Последнее определение вызывает наибольшие возражения, поскольку в нем с правовой точки зрения не отграничиваются понятия ЭВМ и системы ЭВМ.

Для полноты освещения вопроса о понятии ЭВМ следует рассмотреть их классификации.

В кибернетике принятая за основу следующая классификация:

Супер-ЭВМ. Уникальные по цели создания, быстродействию, объему
памяти ЭВМ и вычислительные системы, предназначенные для решения
особо сложных задач.

Большие ЭВМ. Стационарные вычислительные комплексы с большим
количеством разнообразных периферийных устройств, которыми оснащались
вычислительные центры.

Мини - ЭВМ, микро - ЭВМ, персональные ЭВМ. В настоящее время по
этим параметрам ЭВМ разных видов существенно сблизились, и поэтому не
всегда есть возможность для данного разделения.

По размеру ЭВМ подразделяются на:

а) стационарные, т.е. установленные в конкретном помещении и имеющие возможность работать только в данном помещении;

б) "настольные" малогабаритные, т.е. для установки которых требуется лишь стол и которые могут быть легко перемещены из помещения в
помещение в зависимости от потребности пользователя;

в) портативные (или «ноутбуки»), т.е. малогабаритные переносные,
размером от портфеля до блокнота, обеспечивающие за счет компактных
Батарейных источников питания возможность работы с ними в любом месте;

г) малогабаритные, включенные в механические и (или) технологические системы (управляющие полетами, движением, производственным процессом и т.п.).

По местонахождению и основной решаемой в сетях задачи среди ЭВМ можно выделить:

а) машина конечного пользователя;

6) машина администратора сети или системного оператора;

в) машина, работающая как «хранилище» базы данных;

г) машина, управляющая в автономном режиме технологическим процессом;

д) машина, работающая как почтовый сервер.

Кроме того, возможны классификации ЭВМ по наличию или отсутствию у них периферийных устройств; средств связи или включения в сеть ЭВМ и другим признакам.

Исходя из вышеизложенного, можно дать следующее определение. ЭВМ - электронное устройство, производящее заданные управляющей программой операции по хранению и обработке информации и управлению периферийными устройствами.

Это определение дает возможность утвердительно ответить на вопрос об отнесении к ЭВМ так называемых интегрированных систем (компьютеров в нетрадиционном понимании - пейджеров, сотовых телефонных аппаратов, электронных контрольно-кассовых машин, электронных банкоматов и терминалов работы с пластиковыми расчетными картами).

Понятие «система ЭВМ», введенное законодателем, также неоднозначно трактуется в юридической литературе.

А.В. Пушкин под системой ЭВМ понимает «распределение систем обработки данных, включающих в свой контур как мощные вычислительные комплексы, так и персональные компьютеры, удаленные на определенное расстояние друг от друга для организации коммуникационных локальных, отраслевых, общегосударственных или межгосударственных сетей» Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/ Под общ. Ред. Рарога А.И. М, Юристъ. 1998. - С. 596.. Исходя из данного определения фактически не следует принципиальных различий между понятиями «система ЭВМ» и «сеть ЭВМ», поэтому с данным подходом нельзя согласиться. Авторы комментария к УК РФ под редакцией В.М. Лебедева и Ю.И. Скуратова справедливо отмечают, что система ЭВМ предназначена для совокупного решения задач Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть. /Под ред. Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М. М., БЕК. 1999. - С. 416..

Видимо, наиболее корректным в данной ситуации будет буквально трактовать законодателя и исходить из того, что понятие «система» предполагает определенную совокупность объектов, элементы которой находятся в упорядоченной взаимосвязи и взаимозависимости.

Итак, под системой ЭВМ следует понимать упорядоченную совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих как единое целое ЭВМ, обеспечивающих выполнение единой функции. Примерами систем ЭВМ могут являться системы сотовой телефонной связи. Вся система работы сотовой сети основана на компьютерной технике и обмене информацией между центральным компьютером (контроллером, коммутатором) и периферийным установками (абонентским оборудованием). Отличием самого сотового телефонного аппарата от центрального компьютера является то, что первый несет информацию о конкретном абоненте, а последний информацию обо всех абонентах сотовой телефонной сети. Абонентское оборудование несет в своей базе данных информацию о самом телефонном аппарате, в том числе о его личном и абонентском номере. При осуществлении вызова с сотового телефона другого абонента или самого этого телефона другим абонентом между центральным компьютером и абонентским оборудованием осуществляется обмен данной информацией. В связи с тем, что данная информация в любой компании сотовой телефонной связи представляет коммерческую тайну, то получение данной информации посторонним лицом с центрального или периферийного оборудования будет неправомерной.

Информация о телефонах абонентов компании сотовой телефонной связи считается базой данных, занесенной в компьютерную систему, так как центральный компьютер и периферийное оборудование (сотовые аппараты} действуют в единой компьютерной системе, являясь взаимно необходимыми друг другу.

В вопросе о понимании термина «сеть ЭВМ» также существуют различные подходы.

Так, в Комментарии к УК под редакцией С. И. Никулина, сеть ЭВМ определяется как совокупность двух или более ЭВМ, соединенных между собой каналом связи и имеющих программное обеспечение, позволяющее осуществлять эту связь Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общей редакцией руководителя Департамента законодательства о государственной безопасности и правоохранительной деятельности Министерства юстиции Российской Федерации, государственного советника юстиции 2-го класса Никулина С.И. М., 2001. - С. 883. Думается, что такое определение больше подходит к понятию «система ЭВМ».

Вместе с тем в основе понятия «сеть» лежит техническая задача по установлению связи между различными ЭВМ. Участники сети (абоненты, пользователи) получают техническую возможность доступа со своих рабочих мест к информации, составляющей информационные ресурсы сети и находящейся в связанных компьютерной сетью ЭВМ. Это не исключает дифференциации возможностей пользователей по доступу к различным категориям информационных ресурсов, установления иерархии возможностей доступа.

Таким образом, сеть ЭВМ можно определить как способ организации связи между несколькими самостоятельными ЭВМ с целью получения доступа к совместными информационным ресурсам или оборудованию.

Под объективной стороной состава преступления в теории уголовного права понимается совокупность существенных, достаточных и необходимых признаков, характеризующих внешний акт общественно опасного посяга-тельства, причиняющего вред (ущерб) объекту, охраняемому уголовным законом Уголовное право. Общая часть./ Под. ред. Ветрова Н.И., Ляпунова Ю.И. М., Норма. 1998. - С. 194.. Объективная сторона преступления, предусмотренного ч.1 ст.272 УК РФ, выражается в неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Исходя из данного законодателем определения, можно выделить три обязательных признака неправомерного доступа к компьютерной информации, характеризующие это преступление с его внешней, объективной стороны. Такими признаками являются:

общественно опасное действие, к которому законодатель относит неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации;

общественно опасные последствия в виде уничтожения, блокирования, модификации или копирования компьютерной информации, нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети;

причинная связь между совершенным деянием и наступившими последствиями. Отсутствие хотя бы одного из перечисленных признаков означает и отсутствие уголовной ответственности по ст.272 УК РФ.

К объективным признакам анализируемого преступления относится общественно опасное деяние, которое всегда проявляется в активной форме поведения виновного. Совершить неправомерный доступ к компьютерной информации путем бездействия невозможно.

Одним из необходимых оснований для привлечения виновного к уголовной ответственности по ст.272 УК РФ будет являться установление неправомерности действий лица. Иными словами, оно не имело права вызывать информацию, знакомиться с ней и распоряжаться ею. Неправомерность доступа к информации - обязательный признак, характеризующий рассматриваемое преступление с объективной стороны.

В диспозиции статьи указывается на неправомерный доступ именно к компьютерной информации, а не к носителям, на которых информация содержится. В силу этого положения очевидно, что физическое повреждение компьютера, повлекшее уничтожение информации, хранящейся в нем, не отвечает правовому содержанию общественно опасного действия, присущего преступлению, предусмотренному ст.272 УК РФ и, следовательно, не образует основания уголовной ответственности за его совершение. Речь в этом случае может идти об умышленном либо неосторожном уничтожении или повреждении имущества, если умысел виновного не был направлен именно на уничтожение информации.

Вторым обязательным признаком объективной стороны неправомерного доступа к компьютерной информации являются общественно опасные последствия в виде уничтожения, блокирования, модификации или копирования компьютерной информации, нарушения работы Э8М, системы ЭВМ или их сети.

Под уничтожением информации следует понимать такое изменение ее первоначального состояния (полное либо частичное удаление информации с машинных носителей), при котором она перестает существовать в силу утраты основных качественных признаков. При этом не имеет значения, имелась ли у потерпевшего копия уничтоженной виновным информации или нет.

Блокирование компьютерной информации представляет собой закрытие информации, характеризующееся недоступностью ее использования по прямому назначению со стороны законного пользователя, собственника или владельца.

Модификация заключается в изменении первоначального состояния информации (например, реструктурирование или реорганизация базы данных, удаление или добавление записей, содержащихся в ее файлах, перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка на другой), не меняющей сущности объекта.

Под копированием понимают перенос информации или части информации с одного физического носителя на другой. В отношении содержания данного термина в юридической литературе мнения разделились. Можно выделить два подхода к его толкованию. В рамках первого подхода понятие копирование трактуется весьма широко: как распространение и разглашение компьютерной информации Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/ Под ред. Панченко П.Н. Н. Новгород, 1999. Т. 2. - С. 235-236.. Авторы, придерживающиеся более узкого определения копирования считают, что использование понятий «воспроизведение» и «распространение», заимствованных из авторского права, для раскрытия содержания используемою в Уголовном кодексе понятия «копирование» необоснованно, так как объекты ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав» и гл. 28 УК РФ «Преступления в сфере компьютерной информации» различны Кочои С., Савельев Д. Ответственность за неправомерный доступ к компьютерной информации //Российская юстиция. -1999. -№ 1. -С. 44.. Вторая позиция представляется более обоснованной.

Российским законодательством предусмотрен случай, когда копирование программного обеспечения не носит противоправного характера. В соответствии с л. 1 ст. 25 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе без получения разрешения автора или иного пйладателя исключительных прав на использование произведения и без иыплаты дополнительного вознаграждения изготовить копию программы для ЭBM или базы данных при условии, что эта копия предназначена для архивных целей и для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригодным для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных должна быть уничтожена в случае, пели владение экземпляром этой программы для ЭВМ перестанет быть правомерным. Как указывается в п. 3 этой же статьи, применение ее положений не должно наносить неоправданного ущерба нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного обладателя исключительных прав на программу для ЭВМ или базы данных.

Сам по себе факт вызова или просмотра компьютерной информации, хранящейся на машинном носителе, состава анализируемого преступления не образует. Необходимо, по крайней мере, установить факт переноса указанной информации на другой машинный носитель. Между тем несанкционированное ознакомление с охраняемой законом компьютерной информацией может выступать в качестве приготовления или покушения на совершение иного умышленного преступления, например, вымогательства (ст. 163 УК РФ), незаконного получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну (ст. 183 УК РФ), шпионажа (ст. 276 УК РФ) и др. В этом случае дополнительной квалификации по ст.272 УК РФ не требуется Расследование неправомерного доступа к компьютерной информации: Научно-практическое пособие /Под ред. Шурухнова Н.Г. М., 1999. - С. 70..

Нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети включает в себя сбой в работе ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, препятствующий нормальному функционированию вычислительной техники при условии сохранения ее физической целостности и требований обязательного восстановления (например, отображение неверной информации на мониторе, нарушение порядка выполнения команд, разрыв сети и др.).

В том случае, когда неправомерный доступ к компьютерной информации приводит к серьезным повреждениям компьютерной техники и тем самым причиняет значительный ущерб собственнику или владельцу, действия виновного, наряду со ст.272 УК РФ, подлежат дополнительной квалификации по ст.167 УК РФ (умышленное уничтожение или повреждение имущества).

Анализ ч.1 ст.272 УК РФ позволяет признать, что неправомерный доступ к компьютерной информации относится к материальным составам преступления и, следовательно, считается оконченным с момента наступления общественно опасных последствий, альтернативно перечисленных в диспозиции статьи закона. В случае отсутствия указанных последствий состав анализируемого преступления не считается полным. Поэтому действия лица, хотя и связанные с неправомерным доступом к компьютерной информации, но не повлекшие за собой уничтожения, блокирования, модификации либо копирования компьютерной информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети по не зависящим от этого лица обстоятельствам, образуют предварительную преступную деятельность и квалифицируются со ссылкой на ст.30 УК РФ.

Третьим необходимым признаком объективной стороны неправомерного доступа к компьютерной информации является причинная связь между противозаконными действиями виновного и наступившими вредными последствиями. Ответственность по ст.272 УК РФ наступает только в том случае, если преступные последствия, альтернативно отраженные в ее диспозиции, явились именно необходимым следствием, закономерно вызванным неправомерным доступом лица к охраняемой законом компьютерной информации, а не наступили в силу иных причин.

Действующее уголовное законодательство не выделяет квалифицированные составы преступлений по признаку использования электронной техники. Поэтому в тех случаях, когда неправомерный доступ к компьютерной информации выступает способом совершения другого умышленного преступления, а электронно-вычислительная техника используется в качестве орудия для достижения преступной цели, содеянное виновным квалифицируется по совокупности преступлений.

Определенную сложность вызывают вопросы, связанные с установлением времени и места совершения неправомерного доступа к компьютерной информации. Дело в том, что стремительное развитие компьютерной техники уже сегодня вышло на качественно новый уровень. Созданы мировые информационные сети, объединившие пользователей практически всех развитых стран. Поэтому время и место совершения общественно опасного деяния (место происшествия) может не совпадать с местом и временем реального наступления общественно опасных последствий. В практике борьбы с компьютерной преступностью насчитывается немало случаев, когда сам факт неправомерного доступа « охраняемой информации фиксировался в одной стране, а преступные последствия наступали на территории другого государства.

Местом совершения неправомерного доступа к компьютерной информации следует признавать территорию того государства, где это преступление было окончено, что соответствует положениям ст.8 УК РФ об основании уголовной ответственности, которым является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренною Уголовным кодексом.

Действующее уголовное законодательство России временем совершения любого преступления признает время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий (ч.2 ст.9 УК РФ). Очевидно, данное правило должно распространяться и на вопрос о времени совершения неправомерного доступа к компьютерной информации.

К признакам, характеризующим субъективную сторону любого преступления, относятся вина, мотив и цель общественно опасного и противоправного поведения субъекта. Все эти признаки дают представление о том внутреннем процессе, который происходит в психике лица, совершающего преступление, и отражают связь сознания и воли индивида с осуществляемым им поведенческим актом Уголовное право. Общая часть / Под ред. Ветрова Н.И., Ляпунова Ю.И. М., 1998. С. 239; Рарог А.И. Проблемы субъективной стороны преступления. М., 2003. - С.45..

Применительно к неправомерному доступу к компьютерной информации уголовно-правовое значение признаков субъективной стороны не равнозначно. Вина - необходимый признак субъективной стороны каждого преступления. Мотив и цель совершения неправомерного доступа к компьютерной информации законодатель отнес к числу факультативных признаков данного состава.

Раскрывая содержание вины, следует исходить из общепринятого в российской уголовно-правовой доктрине положения о том, что вина представляет собой психическое отношение лица к совершенному общественно опасному деянию и его общественно опасным последствиям. Она выражается в форме умысла или неосторожности.

Несмотря на то, что диспозиция ст.272 УК РФ не дает прямых указаний о субъективной стороне анализируемого преступления, можно с уверенностью говорить об умышленной форме вины в виде прямого или косвенного умысла. В литературе высказывалась и другая точка зрения, согласно которой неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации может быть совершен только с прямым умыслом Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Наумова А.В. М., Юристъ. 2004. - С.665.. Между тем закон вовсе не ограничивает привлечение лица к уголовной ответственности по ст.272 УК РФ в случае совершения этого преступления с косвенным умыслом. Как показывает практика, преступник не всегда желает наступления вредных последствий. Особенно это характерно при совершении данного преступления из озорства или так называемого спортивного интереса.

В силу этого положения становится очевидным, что интеллектуальный момент вины, характерный для состава анализируемого преступления, заключается в осознании виновным факта осуществления неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации. При этом виновный понимает не только фактическую сущность своего поведения, но и его социально опасный характер. Кроме того, виновный предвидит возможность или неизбежность реального наступления общественно опасных последствий в виде уничтожения, блокирования, модификации либо копирования информации, нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Следовательно, субъект представляет характер вредных последствий, осознает их социальную значимость и причинно-следственную зависимость.

Волевой момент вины отражает либо желание (стремление) или сознательное допущение наступления указанных вредных последствий, либо как минимум безразличное к ним отношение.

Неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, совершенный по неосторожности, исключает правовое основание для привлечения лица к уголовной ответственности. Указанное положение полностью соответствует ч.2 ст.24 УК РФ: «Деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». О неосторожности в диспозиции ст.272 УК РФ не сказано. Следовательно, деяние может быть совершено лишь умышленно. В силу этого обстоятельства трудно согласиться с мнением авторов одного из научно-практических комментариев к Уголовному кодексу Российской Федерации, в котором утверждается, что неправомерный доступ к информации может совершаться как с умыслом, так и по неосторожности. «Неосторожная форма вины, - пишет С.А.Пашин, - может проявляться при оценке лицом правомерности своего доступа к компьютерной информации, а также I) отношении неблагоприятных последствий доступа, предусмотренных диспозицией данной нормы уголовного закона» Пашин А.С.. Комментарий к ст. 274-274 УК РФ. Комментарий к Уголовному индексу Российской Федерации / Под ред. Скуратова Ю.И.и Лебедева В.М.. М.,БЕК. 1999. - С.640.. Признание этой точки прения противоречит законодательному положению, закрепленному в ч.2 ст.24 УК РФ, что, в свою очередь, ведет к возможности необоснованного привлечения лица к уголовной ответственности за неосторожное поведение.

Таким образом, при совершении неправомерного доступа к компьютерной информации интеллектуальный и волевой моменты вины всегда наполнены определенным содержанием, выяснение которого является предпосылкой правильной юридической оценки содеянного.

Мотивы и цели неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации могут быть самыми разнообразными. Обязательными признаками состава рассматриваемого преступления они не являются и, следовательно, на квалификацию преступления не влияют. Однако точное установление мотивов и целей неправомерного доступа к охраняемой .эконом компьютерной информации позволяет выявить не только причины, побудившие лицо совершить данное преступление, но и назначить виновному справедливое наказание.

Как правило, побуждающим фактором к совершению неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации является корысть, что, естественно, повышает степень общественной опасности указанного преступления. В качестве иллюстрации корыстного доступа к компьютерной информации может служить пример, когда лицо путем подбора идентификационного кода (пароля) внедряется в компьютерную сеть, обслуживающую банковские операции, и незаконно перечисляет определенную сумму денежных средств на свой текущий счет.

Наряду с корыстью анализируемое преступление может совершаться из чувства мести, зависти, хулиганства, желания испортить деловую репутацию конкурента, «спортивного интереса» или желания скрыть другое преступление и т.д.

Согласно ст.20 УК РФ субъектом преступления Уголовное право / Общая часть. Под ред. Ветрова Н.И., Ляпунова Ю.И. М., Норма. 1998. - С. 270., предусмотренного ч.1 ст.272 УК РФ, может быть любое физическое лицо, достигшее к моменту преступной деятельности шестнадцатилетнего возраста. Обязательным условием привлечения лица к уголовной ответственности за совершенное общественно опасное и противоправное деяние является вменяемость. Невменяемые лица не могут подлежать уголовной ответственности (ст. 21 УК РФ).

В ст. 272 УК РФ предусмотрены обстоятельства, отягчающие ответственность за его совершение, при наличии которых преступление признается более опасным и поэтому влечет более строгое наказание. К числу отягчающих законодатель относит следующие обстоятельства:

а) неправомерный доступ к компьютерной информации, совершенный
группой лиц по предварительному сговору;

б) неправомерный доступ к компьютерной информации, совершенный
организованной группой лиц;

в) неправомерный доступ к компьютерной информации, совершенный
лицом с использованием своего служебного положения;

г) неправомерный доступ к компьютерной информации, совершенный
лицом, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети.

Таким образом, признаки квалифицированного состава рассматриваемого преступления характеризуют либо объективную сторону посягательства, либо субъект преступления.

Анализ отечественного законодательства в сфере компьютерной информации позволяет отметить ряд недостатков, затрудняющих расследование неправомерного доступа к компьютерной информации:

Сложность конструкций правовых норм (ст. 272 УК РФ), наличие в них технических понятий и специальных терминов. Значительная сложность возникает в уяснении терминологии, назначении составных частей ЭВМ, системы ЭВМ и их сети, понимании общего режима их функционирования в различных технологических процессах. В.В. Крылов считает, что подход, согласно которому в законодательстве следует отражать конкретные технические средства себя исчерпал, поскольку ЭВМ является лишь разновидностью информационного оборудования и не охватывает всего разнообразия информационной техники Крылов В.В. Расследование преступлений в сфере информации. М., 2005. - С. 163-164..

Обилие и порой противоречивость нормативных актов, определяющих правовой статус и специфику компьютерной информации. Это приводит к тому, что многие нормативные документы, регламентирующие правовой режим функционирования средств компьютерной техники, остаются неизвестными и соответственно не учитываются в процессе проведения проверочных мероприятий и первоначальных следственных действий. Отсутствие обобщений следственной и судебной практики, которые
могли бы быть ориентиром в правильной квалификации преступлений.

Мягкость санкций ст. 272 - 274 УК РФ. Максимальное наказание за эти
преступления предусмотрено ст. 273 УК РФ - лишение свободы до трех лет.

Сложности разграничения смежных составов преступлений Расследование неправомерного доступа к компьютерной информации: Научно-практическое пособие / Под ред. Шурухнова Н.Г. М., Юринформ. 1999. - С. 93-102.. При квалификации, например, неправомерного доступа к компьютерной информации могут возникнуть вопросы, касающиеся отграничения этого преступления от иных видов преступных посягательств, связанных с уничтожением, блокированием, модификацией либо копированием информации, нарушением работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно преступлений, предметом которых является какая-либо информация, находящаяся на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине, системе ЭВМ или их сети. К таким преступлениям следует отнести:

а) преступления в сфере компьютерной информации: создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ (ст.273 УК РФ); нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети (ст.274 УК РФ);

б) иные противоправные деяния, предметом посягательства которых
может являться компьютерная информация, содержащаяся на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ или их сети: нарушение неприкосновенности частной жизни (ст.137 УК РФ), нарушение авторских и смежных прав (ст.146 УК РФ), незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну (ст.183 УК РФ), и некоторые другие.

В следственной практике нередко совершаются ошибки при квалификации незаконного подключения к сети Интернет. Следователи зачастую необоснованно отказывают в возбуждении уголовного дели или прекращают производство по делу в связи с тем, что информация в сети Интернет общедоступна, не имеет конкретного владельца, следовательно, не является охраняемой законом, т.е. не может выступать предметом преступного посягательства.

Так, З. осуществил незаконное проникновение в компьютерную сеть Интернет с использованием сервера фирмы «Эликом» под именем и паролем фирмы «Микст» и произвел копирование файлов, на основании чего следователем было обоснованно возбуждено уголовное дело по ч.1 ст.272 Расследование преступлений в области высоких технологий // Вестник МВД России. - 2005. - № 6. - С.11..

В процессе расследования в действиях 3. не было установлено признаков состава преступления, предусмотренного ст.272 УК РФ, поскольку информация, содержащаяся в незащищенных файлах компьютерной сети Интернет, доступ к которой осуществил 3., не является охраняемой законом компьютерной информацией и не имеет конкретного владельца. В связи с этим, производство по данному делу было прекращено за отсутствием состава преступления.

Представляется, что производство по данному делу прекращено необоснованно, поскольку следователем не была до конца отработана версия о неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации, находящейся на сервере фирмы «Эликом», повлекшее ее блокирование, что также подпадает под признаки уголовно наказуемого деяния.

Неоднозначно в следственной практике разрешается вопрос и о квалификации деяний, совершаемых в отношении компьютерной информации, находящейся в ЭВМ, не являющейся компьютером в классическом понимании этого слова (таких, как пейджер, сотовый телефон, кассовый аппарат и т.п.).

Сотовая телефонная сеть представляет собой сеть ЭВМ (микропроцессорных устройств), в качестве компонентов которой выступают: абонентское оборудование (сотовые телефонные аппараты), базовые станции, коммутатор, контроллер. Абонентское оборудование, являясь микропроцессорным устройством, т.е. устройством, способным обрабатывать информацию, имеющуюся в эфире, и отвечать на нее в случае передачи и приема информации с контроллера, который является компьютером с базой данных об абонентском оборудовании и всем оборудовании базовой станции. Данная информация хранится на жестком диске, но она также используется при обработке процесса вызова, в связи с чем возникает техническая возможность наблюдать ее часть в эфире в момент общения базовой станции с абонентским оборудованием. И в случае, когда указанная информация стала доступной для посторонних лиц, это считается доступом к компьютерной информации, хранящейся на машинном носителе, и копированием данной информации.

Вся система работы сотовой сети основана на компьютерной технике и обмене информацией между центральным компьютером (контроллером, коммутатором) и периферийными установками (абонентским оборудованием). Отличием самого сотового телефонного аппарата от центрального компьютера является то, что первый несет информацию о конкретном абоненте, а последний - информацию обо всех абонентах сотовой телефонной сети. Абонентское оборудование несет в своей базе данных информацию о самом телефонном аппарате, в том числе о его личном и абонентском номере. При осуществлении вызова с сотового телефона другого абонента или самого этого телефона другим абонентом между центральным компьютером и абонентским оборудованием осуществляется обмен данной информацией, В связи с тем что данная информация в любой компании сотовой телефонной связи представляет коммерческую тайну, то получение данной информации посторонним лицом с центрального или периферийного оборудования будет неправомерным. Информация о телефонах абонентов компании сотовой телефонной связи считается базой данных, занесенной в компьютерную систему, так как центральный компьютер и периферийное оборудование (сотовые аппараты) действуют в единой компьютерной системе, являясь взаимно необходимыми друг другу.

Таким образом, сотовую сеть можно рассматривать как компьютерную, при этом сам сотовый аппарат является удаленным рабочим местом беспроводной сети, а центральный контроллер - файловым и коммуникационным сервером. Аналогично можно рассматривать и пейджинговую сеть, с той лишь разницей, что пейджер является удаленным терминалом. В силу этого на информацию, находящуюся в сотовых и пейджинговых сетях распространяются как законы, ее охраняющие, так и диспозиции соответствующих статей 28-й главы УК Российской Федерации.

Рассмотрим положительный опыт следователей ГСУ при ГУВД Московской области, впервые применивших ст. 272 УК РФ при расследовании уголовного дела о неправомерном доступе в контрольно-кассовые аппараты одного из частных предприятий области.

В ноябре 1998 г. УРОПД ГУВД Московской области было возбуждено уголовное дело по факту совершения неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации в кассовых аппаратах частного предприятия г. Павловский Посад.

Проведенным по делу расследованием установлено, что в период с июля по ноябрь 1998 г. руководитель ЧП города Павловский Посад Московской области Т. по предварительному сговору в группе с К., действуя с ней с единым умыслом в целях сокрытия доходов от налогообложения, ежедневно с 17 до 19 часов в торговых палатках ЧП подключали в гнезда двух контрольно-кассовых аппаратов, являющихся разновидностью электронно-вычислительной машины, специально изготовленный самодельный прибор в виде микрокомпьютера, осуществляя доступ к компьютерной информации о проведенных через контрольно-кассовые аппараты финансовых операциях в течение текущей смены. После подключения прибора к контрольно-кассовым аппаратам и совершения неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации в буферной памяти контрольно-кассовых аппаратов уничтожалась вся информация о предшествующих финансовых операциях, выполненных в течение текущей смены, в том числе информация о номере покупки и общей сумме выручки за текущую смену. Уничтожив и модифицировав информацию в буферной памяти контрольно-кассовых аппаратов в течение указанного времени, обе торговые точки ЧП продолжали свою работу, накапливая информацию в буферной памяти о производимых финансовых операциях до окончания текущей смены, то есть до 21 часа, после чего в фискальную память контропьно-кассовых аппаратов заносились измененные, заниженные данные о сумме выручки за смену.

Таким образом, Т. и К. совершили неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, т.е. информации на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине (в соответствии с техническим паспортом контрольно-кассовый аппарат считается ЭВМ), и это деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору, повлекло уничтожение, модификацию информации Расследование преступлений в области высоких технологий // Вестник МВД России. - 2005. - № 6. - С.14..

2.2 Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ

Согласно ч. 1 ст. 273 УК РФ создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ представляет собой создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящих к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно использование или распространение таких программ.

По данным ГИЦ МВД России, в 2002 году было возбуждено 1 уголовное дело по ст. 273 УК РФ. В 2003 г. было зарегистрировано 12 преступлений по ст.273 УК РФ. В 2004 г. зарегистрировано 85 преступлений по ст. 273 УК РФ. В 2005 г. по ст. 273 УК РФ возбуждено 172 уголовных дела Расследование преступлений в области высоких технологий // Вестник МВД России. - 2005. - № 6. - С.2..

Непосредственным объектом рассматриваемого преступления являются общественные отношения по безопасному использованию ЭВМ, ее программного обеспечения и информационного содержания.

С объективной стороны анализируемое преступление предусматривает совершение хотя бы одного из следующих действий:

создание вредоносных программ для ЭВМ;

внесение изменений в существующие программы для ЭВМ;

использование вредоносных программ для ЭВМ;

распространение вредоносных программ для ЭВМ.

Совершить создание, использование или распространение вредоносных программ для ЭВМ путем бездействия невозможно.

Некоторые авторы предлагают дополнить указанный перечень использованием машинных носителей с вредоносными программами, однако, на наш взгляд, указанное действие охватывается понятием «использование вредоносных программ» Уголовное право. Особенная часть / Под ред. Ветрова Н.И., Ляпунова Ю.И. М., 1998. - С. 554.. Рассмотрим указанные действия более подробно.

Создание вредоносных программ для ЭВМ. Для наступления уголовной ответственности данная программа должна являться вредоносной. Одно из наиболее удачных определений вредоносной программы предложено Ю.И. Ляпуновым и А.В. Пушкиным. Под вредоносной программой названные авторы понимают специально написанную (созданную) программу, которая, получив управление, способна совершать несанкционированные пользователем действия и вследствие этого причинять вред собственнику или владельцу информации, а также иным лицам в виде уничтожения, блокирования, модификации или копирования информации, нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

Под созданием вредоносной программы понимается комплекс операций, состоящих из подготовки исходных данных, предназначенных для управления конкретными компонентами системы обработки данных в целях, указанных в диспозиции ст. 273 УК РФ. Создание вредоносных программ - целенаправленная деятельность, включающая (в общем виде): 1) постановку задачи, определение среды существования и цели программы; 2) выбор средств и языков реализации программы; 3} отладку программы; 4) запуск и работу программы. Все эти действия при постановке задачи создания вредоносной программы и наличии объективных следов их выполнения могут быть признаны наказуемыми в уголовном порядке.

Вредоносность или полезность соответствующих программ для ЭВМ определяется не а зависимости от их назначения, способности уничтожать, модифицировать, копировать информацию (это вполне типичные функции вполне легальных программ), а в связи с тем, предполагает ли их действие, во-первых, предварительное уведомление собственника компьютерной информации или другого законного пользователя о характере действия программы, а во-вторых, получение его согласия (санкции) на реализацию программой своего назначения. Нарушение одного из этих требований делает программу вредоносной.

Внесение изменений в существующие программы - это несанкционированная законным пользователем или собственником программы ее модификация (переработка программы путем изменения, добавления или удаления ее отдельных фрагментов) до такого состояния, когда эта программа способна выполнить новые, изначально незапланированные функции и приводить к последствиям, предусмотренным ч. 1 ст. 273 УК РФ. При этом Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» уточняет, что модификация (переработка) программы для ЭВМ - это любые ее изменения, не являющиеся адаптацией.

Под использованием вредоносной программы согласно ст. 1 Закона «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» понимается ее непосредственный выпуск в свет, распространение и иные действия по ее введению в хозяйственный оборот (в том числе в модифицированной форме). Не признается использованием программы для ЭВМ передача средствами массовой информации сообщений о выпущенной в свет программе для ЭВМ. Однако, данная трактовка является слишком широкой, и нам представляется более верным определение, предложенное А.В. Пушкиным, указывающим, что «под использованием вредоносных программ следует понимать их введение (установку) в электронную память компьютера» Пушкин А.В. Комментарий к ст. 273 УК РФ. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. / Под ред. Наумова А.В. М., Юристъ. 2004. - С. 600..

Отметим, что уголовная ответственность по этой статье возникает уже в результате создания программы независимо от того, использовалась программа или нет. По смыслу ст.273 УК наличие исходных текстов вирусных программ уже является основанием для привлечения к ответственности. Однако следует учитывать, что в ряде случаев использование подобных программ не будет являться уголовно наказуемым. Это относится к деятельности организаций, осуществляющих разработку антивирусных программ и имеющих соответствующую лицензию. Также очевидно, что собственник информационного ресурса вправе в необходимых случаях (например, исследовательские работы по созданию антивирусных средств) использовать вредоносные программы. Естественно, что для квалификации действий как использования вредоносных программ необходимо доказать, что лицо заведомо знало о свойствах используемой программы и последствиях ее применения.

Под использованием машинного носителя с вредоносной программой следует понимать всякое его употребление для целей использования записанной на нем программы для ЭВМ.

Распространение программы для ЭВМ - это предоставление доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе для ЭВМ, в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей. Распространение вредоносных программ может осуществляться непосредственно путем их копирования на компьютер потерпевшего, например, с дискеты, а также опосредовано, путем передачи по электронной почте, по линии связи законного пользователя через компьютерную сеть.

Состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 273 УК РФ, сконструирован законодателем как усеченный, или, как он еще именуется в юридической литературе, состав опасности. Особенность его в том, что в уголовном законе содержится описание признаков не только объективной стороны, но и реальной возможности наступления вреда, в данном случае в форме несанкционированного законным пользователем уничтожения, блокирования, модификации либо копирования информации, нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

Под несанкционированным уничтожением, блокированием, модификацией, копированием информации понимаются не разрешенные законом, собственником информации или другим компетентным пользователем указанные действия.

Следует обратить внимание, что большинство авторов отождествляют понятия вредоносной программы и компьютерного вируса Ваулина Т.Н. Преступления в сфере компьютерной информации. Уголовное право. Особенная часть / Под ред. Козаченко И.Я., Незнамова З.А., Новоселова Г.П. М, 2000. - С. 560.. Так, С.В. Полубинская в соавторстве с С.В. Бородулиным в учебнике «Российское уголовное право. Особенная часть» прямо указывают, что в ст. 273 УК РФ «...речь идет о разработке и распространении так называемых компьютерных вирусов как путем создания подобного рода компьютерных программ, так и путем внесения изменений в уже существующие программы» Бородулин С.В., Полубинская С.В. Преступления в сфере компьютерной информации. Российское уголовное право. Особенная часть / Под ред. Кудрявцева В.Н., Наумова А.В. М., БЕК. 2003. - С. 350.. С подобным подходом вряд ли можно согласиться.

Представляется, что многообразие вредоносных программ только лишь компьютерными вирусами не ограничивается. Любая вредоносная программа, чтобы являться таковой, должна обладать как минимум следующими признаками: во-первых, она должна совершать несанкционированные пользователем действия, и, во-вторых, результатом этих действий должно быть уничтожение, блокирование, модификация или копирование компьютерной информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

Вирус же, отвечая названным условиям, обладает дополнительной функцией -- он способен самовоспроизводиться, то есть размножаться, присоединяться к другим программам и пр. Программу - вирус, таким образом, можно определить как специально созданную программу, способную к самовоспроизведению, выполняющую незапланированные законным пользователем функции. Эти функции могут быть различными: порча файлов, приводящая к блокированию, модификации или уничтожению находящейся в них информации; засорение памяти компьютера, влекущее замедление его работы; вывод на экран посторонних сообщений и пр.

Вредоносные программы в отдельных случаях могут производить модификацию программ законного пользователя путем тайного встраивания в них набора команд, которые должны сработать при определенных условиях через определенное время. Например, как только программа незаконно перечислит денежные средства на так называемый подставной счет, она самоуничтожится и при этом уничтожит всю информацию о проделанной операции.

Кроме того, вредоносные программы могут основываться на использовании ошибок в логике построения определенной программы законного пользователя и обнаружении так называемых «брешей». При этом программа «разрывается» и в нее вводится необходимое число определенных команд, которые помогают ей осуществлять новые, незапланированные функции при одновременном сохранении прежней ее работоспособности. Именно таким образом можно переводить деньги на подставные счета, получать информацию о недвижимости, о персональных данных личности и пр.

По своей сути вирусы весьма различны: от теоретически безопасных до настоящих боевых программ, способных привести компьютер в состояние полной негодности. Само понятие «компьютерный вирус» ввел в обиход в начале 80-х годов профессор Лехайского университета Ф. Коэн. Одним из первых официально зарегистрированных компьютерных вирусов был так называемый «Пакистанский вирус». Затем появились «Рождественская пика», «Вирус Морриса», «I love you» и др. Хорошо известен случай, когда в начале 1989 г. вирусом, написанным американским студентом Р. Моррисом, были заражены и выведены из строя тысячи компьютеров, в том числе и принадлежащих министерству обороны США Крыжановская А.А. Использование программ для ЭВМ- деятельность создающая повышенную опасность для окружающих//Журнал российского права.- 2004. - № 6.- С.15. .

Подобные явления не обошли стороной и Россию. В 1983 г. на Волжском автомобильном заводе был изобличен программист, который из мести к руководству предприятия умышленно внес изменения в программу ЭВМ, управлявшей подачей деталей на конвейер. В результате произошедшего сбоя заводу был причинен существенный материальный ущерб: не сошло с конвейера свыше сотни автомобилей. Программист был привлечен к уголовной ответственности, обвинялся по ч. 2 ст. 98 УК РСФСР «Умышленное уничтожение или повреждение государственного или общественного имущества ... причинившее крупный ущерб». При этом обвиняемый утверждал, что ничего натурально повреждено не было - нарушенным оказался лишь порядок работы, т.е. действия, не подпадающие ни под одну статью действующего в то время законодательства. С научной точки зрения интересен приговор суда: «три года лишения свободы условно; взыскание суммы, выплаченной рабочим за время вынужденного простоя главного конвейера; перевод на должность сборщика главного конвейера» Расследование преступлений в области высоких технологий // Вестник МВД России. - 2005. - № 6. - С.6..

В настоящее время квалификация действий программиста должна была бы производиться по ч.1 ст.273 УК РФ. Он умышленно создал и использовал в заводском компьютере вредоносную программу, нарушившую технологический процесс.

С распространением персональных компьютеров вирусы поистине стали их бедствием. В настоящее время количество вирусов для ЭВМ достигает нескольких тысяч и их количество постоянно растет. По подсчетам отдельных специалистов, ежедневно в мире создается от 3 до 8 новых вирусных программ Александров А. Внимание вирус// Аргументы и факты. 2005. 21 дек.. И несмотря на создание и совершенствование уникальных антивирусных программ, опасность создания, использования и распространения вредоносных программ остается весьма высокой. Уже сегодня, например, существуют исследования, показывающие, что вредоносные программы (в частности, так называемый вирус «666») могут воздействовать через различные цветовые коды - заставки экрана монитора - непосредственно на психику человека, доводя его до психического заболевания или смерти Решетов Л. Опасный Интернет//Труд. 2005. 10 нояб..

Таким образом, вредоносность компьютерных вирусов связана с их свойством само воспроизводиться и создавать помехи работе на ЭВМ без ведома и санкции добросовестных пользователей. Вирусные программы обычно включают команды, обеспечивающие самокопирование и маскировку.

Достаточно часто создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ выступает в качестве способа совершения иного умышленного преступления, например: воспрепятствование осуществлению избирательных прав граждан или работе избирательных комиссий (ст. 141 УК РФ); фальсификация избирательных документов, документов референдума или неправильный подсчет голосов (ст. 142 УК РФ); мошенничество (ст. 159 УК РФ); причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ); незаконное получение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну (ст. 183 УК РФ); неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272 УК РФ); диверсия (ст. 281 УК РФ) и др. В этом случае содеянное надлежит квалифицировать по совокупности совершенных виновным преступлений. Примером подобного преступления может являться следующее. К., являясь оператором ЭВМ в одной из организаций, на своем личном компьютере Pentium III, находящемся в его квартире, изготовил электронное почтовое сообщение с рекламой товаров народного потребления, приложив к нему в качестве подробного каталога с ценами и условиями поставки составленную им лично вредоносную программу для ЭВМ в виде файла katalog.exe, и распространил ее согласно имеющемуся у него списку электронных почтовых адресов пользователей сети Интернет 350 адресатам. В результате массового распространения этой вредоносной программы после ее запуска пользователями сети Интернет, К, несанкционированно получил по своему электронному адресу 87 учетных имен и паролей для доступа в сеть Интернет, которые скопировал на жесткий диск своего компьютера и в дальнейшем использовал для доступа в сеть Интернет Расследование преступлений в области высоких технологий // Вестник МВД России. - 2005. - № 6. - С.11..