, как дееспособность и правоспособность (что составляет содержание правосубъектности). При этом субъектами гражданского права являются не только российские, но и иностранные граждане, лица без гражданства Гуев А.Н. Указ. соч. Т.1 С.33.

Институт отраслевой гражданской правосубъектности является одним из основных институтов гражданского права, его важность и значение определяются уже тем, что глава 3 Гражданского кодекса РФ «Граждане (физические лица)» начинается именно с определения правоспособности как основной составляющей правосубъектности. Несмотря на кажущуюся легкость восприятия, сама категория «правосубъектность», ее понятие, характеристика, содержание и особенно составляющие не совсем точно и однозначно определены в науке гражданского права, что оказывает негативное воздействие на юридическую практику- этого мнения придерживается О.Н. Лебединец Лебединец О.Н. Гражданская правосубъектность (сущность, значение, содержание и элементы) // Юрист. №9. 2003. С.3.

Поэтому обоснованно, что большинство авторов рассматривают правосубъектность как абстрактную, обобщенную возможность правообладания, способность быть носителем и осуществлять свои субъективные гражданские права и обязанности. Данной позиции придерживаются Ю.К. Толстой, А.П. Сергеев Гражданское право. Учебник под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. М.2000 Т.1 С.135, С.Н. Братусь Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М.1950. С.47 и др.

Правда, есть и иная позиция, авторы которой полагают, что следует отождествлять правосубъектность с определенными абстрактными правами конкретных лиц. Авторы этой позиции С.С. Алексеев Алексеев С.С. Общая теория права. М. 1982 Т.2 С.28., Я.Р. Веберс Веберс Я.Р. Правоспособность граждан в советском гражданском и семейном праве. Рига. 1976. С.76. Они считают, что в обществе разные люди обладают различным объемом субъективных прав и обязанностей, что отражается на правосубъектности.

Однако правосубъектность все-таки выступает именно предпосылкой для обладания субъективными правами, но дабы они возникли, необходимо и наличие соответствующего юридического факта их порождающего (так, все мы можем быть авторами произведений науки, литературы, искусства, однако не все способны на их создание, так как не обладают соответствующим даром). Правосубъектность определяет, какими качествами должны обладать субъекты права для того, чтобы иметь права и нести обязанности. А непосредственно сам объем субъективных гражданских прав и обязанностей представляет собой его правовой статус, положение, занимаемое в правовом слое Лебединец О.Н. Указ. соч. С.3.

Мнение авторов первой позиции, которые рассматривают правосубъектность как абстрактную возможность правообладания, представляет более верным и обоснованным. Поэтому, приводя понятие правосубъектности, следует привести его таким, как его высказывают Ю.К. Толстой и А.П. Сергеев: понятие правосубъектности, применяемое в современной теории права, определяет, какими качествами должны обладать субъекты права для того, чтобы иметь права и нести обязанности в соответствующей отрасли права. Гражданское право. Учебник под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.2000 Т.1 С.95

Правосубъектность носит абстрактный характер, т.е. это обобщенная возможность правообладания, которая не может быть представлена в виде набора или комплекса отдельных субъективных прав. Не следует представлять правосубъектность и как постоянно изменяющуюся, динамичную категорию, зависящую от объема конкретных прав и обязанностей, которыми наделен гражданин. Чтобы охарактеризовать объем субъективных прав и обязанностей субъекта, а также его правовые возможности, правильнее говорить о правовом статусе Толстой Ю.К., Сергеев А.П. Указ. соч. Т.1 С.99..

В полном же объеме правосубъектность состоит из двух основных элементов - правоспособности и дееспособности, последняя в свою очередь имеет сложный состав, в отдельных случаях в качестве составляющих дееспособности можно выделить:

- способность гражданина своими действиями приобретать гражданские права и создавать для себя гражданские обязанности;

- способность самостоятельно осуществлять гражданские права и исполнять обязанности;

- способность нести ответственность за гражданские правонарушения Суханов Е.А. Указ. соч. С.124..

Если обратиться к истории, то, например Римское право, вообще не разделяло правоспособности и дееспособности и оперировало единым понятием правоспособности - caput. Субъект права именовался в римском праве persona. Правоспособность обозначалась словом caput. Быть правоспособным значило caput habere Римское частное право. Учебник под ред. Новицкого И.Б., Петерского И.С. М.2001 С.72.

Появление самостоятельных правовых категорий «правоспособность» и «дееспособность» происходит лишь в эпоху буржуазных революций. В настоящий момент законодательство стран континентальной правовой системы содержит преимущественно сходные положения о правоспособности и дееспособности граждан, составляющие единый институт отраслевой гражданской правосубъектности.

В российском праве правосубъектность состоит из правоспособности и дееспособности, поэтому для граждан изъявивших желание заниматься предпринимательской деятельностью особенно важно наличие именно полной дееспособности.

Следует отметить, что предпринимательская правосубъектность Некоторые авторы выделяют и иные виды правосубъектности, например, Д.В. Винницкий указывает на существование налоговой правосубъектности. // Винницкий Д.В. Налоговая правосубъектность организации. // Журнал российского права. № 10. 2001. С.35. являясь элементом правосубъектности вообще, регулируется не только гражданским правом как общим для данных отношений правом, но и специальными нормами предпринимательского права, предмет которого не ограничивается отношениями, регулируемыми гражданским правом. То есть, по мнению Г.Ф. Ручкиной, возможность участия в предпринимательских отношениях предполагает особую предпринимательскую правосубъектность, характеризующуюся особенностями присущими в целом субъектам предпринимательства Ручкина Г.Ф. Предпринимательская правосубъектность как элемент правового статуса гражданина.//Юрист. №10. 2003. С.2.

Содержание правоспособности (ст. 18 ГК РФ), включает в себя абстрактную возможность на занятие предпринимательской деятельностью, которая возникает с момента рождения гражданина. Правоспособность очерчивает круг возможных субъективных прав и обязанностей будущего предпринимателя, но реализация данного правомочия возможна лишь при наличии дееспособности Ручкина Г.Ф. Указ. соч. С.2.

Закрепленное в п.2. ст.34 Конституции России право граждан заниматься предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью составляет содержание гражданской правоспособности в сфере предпринимательских отношений.

Для того чтобы реализовать это право, полагает О.А. Макарова, гражданин должен обладать так называемой предпринимательской дееспособностью, т.е. способностью самостоятельно, инициативно и профессионально осуществлять предпринимательскую деятельность, т.е. своими действиями приобретать и осуществлять права, создавать для себя обязанности и исполнять обязанности, возникающие в связи с ее осуществлением Макарова О.А. Юридический справочник предпринимателя. Право на бизнес. М.2003. С.16.

Основой предпринимательской дееспособности, безусловно, является общегражданская дееспособность, которая возникает в полном объеме по достижении гражданином восемнадцатилетнего возраста (п.1 ст.21 ГК РФ). Впрочем, из этого правила есть ряд исключений, например, когда законом См. ст. 13 СК РФ // Семейный кодекс Российской Федерации. 29.12.1995. № 223-ФЗ. // Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. № 1. ст. 16. допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак (п.2 ст.21 ГК РФ).

Второе исключение - эмансипация, когда несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью (п.1 ст.27 ГК РФ). Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным производится по решению органа опеки и попечительства с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия по решению суда.

При удовлетворении заявленной просьбы несовершеннолетний, достигший возраста шестнадцати лет, объявляется полностью дееспособным (эмансипированным) со дня вступления в законную силу решения суда об эмансипации (п.2 ст.289 ГПК РФ) Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.10.2002 г. № 138-ФЗ // Российская газета. 20.10.2002. №220.

Особенно важно положение п.2. ст.27 ГК РФ, где указано, что родители (в том числе усыновители и попечитель) не несут ответственности по обязательствам эмансипированного несовершеннолетнего (в частности по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда), так как имущественная ответственность индивидуального предпринимателя распространялась бы без данного положения, на частное имущество родителей (усыновителей и попечителей).

Несовершеннолетний, объявленный эмансипированным, обладает в полном объеме гражданскими правами и несет гражданские обязанности, за исключением тех прав и обязанностей, для приобретения которых федеральным законодательством установлен возрастной ценз Комментарии к Гражданскому кодексу. Часть первая. под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина М.2002. С.44.

В п.16 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"// Российская газета (Ведомственное приложение). № 151. 10.08.1996. приводятся случаи установленные федеральным законодательством когда для приобретения определенных прав и обязанностей установлен возрастной ценз.

Поэтому, следует отметить, что для осуществления гражданами некоторых видов предпринимательской деятельности закон может устанавливать и более высокий возрастной ценз. Так, в соответствии со ст. 6 Закона РФ от 11 марта 1992 года № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 23.04.1992. № 17. ст. 888. лицензия на частную сыскную деятельность не выдается гражданам, не достигшим двадцати одного года.

Помимо достижения определенного возраста занятие предпринимательской деятельностью требует наличия определенных профессиональных навыков и профессиональной подготовки. Некоторые законы, регламентирующие порядок осуществления той или иной деятельности, содержат требования, предъявляемые к гражданам, желающим заниматься такой деятельностью Макарова О.А. Указ. соч. С.19.

Например, п.1 ст.3 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» Федеральный закон от 07.08.2001 г. № 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" // Собрание законодательства РФ.13.07.2001. № 33. ст. 3422. определяет, что аудитором является физическое лицо, отвечающее квалификационным требованиям, установленным уполномоченным федеральным органом, и имеющее квалификационный аттестат аудитора.

Стоит особо отметить, что аудитор вправе осуществлять аудиторскую деятельность в качестве работника аудиторской организации или в качестве лица, привлекаемого аудиторской организацией к работе на основании гражданско-правового договора, либо в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица (п.2 ст.3 ФЗ «Об аудиторской деятельности»).

Однако, даже обладая правоспособностью и полной дееспособностью, гражданин еще не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, так как данная возможность реализуется лишь на основе юридического факта - государственной регистрации гражданина в качестве субъекта предпринимательской деятельности, после которой он приобретает предпринимательскую дееспособность.

Таким образом, гражданин может осуществлять индивидуальную предпринимательскую деятельность только лишь после его регистрации в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица (п.1 ст. 23 ГК РФ).

Все это также указывает на особую природу предпринимательской правосубъектности, на которую также влияют нормы не только частного, но и публичного права, которыми определяется не только правовой статус хозяйствующего субъекта, но устанавливаются еще и ограничения на право осуществления предпринимательской деятельности. Эти ограничения установлены федеральным законодательством, и нисколько не противоречат п. 1 ст. 22 ГК РФ: «…никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе как в случаях и в порядке, установленных законом». Их можно, по мнению Г.Ф. Ручкиной, представить таким образом:

1. Ограничения, связанные с государственной службой.

2. Ограничения, установленные для федеральных и мировых судей.

3. Специальные ограничения, установленные для работников некоторых организаций.

4. Ограничения, установленные в рамках уголовного наказания.

5. Ограничения, связанные с признанием индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом).

6. Возрастные ограничения Ручкина Г.Ф. Указ. соч. С.3.

Несоблюдение установленных законом условий и порядка ограничения дееспособности граждан или их права заниматься предпринимательской либо иной деятельностью влечет недействительность акта государственного или иного органа, устанавливающего соответствующее ограничение (п. 2 ст. 22 ГК РФ).

Также стоит отметить, что помимо перечисленных групп оснований ограничений на право осуществления предпринимательской деятельности, стоит привести те основания, которые связаны с ограничением дееспособности, например, такие случаи когда:

- гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством (п. 1 ст. 29 ГК РФ);

- гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством (п.1 ст. 30 ГК РФ).

Особо следует упомянуть о тех ограничениях (запретах) на занятие предпринимательской деятельностью, которые касаются государственных служащих. Перечни должностей государственной и муниципальной службы содержаться в соответствующих нормативных правовых актах, в частности в Указе Президента РФ от 3 сентября 1997 № 981 «Об утверждении перечней государственных должностей федеральной государственной службы» Собрание законодательства. 1997. № 36. ст. 4129.

На недопустимость участия в предпринимательской деятельности должностных лиц органов государственной власти и государственного управления указано, например, в ст. 9 Закона РФ от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистический деятельности на товарных рынках» Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.04.1991. № 16. ст. 499.; также ст. 20 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. «О милиции» Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.04.1991. № 16. ст. 503. содержит соответствующие аналогичные запреты по отношению к сотрудникам милиции; п.2. ст.7 Федерального закона от 21 июля 1997 № 144-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 1997. № 30. ст. 3586. указывает на запрет заниматься предпринимательской деятельностью сотрудникам таможенных органов.

Еще более жесткие ограничения предусмотрены в ч.10 ст. 16 Федерального закона от 3 апреля 1995 № 40-ФЗ «Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 1995. № 15. ст. 1269., которые запрещают сотрудникам и гражданскому персоналу органов ФСБ РФ не только заниматься предпринимательской деятельностью, но и оказывать содействие физическим и юридическим лицам в ее осуществлении. Аналогичный запрет содержится в Федеральном законе «О статусе военнослужащих». Собрание законодательства РФ. 1998. № 22. ст. 2331.

Все приведенные ограничения сводятся к тому, что государственным служащим запрещается заниматься любой другой оплачиваемой деятельностью кроме научной, педагогической и иной творческой деятельностью.

Такие ограничения установлены, прежде всего, для избежания смешения (и столкновения) публичных и частных интересов, которые возможны не только в исполнительной власти, но также и судебной, так как соответствующий запрет на осуществление предпринимательской деятельностью установлен и для федеральных и мировых судей. Так для мировых судей данный запрет установлен п.2 ст.5 Федерального закона РФ 17 декабря 1998 № 188-ФЗ «О мировых судьях в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 1998. № 51. ст. 6270..

Возрастные же ограничения установлены в целях защиты интересов самих граждан, не достигших необходимого возраста - такого мнения придерживается, в частности, К.Ю. Тотьев Тотьев К.Ю. Предпринимательское право. Публично-правовой статус предпринимателя. М.2003. С.131.

Для работников некоторых организаций законом уставлены определенные ограничения, связанные с деятельностью этих организаций. Ограничение на занятие предпринимательской деятельностью установлены, например, для служащих товарных бирж Ст. 32 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. «О товарных биржах и биржевой торговле» // Ведомости СНД и ВС РФ. 07.05.1992. № 18. ст. 961. и служащих фондовых бирж Ст. 11 Федерального закона от 22 апреля 1996 «О рынке ценных бумаг» // Собрание законодательства РФ. 1996. №17. ст.1918.. В частности, служащие товарных бирж не вправе использовать служебную информацию в собственных интересах, не могут быть учредителями или участниками брокерских фирм, участвовать в биржевых сделках. Служащие фондовых бирж не могут быть учредителями или участниками организации - профессионального участника рынка ценных бумаг, не вправе принимать участие в операциях на фондовой бирже в качестве индивидуального предпринимателя Ручкина Г.Ф. Указ. соч. С.3.

Стоит заметить, что индивидуальный предприниматель, признанный банкротом, не может быть зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в течение года с момента признания его банкротом П.2 ст. 216 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»// Собрание законодательства Российской Федерации. 28.10.2002 г. № 43, ст. 4190 что также напрямую влияет на предпринимательскую правосубъектность гражданина.

Из всего вышеприведенного можно сделать следующие выводы.

Первый вывод заключается в том, что правосубъектность индивидуального предпринимателя- это понятие, применяемое в современной теории права, которое определяет какими качествами должны обладать субъекты права для того, чтобы иметь права и нести обязанности в соответствующей отрасли права, поэтому правосубъектность носит абстрактный характер, являясь обобщенной возможностью правообладания. Правосубъектность устанавливается законом.

Второй вывод состоит в том, что для осуществления предпринимательской деятельности необходимо, прежде всего, при наличии правоспособности, существование не только общегражданской дееспособности, положения которых установлены в ГК РФ, но и присутствие предпринимательской дееспособности, которая устанавливается нормами, как Гражданского кодекса, так и нормами специальных законов, содержащие в себе нормы публичного характера и, которая предполагает также наличие определенного возраста, навыков, и отсутствие ограничений установленных законодательством.

Общий вывод состоит в том, что общегражданская правосубъектность, состоящая из правоспособности и дееспособности, является базисом специальной, предпринимательской правосубъектности, которая определяется нормами не только частного, но и публичного права и любые ограничения на осуществление предпринимательской деятельности государственными служащими являются нормами публичного характера, которые направлены на недопущение смешения частных и общественных интересов, и это также характеризует предпринимательскую правосубъектность как особый вид гражданской правосубъектности, ядро которой состоит в акте государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя.

2.3 Институты государственной регистрации и лицензирования индивидуального предпринимателя в Российской Федерации

Ранее указывалось, что индивидуальными предпринимателями являются граждане, ведущие предпринимательскую деятельность и зарегистрированные в этом качестве в установленном законом порядке Предпринимательское право. Учебник под. ред. Зинченко С.А., Колесник Г.И. Ростов-на-Дону. 2003. С.70.

Следовательно, сам статус индивидуального предпринимателя приобретается посредством особой государственной регистрации лица, которая, по мнению В.М. Мандрица, представляет собой властный акт компетентного органа государства, подтверждающий законность создания предпринимательского образования и дающий ему право осуществлять предпринимательскую деятельность Мандрица В.М. Указ. соч. С.36.

Следовательно, гражданин, занимающийся предпринимательством, но не прошедший государственной регистрации, не приобретает на данном основании статуса индивидуального предпринимателя, поэтому споры с участием такого лица подведомственны суду общей юрисдикции (ст.22 ГПК РФ), а не арбитражному (ст.27 АПК РФ Арбитражный процессуальный кодекс РФ. 24.07.2002 г. № 95-ФЗ // Российская газета. 27.07.2002 г. № 137), при этом к данному лицу могут быть применены судом правила Гражданского кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п.4 ст. 23 ГК РФ).

Поэтому сущность акта государственной регистрации состоит в том, чтобы, используя разрешительную систему, Разрешительная система - это урегулированная правом совокупность общественных отношений субъектов административной власти с гражданами и организациями, возникающих в связи с выдачей разрешений на занятие определенными видами деятельности и последующим надзором за соблюдением правил и условий осуществления разрешенной деятельности. Цель разрешительной системы - обеспечение безопасности граждан, общества, государства. // Бахрах Д.Н. Административное право России. М.2000 С.375 исключить на стадии регистрации тех лиц, которые по закону не могут осуществлять предпринимательскую деятельность, тем самым, защищая, прежде всего, общественные интересы, которые могут пострадать в столкновении с нелегальным предпринимательством. Также можно выделить еще задачу по налоговому контролю, проводимому в отношении субъектов предпринимательской деятельности, так как составная часть акта государственной регистрации состоит именно в постановке на учет в налоговом органе.

С одной стороны, право заниматься предпринимательской деятельностью - частное право, которому корреспондируется обязанность любого и каждого не препятствовать в реализации этого права. С другой стороны, как справедливо полагает О.А. Макарова реализация права на предпринимательскую деятельность не должна нарушать и ущемлять права и интересы других лиц, в том числе и государства Макарова О.А. Указ. соч. С.11.

В настоящее время действующим нормативным актом является Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» Собрание законодательства РФ. 2001. № 33. ст. 3431. в его новой редакции установленной Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц», т.к. закон РСФСР «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации» утратил силу.

Ранее регистрация граждан, изъявивших желание заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, осуществлялась в порядке, определенном Законом РСФСР «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации» от 7 декабря 1991, а также Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Президента РФ от 8 июля 1994 № 1482 «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации». Также отношения в данной сфере регулировал Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности», который помимо прочего повторял главный императив предпринимательской деятельности: деятельность незарегистрированного предприятия запрещается. Доходы, полученные от деятельности незарегистрированного предприятия, взыскиваются через суд и направляются в местный бюджет (ч.3 п.1 ст.34).

Необходимость внесения столь значительных изменений была вызвана тем, что складывалась сложная ситуация, когда субъекты предпринимательской деятельности - юридические лица и индивидуальные предприниматели - регистрировались в различных органах и в разном порядке. Именно ненормальность и неудобность данной ситуации и вынудила внести изменения в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц», изменив при этом и само название закона, дополнив его указанием также индивидуальных предпринимателей, что указывает О.А. Макарова Макарова О.А. Указ. соч. С.22..