Правові аспекти державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні

Узагальнення та систематизація результатів перевірок пов'язані з питаннями дієвості, результативності державного контролю за нотаріальною діяльністю взагалі та відображенням відповідних показників стану державного управління нотаріатом. Наприклад, станом на 01.07.2010 р. в Україні діяли 804 (у І півріччі 2009р. ? 789) державні нотаріальні контори, в яких працювали 1 310 ( у І півріччі 2009 р. ? 1 350) державних нотаріусів та 484 (у І півріччі 2009 р. - 461) консультантів. Крім того, станом на 01.07.2010 р., нотаріальні дії в Україні вчинювали 3 002 (у І півріччі 2009 р. - 2 493) особи, що здійснюють приватну нотаріальну діяльність. В той же час на протязі 2010 року було проведено 174 засідання кваліфікаційних комісій нотаріату, на підставі рішень яких 370 осіб допущено до проходження стажування в державних нотаріальних конторах та у приватних нотаріусів, 202 осіб зараховано до резерву на заміщення вакантних посад стажистів. Крім того, видано 317 свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю. Разом з тим, за вказаний період, Мін'юстом анульовано 7 свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю.

В свою чергу, станом на 01.01.2011 р. в Україні діє 821 державна нотаріальна контора, чисельність державних нотаріусів державних нотаріальних контор та нотаріальних архівів ? 1 497, консультантів відповідно ? 707. Кваліфікаційними комісіями проведено 73 (І кв. 2009 року - 60) засідання кваліфікаційних комісій нотаріату, на підставі рішень яких 217 (І кв. 2009 року - 133) осіб допущено до проходження стажування в державних нотаріальних конторах та у приватних нотаріусів. За результатами складання кваліфікаційних іспитів кваліфікаційними комісіями було прийнято рішення про допуск до нотаріальної діяльності 88 (І кв. 2009 року - 45) осіб.

Відповідно до вимог Закону України „Про нотаріат” управліннями юстиції забезпечувався контроль за законністю діяльності нотаріусів шляхом проведення комплексних і цільових перевірок. Наслідки перевірок, як правило, були предметом розгляду на оперативних нарадах і засіданнях колегій управлінь юстиції. У деяких областях наслідки перевірок роботи нотаріусів обговорені на семінарах-нарадах за участю всіх нотаріусів області, а також відображено в матеріалах проведених узагальнень практики вчинення нотаріальних дій. Протягом І кварталу 2010 року всього було здійснено 373 (І кв. 2009 року - 384) перевірки діяльності державних нотаріальних контор і приватних нотаріусів. У зв'язку з виявленими під час перевірок порушеннями вимог чинного законодавства при вчиненні нотаріальних дій, а також за неналежне виконання своїх посадових обов'язків 10 завідувачам державних нотаріальних контор та 2 державним державних нотаріальних контор оголошено догани.

У цілому аналіз наведеної статистики свідчить про еволюційний, поступовий розвиток державного контролю за нотаріальною діяльністю, посилення його інтенсивності в останні роки.

Крім перевірок, використовуються також такі методи контролю, як інспектування (переважно в управлінських службових відносинах, наприклад, інспектування працівників відділу нотаріату, працівників державної нотаріальної контори тощо), ревізія, обстеження, експертиза (останні три методи використовуються для більш поглибленого вивчення діяльності підконтрольного суб'єкта або окремих її напрямів, носять комплексний характер, здійснюються, як правило, комісійно, наприклад, експертиза цінностей документів при передаванні їх на зберігання до державного нотаріального архіву проводиться нотаріусом разом із експертною комісією, створеною при обласному управлінні юстиції, або правова експертиза документів для отримання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, що здійснюється органами юстиції), спостереження за діями підконтрольних суб'єктів, заслуховування звітів, інформації та повідомлень; вивчення ділових та особистих якостей кандидатів на заміщення відповідних посад тощо.

Різноманіття та варіативність застосування арсеналу методів у практичній контрольній діяльності дозволяють вести мову про можливість їх систематизації та класифікації на теоретичному рівні. Наприклад, О. Шоріна класифікує методи контролю на загальні, які використовуються всіма органами та на всіх стадіях контролю (поєднання переконання та примусу, координації, колегіальності та єдиноначальності, виявлення та поширення позитивного досвіду контрольної роботи, використання методів морального та матеріального стимулу), та спеціальні, що застосовуються лише деякими контрольними органами або при здійсненні окремих видів перевірок (витребування документів, заслуховування пояснень, ознайомлення з фактичним станом справи на місці тощо) [282, с.259?260]. Зазначимо, що класифікація на загальні та спеціальні методи контролю найбільш поширена в науковій літературі.

Відповідно до запропонованої оригінальної моделі системи способів контрольно-процесуальної діяльності, науковці класифікують її елементи так: а) методи впливу на динаміку контрольного процесу (примус та переконання, рекомендації, санкціонування на здійснення окремих дій тощо); б) заходи організації поведінки (взаємовідносин) учасників контрольного процесу (заборона здійснювати ті чи інші дії, відсторонення від займаної посади, накладення арешту на майно підконтрольного суб'єкта тощо); в) засоби реалізації (втілення у реальність) запрограмованих контрольно-процесуальних дій (погодження, анкетне опитування, інтерв'ювання тощо); прийоми поводження або здійснення операцій з тими чи іншими об'єктами контрольного процесу („режимні прояви” - перевірка, інспектування, обстеження, експертиза, лабораторний огляд тощо) [51].

Щодо методів державного контролю безпосередньо за нотаріальною діяльністю можливою є така їхня класифікація. По-перше, в контрольній діяльності держави використовуються загальні методи контролю, які можна розділити на, так звані „загальнофілософські” методи пізнання дійсності - це методи аналізу, синтезу, дедукції, індукції тощо та загальні адміністративно-правові методи, такі як: прямі та непрямі, активні та пасивні, примусові та переконання; спеціальні, що зумовлені специфікою нотаріальної діяльності як об'єкта державного контролю та різняться за стадіями, метою, суб'єктами, предметом тощо відповідного контролю.

Отже, в практичній діяльності суб'єктів, наділених контрольними повноваженнями в сфері нотаріату застосовується значна кількість різних методів контролю, серед яких провідним, звичайно, буде перевірка (відповідні її різновиди), якій, враховуючи її значення, необхідно надати офіційний статус на законодавчому рівні. Значної уваги потребують питання методики здійснення державного контролю за нотаріальною діяльністю, як необхідної умови результативності контролю на практичному рівні. Досить часто неефективність або низька ефективність контролю є наслідком недотримання умов його правильної організації та проведення [41, с. 5] Якщо метод - це сукупність прийомів, способів, дій здійснення контрольної діяльності, то методика - це сама послідовність вчинення відповідний дій, її процедура. Отже, питання методики державної контрольної діяльності в сфері нотаріату, досить тісно пов'язане із визначенням етапів і стадій її здійснення.

На думку О. Петришин та Ж. Сульженко, у процесі здійснення контрольної діяльності яскраво проявляється його інформаційна та корекційна сутність. Якщо на інформаційному етапі здійснюється пошук і збір інформації про підконтрольний об'єкт, зіставляється фактичне виконання та окреслені цілі, прийняті рішення, то на корекційному етапі суб'єкт контрольної діяльності, визначаючи засіб усунення виявлених розбіжностей між фактичним станом та моделлю, бажаним результатом, формулює рішення для нормалізації функціонування підконтрольного об'єкта, причому сутність і характер корекції залежить від суб'єкта контролю: наскільки його діяльність поєднує регулятивні та охоронні начала [42, с.93]. Надалі О. Петришин та Ж. Сульженко вважають можливим виділити стадії логічної послідовності контрольного процесу: 1) встановлення фактичних обставин справи; 2) вибір та аналіз норми права; 3) вирішення справи, відображене в акті застосування права; а також стадії функціонального призначення 1) організаційно-підготовча; 2) встановлення фактичних обставин справи, аналіз фактів; 3)опрацювання та прийняття рішення 4) перевірка виконання рішення [42, с.94].

Зазначеному питанню приділив увагу у своїй монографії і В. Комарова, зазначивши, що контрольна діяльність включає ряд послідовних дій, які можна розділити на три стадії: підготовчу стадію (здійснюється вибір об'єкта контролю, визначається предмет та засіб здійснення контролю, підбираються (призначаються) особи, які будуть здійснювати контроль, складаються плани його проведення; центральну (або аналітичну) стадію, на якій ведеться збір та обробка інформації, її аналіз, порівняння з реальним станом на об'єкті, що перевіряється; та підсумкову стадію, під час якої здійснюються такі дії, як прийняття рішень за підсумками контролю, доведення їх до адресата (а в необхідних випадках і до відома громадськості, правоохоронних органів, інших осіб, які зацікавлені в результатах контролю), надання допомоги підконтрольній структурі в наведенні порядку на об'єкті, наступний контроль за виконанням рішень, прийнятих за підсумками контролю [37, с.87?88]. Наведені вище приклади визначення етапів і стадій здійснення контролю носять характер загальних схем, тому цілком логічним буде їхнє застосування і стосовно методики державного контролю за нотаріальною діяльністю.

Досить актуальним є питання нормативно-правового регулювання методики контрольної діяльності за нотаріальною діяльністю, оскільки контроль як правова форма діяльності пов'язана з необхідністю більш детальної процедурно-процесуальної регламентації, а публічна та усталена регламентація контрольної діяльності в статутних і тематичних законах та положеннях має актуальне значення [42, с.931] На жаль, потрібно констатувати, що нормативно-правове регламентування питань методики державного контролю за нотаріальною діяльністю здійснено лише у підзаконних актах, носить несистематизований та нерівномірний характер. Так, найбільш систематизованого вигляду набули питання методики проведення перевірок законності виконання приватними нотаріусами своїх обов'язків та сертифікація робочого місця приватного нотаріуса. Остання здійснюється на підставі ст. 25 Закону України “Про нотаріат” від 02.09.2003 року, а методика її проведення певним чином відображена у Положенні про вимоги до робочого місця приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 червня 1998 р. Зазначеним Положенням про вимоги до робочого місця нотаріуса встановлені такі вимоги: приміщення, яке є робочим місцем нотаріуса, повинно відповідати вимогам щодо збереження таємниці вчинюваних нотаріальних дій відповідно до ст. 8 Закону України “Про нотаріат”; нотаріус не вправі працювати в одному приміщенні з особами, діяльність яких не пов'язана з вчиненням нотаріальних дій; приміщення має складатися з двох і більше кімнат, бути забезпечене сейфом для збереження печаток, штампів із посвідчувальними написами та спеціальних бланків нотаріальних документів, металевою шафою для збереження архіву нотаріуса; на вікнах приміщення встановлюються грати а саме приміщення має бути підключено до засобів сигналізації. Сертифікація робочого місця нотаріуса здійснюється відповідальними працівниками головних управлінь юстиції на місцях. Перевірка відповідності робочого місця нотаріуса встановленим вимогам здійснюється у разі реєстрації приватної нотаріальної діяльності, зміни адреси розташування робочого місця нотаріуса, а також при проведенні цільових або комплексних перевірок його діяльності, але не частіш як раз на два роки. За наслідками проведення перевірки робочого місця нотаріуса складається відповідний акт . Найбільш повно питання методики здійснення державного контролю за нотаріальною діяльністю регламентовано стосовно такого предмета контролю, як законність виконання своїх обов'язків приватними нотаріусами відповідними Правилами здійснення перевірки законності виконання приватними нотаріусами своїх обов'язків, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 14 вересня 2004 року № 105/5 (далі - Правила), які були прийняті на заміну Методичних вказівок щодо проведення перевірок законності виконання приватними нотаріусами своїх службових обов'язків, затверджених Наказом міністра юстиції України від 4 січня 1998 р. № 2/5 (налі ? Методичні вказівки). Зазначеними Правилами конкретизовано перелік осіб які повинні проводити перевірки роботи приватних нотаріусів ? це уповноважені працівники Міністерства юстиції України, керівники Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, м.м.Києві та Севастополі (надалі - управління юстиції ) та їх заступники з питань діяльності нотаріату, начальники, головні та провідні спеціалісти відділів нотаріату управлінь юстиції (надалі - особи, які здійснюють перевірку).

До перевірок, що проводяться Міністерством юстиції, можуть залучатися нотаріуси та спеціалісти інших управлінь юстиції, а до перевірок, що проводяться управліннями юстиції, - кваліфіковані нотаріуси відповідних адміністративно-територіальних одиниць. Останнє положення сформульовано більш коректніше, ніж у попередніх Методичних вказівках, згідно з якими до перевірок могли бути залучені лише представники Української нотаріальної палати, однак, на жаль, не збереглося вставлення мети такого залучення - обмін досвідом, що підкреслювало методологічну, а не каральну спрямованість можливості залучення до перевірок інших нотаріусів. Позитивним є закріплення положення про те, що особи, які здійснюють перевірку, та нотаріус, робота якого перевіряється, повинні дотримуватися професійної етики. Однак потрібно зазначити, що положення це носить певною мірою декларативний характер, оскільки норми професійної етики на сьогоднішній день або перебувають на стадії обговорення доцільності їхнього прийняття [51], або прийняті окремими професійними об'єднаннями нотаріусів, а отже, носять суто локальний характер. Згідно з Правилами, приватний нотаріус зобов'язаний надати особам, які здійснюють перевірку, усі документи та відомості, що стосуються його діяльності та вчинених ним нотаріальних дій. Ухилення приватного нотаріуса від перевірки або відмова в наданні необхідних документів чи відомостей є підставою для зупинення його діяльності до надання зазначених документів чи відомостей для здійснення перевірки. Дана вимога останнім часом критично сприймається у юридичних колах як така, що суперечить ст. 8 Закону України „Про нотаріат” (таємниця вчинення нотаріальних дій) [4], з чим, звичайно, погодитися не можна, оскільки такі документи та відомості якраз і становлять предмет контролю.

Перевірка роботи приватного нотаріуса здійснюється в приміщенні, яке є його робочим місцем. Перевірки можуть бути комплексними (перевіряються всі напрями роботи), які здійснюються не рідше одного разу на два роки, а період, що підлягає перевірці, визначається відповідно Міністерством юстиції чи управліннями юстиції, та цільовими (перевіряються окремі напрями роботи або певні категорії нотаріальних дій). Як свідчить практика, найбільш поширеними є комплексні перевірки.

Крім того, Міністерством юстиції чи відповідними управліннями юстиції може бути перевірено відповідність до вимог законодавства вчиненої приватним нотаріусом конкретної нотаріальної дії, щодо якої до зазначених установ надійшла скарга. Визначення такої підстави перевірки, як скарга, було відсутнім у попередніх Методичних вказівках, а її встановлення свідчить про посилення державного контролю за нотаріальною діяльністю, як і встановлене право Міністерства юстиції перевірити роботу будь-якого приватного нотаріуса, навіть якщо робота цього нотаріуса вже перевірялася відповідними управліннями юстиції. Згідно з статистичними даних сайта Міністерства юстиції України, до вищезгаданої державної установи протягом І кварталу 2010 року надійшло 375 (І кв. 2009 року - 383) звернень громадян щодо дій нотаріусів, з них 160 (І кв. 2009 року - 127) скарг на дії нотаріусів, з яких 3 (І кв. 2009 року - 4) скарги Міністерством юстиції визнано обґрунтованими, в тому числі, 1 скарга на дії нотаріусів Донецької області та 2 скарги на дії нотаріусів м. Києва. Крім того, протягом І кварталу 2010 року на розгляд головних управлінь юстиції надійшло 266 (І кв. 2009 року - 298) скарг на дії нотаріусів, з яких 48 (І кв. 2009 року - 79) скарг надійшло через Міністерство юстиції України. За результатами розгляду головними управліннями юстиції визнано обґрунтованими 15 (І кв. 2009 року - 13) скарг.

Взагалі, як зазначає С. Фурса, "... розглянути або дати характеристику тому чи іншому адміністративному провадженню здебільшого означає проаналізувати кожну з його стадій " [49, с.100]. Враховуючи, що контрольні провадження є різновидом адміністративних проваджень, зазначене твердження є цілком справедливим і до питань, що розглядаються. Аналіз Правил свідчить про встановлення певної стадійності проведення перевірки. Так, підготовчою може бути визнана стадія, що передує проведенню перевірки (до неї потрібно віднести і вибір об'єкта перевірки, і суб'єктів, які будуть здійснювати контроль, визначення підстав, предметів і виду перевірки), на якій згідно з Правилами, здійснюється вивчення особами, які здійснюватимуть перевірку, усіх матеріалів щодо роботи приватного нотаріуса, що є в управлінні юстиції, зокрема матеріалів попередніх перевірок, виконання нотаріусом указівок і рекомендацій за наслідками цих перевірок, узагальнень та аналізів нотаріальної практики, аналізів звернень та скарг на роботу нотаріуса тощо. Перевірка роботи приватного нотаріуса здійснюється за планом, затвердженим відповідно заступником міністра юстиції України або начальником (заступником начальника) управління юстиції. Планом комплексної перевірки повинні бути передбачені всі питання діяльності нотаріуса та додержання ним вимог чинного законодавства при вчиненні всіх видів нотаріальних дій. План цільової перевірки повинен містити перелік питань, що стосуються мети такої перевірки.

Наступна стадія - центральна, її можна вважати аналітичною. При перевірці організації роботи приватного нотаріуса особам, які здійснюють перевірку, необхідно проаналізувати відповідність приміщення, що є його робочим місцем, установленим вимогам, режим роботи цього нотаріуса, організацію прийому відвідувачів, надання їм консультацій та іншої допомоги, забезпечення оперативного виготовлення документів, забезпечення засобами оргтехніки тощо. Якщо ця перевірка комплексна, основним предметом контролю є додержання ним норм чинного законодавства при вчиненні нотаріальних дій, перевірку якого, згідно з Правилами, потрібно починати з аналізу та порівняння статистичних даних про роботу нотаріуса, перевірки відповідності цих даних дійсності. Перевірці на відповідність вимогам чинного законодавства підлягають усі види вчинених нотаріусом нотаріальних дій. З цією метою перевіряються заведені нотаріусом наряди з першими примірниками нотаріальних документів. При цьому перевіряються не тільки нотаріально оформлені документи, але й документи, видані фізичними та юридичними особами на підтвердження тих чи інших фактів і прийняті нотаріусом при вчиненні нотаріальних дій .

Саме можливість перевірки органами юстиції законності вчинення нотаріальних дій набувають полемічної гостроти та піддаються сумніву як серед науковців (наприклад, В. Комаров, В .Баранкова [20]), так і юристів-практиків. Основний аргумент - органи юстиції не можуть здійснювати контроль за законністю вчинення нотаріальних дій, оскільки вони відповідно до ст. 33 Закону України „Про нотаріат” від 02.09.2003 можуть контролювати лише дотримання професійних обов'язків, які встановлені у ст. 5 того ж Закону та зводяться, по суті, до додержання присяги, забезпечення належної організації роботи, приймання фізичних та юридичних осів, додержання нотаріальної таємниці. Дані аргументи не є обґрунтованим, оскільки не враховують важливого положення, що прямо витікає із ст. 1 Закону України „Про нотаріат” від 02.09.2003 року, згідно з яким вчинення нотаріальної дії і є основним професійним обов'язком державних і приватних нотаріусів, а повноваження щодо контролю за законністю здійснення нотаріальної діяльності чітко встановлені у актах, що визначають правовий статус органів юстиції, які були проаналізовані нами у попередньому підрозділі роботи.

Як предмет перевірки, Правилами визначено також додержання нотаріусом Положення про порядок постачання, зберігання, обліку та звітності витрачання спеціальних бланків документів інформаційної системи Міністерства юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 14.07.2004 р. за № 67/5 , а також нормативно-правових актів ведення державних реєстрів Міністерства юстиції, правил нотаріального діловодства , стан ведення нотаріусом контрольного обліку чинного законодавства з питань нотаріальної та судової практики, пов'язаної з діяльністю нотаріату. При цьому перевіряється, як нотаріус знає чинне законодавство, що регулює діяльність нотаріату (остання вимога, як свідчить практика, носить формальний характер, оскільки будь-яка регламентація такої перевірки просто відсутня).

І остання, підсумкова стадія перевірки, на якій при виявленні допущених приватним нотаріусом порушень чинного законодавства особи, які здійснюють перевірку, повинні з'ясувати обставини, за яких ці порушення були допущені, та зобов'язати нотаріуса вжити необхідних заходів до їх усунення. За наслідками перевірки особами, які здійснюють перевірку, складається доповідна записка на ім'я відповідно міністра юстиції України чи начальника управління юстиції.

Залежно від наслідків перевірки керівництво Мін'юсту або управління юстиції ухвалює рішення щодо форми реалізації наслідків перевірки -заслуховування на засіданні колегії чи оперативній нараді, обговорення на семінарі нотаріусів, підготовка подання про анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю тощо (за інформацією Головного управління юстиції у Полтавській області за результатами державного контролю за нотаріальною діяльністю в Полтавській області за термін з 2005 до 2010 року припинено діяльність 5 нотаріусів, анульовано - 1 свідоцтво, призупинено діяльність 1 приватного нотаріуса для усунення помилок, виявлених в ході перевірки; свою чергу, в період з 2005 року по 2010 рік було проведено загалом вісім колегій за результатами перевірок державних нотаріальних контор та приватних нотаріусів, на яких обговорювався стан забезпечення законності діяльності органів державного та приватного нотаріату).

Термін, який надається приватному нотаріусу для усунення недоліків, визначається залежно від наслідків перевірки, але не повинен перевищувати трьох місяців. За цей період нотаріус повинен не тільки вжити заходів з усунення зазначених недоліків, але й вивчити нормативно-правові акти, на підставі яких повинна бути вчинена нотаріальна дія, що була вчинена з порушенням цих норм. Після цього нотаріус повинен пройти співбесіду з уповноваженим працівником Мін'юсту чи управління юстиції. Виконання нотаріусом указівок і рекомендацій за наслідками перевірки повинно контролюватись відповідно Мін'юстом чи управлінням юстиції. Нотаріус у встановлений термін зобов'язаний повідомити про вжиті ним заходи з усунення недоліків та підвищення рівня роботи .

У разі необхідності після спливу зазначеного терміну проводиться контрольна перевірка роботи приватного нотаріуса. Якщо в результаті цієї перевірки буде встановлено, що нотаріус не вжив заходів з усунення порушень і недоліків, управління юстиції звертається до Мін'юсту з поданням про анулювання виданого цьому нотаріусу свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю. У разі, якщо нотаріус не усуне допущені порушення і недоліки, виявлені за наслідками перевірки, проведеної Мін'юстом, копія доповідної записки, складеної за наслідками контрольної перевірки, разом з іншими документами надсилається Мін'юстом відповідному управлінню юстиції з дорученням підготувати зазначене подання та направити його до Мін'юсту. Встановлення наслідків перевірки в частині можливості анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю носить також доволі спірний характер, критичні зауваження щодо цього були висловлені у спеціальній літературі.

Взагалі проведений аналіз регламентації методики здійснення контролю за нотаріальною діяльністю на прикладі вищезазначених Правил виявляє певну недосконалість такого регулювання, основна причина, якої, на нашу думку - це недостатній рівень ефективності врегулювання питань методів і методики державного контролю за нотаріальною діяльністю на законодавчому рівні, причому така тенденція зберігається, на жаль, і на рівні законопроектів [4].

Методи та методика контролю за нотаріальною діяльністю потребують чіткого та детального регламентування саме на законодавчому рівні. І це стосується не лише перевірок законності виконання нотаріусами своїх обов'язків. В повній мірі, а навіть і в більшій, це можна віднести і до методики здійснення контролю за рівнем професійної підготовки осіб, що мають намір пройти стажування, скласти кваліфікаційний іспит та отримати свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю, питання, пов'язані із процедурою анулювання свідоцтва тощо. Зазначені питання регулюються підзаконними актами, які, як правило, не встановлюють достатньої деталізації процедури та носять узагальнений характер.

Розділ 3. Шляхи реформування державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні

3.1 Проблемні аспекти при здійсненні державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні

контроль нотаріальний державний правовий

Чинний Закон України «Про нотаріат» закріплює два види контролю за діяльністю нотаріусів: адміністративний (статті 18, 33 Закону) та судовий (ст. 50 Закону). Ці види контролю відрізняються за змістом (предметом), формами, контролюючими суб'єктами, підставами здійснення та можливими наслідками.

Залежно від предмета контроль за діяльністю нотаріусів поділяється на два види:

- контроль за здійсненням нотаріальної діяльності (або за законністю вчинюваних нотаріусами нотаріальних дій);

- контроль за виконанням нотаріусами професійних обов'язків (або за організацією нотаріальної діяльності).

При цьому тільки другий вид контролю може здійснюватися органами юстиції, а перший - має здійснюватися виключно судовими органами.

Принциповим для нотаріальної діяльності є той факт, що контроль за законністю вчинення нотаріальних дій може здійснювати виключно суд як єдиний орган, що своїм рішенням може визнати незаконним: нотаріальну дію, відмову у вчиненні нотаріальної дії, нотаріально посвідчені правочини, заповіти тощо. Тільки суд також може визнати нотаріуса зобов'язаним відшкодувати шкоду, заподіяну внаслідок незаконних дій нотаріуса.

Відповідно предмет судової діяльності наразі можуть становити три категорії справ, пов'язані із контролем за діяльністю нотаріусів:

Розгляд позовних заяв у справах про визнання недійсними нотаріально посвідчених правочинів, заповітів, виконавчих написів тощо - розглядаються за правилами цивільного судочинства у позовному провадженні.

Розгляд позовних заяв до нотаріусів про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконних чи недбалих дій нотаріусів відповідно до статей 21 та 27 Закону України «Про нотаріат» - розглядаються за правилами цивільного судочинства у позовному провадженні.

В такий спосіб і у таких формах здійснюється контроль за законністю нотаріальної діяльності. Судовий контроль за своєю природою відрізняється від адміністративного і зумовлюється завданнями судочинства, а також статусом суду як органу, на якого покладений обов'язок забезпечувати права і свободи громадян. Судовий контроль ґрунтується на конституційному праві громадян на судовий захист і більшою мірою є гарантією захисту їх прав, аніж засобом впливу на систему нотаріату.

Контроль же за організацією нотаріальної діяльності здійснюється адміністративними органами. Щоправда, чинний Закон по-різному визначає і форми контролю, і систему контролюючих органів стосовно державного та приватного нотаріату. Так, відповідно до ст. 18 Закону керівництво державними нотаріальними конторами здійснюється Міністерством юстиції України, Радою Міністрів Республіки Крим, державними адміністраціями областей, міст Києва і Севастополя. Згідно ж ст. 33 Закону контроль за законністю виконання приватними нотаріусами своїх обов'язків здійснюється Міністерством юстиції України, управліннями юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Такий розподіл не можна визнати ані доцільним, ані виправданим. За своїм юридичним характером, за змістом та сутністю діяльність приватного нотаріуса нічим не відрізняється від діяльності державного. Вчинення нотаріальних дій - це особливий вид діяльності, яка є правозастосовчою, юрисдикційною за своїм характером, незалежно від її суб'єктного складу. Розподіл нотаріусів на державних та приватних зумовлений не характером їх обов'язків, а особливостями внутрішньої організації та фінансового забезпечення нотаріальної діяльності, адже за ст. 1 Закону документи, оформлені державними та приватними нотаріусами, мають однакову юридичну силу.

Однак більше уваги заслуговує інший проблемний аспект адміністративного контролю. На жаль, наразі ігнорується той факт, що здійснюючи контроль за професійною діяльністю, органи юстиції не повинні втручатися у процес вчинення нотаріальних дій. Стосовно нотаріату про адміністративний контроль можна говорити тільки в тому розумінні, який визначений здійсненням владних повноважень відповідними органами у сфері вирішення питань організації та функціонування нотаріату. Що ж стосується законності нотаріальної діяльності, то в межах нотаріального процесу вона означає законність нотаріальних актів, а вирішення питання про це - виключно прерогатива суду.

Крім того, слід зазначити надмірну стислість законодавства у такому важливому питанні, як регулювання контролю нотаріальної діяльності з боку адміністративних органів: не визначені чітко об'єкт контролю, форми, строки, процедура, наслідки.

Ці питання частково регулюються Положенням про Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласні, Київське та Севастопольське міські управління юстиції, затвердженим наказом Міністерства юстиції від 30.08.2000 р. та Правилами здійснення перевірки законності виконання приватними нотаріусами своїх обов'язків, затвердженими наказом Міністерства юстиції від 14.09.2004 р. Слід зазначити, що деякі положення цих документів викликають серйозні зауваження з точки зору їх відповідності Закону «Про нотаріат».

Так, у Положенні про Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласні, Київське та Севастопольське міські управління юстиції (пп. 30 п. 4) вказано, зокрема, що управління юстиції... здійснює контроль за законністю вчинення нотаріальних дій державними і приватними нотаріусами... (а не за законністю виконання своїх обов'язків, як сказано у ст. 33 Закону).

Зазначена, на перший погляд, термінологічна неточність трансформується й у деякі більш серйозні недоліки Правил здійснення перевірки законності виконання приватними нотаріусами своїх обов'язків. Наприклад, п. 5 Правил зазначає, що Мінюстом чи відповідним управлінням юстиції може бути перевірено відповідність до вимог законодавства вчиненої приватним нотаріусом конкретної нотаріальної дії, щодо якої до зазначених установ надійшла скарга. При цьому не враховується положення ст. 50 Закону, де сказано, що заінтересована особа, яка вважає неправильною вчинену нотаріальну дію або відмову у вчиненні нотаріальної дії, вправі подати про це скаргу до суду, тобто передбачений судовий порядок оскарження незаконності нотаріальної дії чи відмови у її вчиненні.

Пункт 9 зазначених Правилодним з основних елементів комплексної перевірки роботи приватного нотаріуса називає перевірку додержання нотаріусом норм чинного законодавства при вчиненні нотаріальних дій, знову ж таки не зважаючи при цьому на той факт, що визнати незаконними дії нотаріуса при вчиненні нотаріальної дії може тільки суд у своєму рішенні. Ігноруються при цьому і ще більш важливі аспекти: це й ініціатива заінтересованої особи (адже визнати незаконними дії нотаріуса означає визнати автоматично і одночасно незаконним нотаріальний акт - результат цієї дії - який, можливо, і не оскаржувався), це й незалежність нотаріуса та підкорення його виключно вимогам закону, яка, на превеликий жаль, не закріплена у Законі як один з принципів нотаріального процесу, але витікає і з тексту присяги, що приноситься нотаріусом, і зі змісту ст. 7 Закону, і з аналізу правової сутності нотаріату як органу безспірної цивільної юрисдикції, як інституту превентивного правосуддя.

Цей аналіз можна було б продовжувати, але більш доцільним уявляється усвідомлення того, що необхідність контролю зумовлюється такими причинами: появою у реальній юридичній практиці нових проблем, які за допомогою контролю мають виявлятися та вирішуватися найефективнішим способом; а також попередженням та вирішенням можливих конфліктних ситуацій. Отже, можна визнати, що метою перевірок діяльності нотаріусів зокрема і здійснення контролю за нотаріальною діяльністю взагалі насправді є не стільки виявлення порушень нотаріусами законодавства (для цього існує суд), скільки більш важливіші та шляхетні цілі: передбачається, що завдяки контролю виявляється й позитивний досвід, узагальнення та розповсюдження якого надасть практичну допомогу нотаріусам (неважливо: державним чи приватним) у їх становленні як висококваліфікованих спеціалістів, що охороняють та захищають права та інтереси фізичних і юридичних осіб. За результатами цільових і комплексних перевірок складаються відповідно акти та доповідні записки, в яких відображаються характерні помилки та упущення в роботі нотаріусів; випадки неправильного тлумачення або застосування законодавчих норм; надані відповідні пропозиції та рекомендації щодо усунення виявлених недоліків. Доповідні записки подаються до відому та відповідного реагування керівнику управління. Форми і методи реагування за матеріалами перевірок спрямовуються в першу чергу на усунення можливих порушень законодавства при виконанні нотаріусами своїх обов'язків і посилення попереджувальної та профілактичної роботи.

Значна кількість упущень усувається під час проведення перевірок або у строки установлені управлінням юстиції. В місячний строку після проведення перевірки нотаріуси подають до управління юстиції опрацьовану інформацію про проведену роботу.

Виявлені в процесі перевірок помилки узагальнюються, аналізуються і з метою уникнення їх в майбутньому обговорюються на оперативних нарадах та колегіях, а також у формі узагальнень за півріччя та рік розповсюджуються серед нотаріусів області.

Результати перевірок організації роботи та законності вчинення нотаріальних дій державними нотаріальними конторами та діяльності приватних нотаріусів є предметом розгляду на засіданнях колегії Миколаївського обласного управління юстиції та оперативних нарадах.

Ціна помилки нотаріуса в практичній діяльності може бути дуже високою, а у цілій низці випадків - наслідки її можуть бути необоротними. Тому при здійсненні функцій кон-тролю, управлінням юстиції значну увагу приділяється вивченню, аналізу та узагальненню практики судового контролю за діями та актами нотаріусів.

Особливо актуальною також є функція управління юстиції щодо проведення аналітично-методичної роботи, вивчення узагальнення та керування нотаріальної практики, підготовка роз'яснення для нотаріуса.

Так, відділом нотаріату управління проводяться узагальнення щодо діяльності органів нотаріату, зокрема в напрямку організаційних засад та законності діяльності приватних нотаріусів; щодо накладання заборон та арештів; щодо запровадження і функціонування Державних реєстрів обтяжень рухомого майна та державного реєстру право чинів та з інших питань. За результатами узагальнень направляється інформація, рекомендації нотаріусам та запити до установ, що задіяні у регулюванні відносин [52, с.113].

Управлінням юстиції організується проведення семінарів для державних та приватних нотаріусів області ]. Тематика семінарів, в основному стосується новел законодавства та розробці єдиної нотаріальної практики. Результатом спільної праці стала єдина нотаріальна практика в багатьох аспектах правозастосування.

Основна і пріоритетна позиція і Міністерства юстиції України, науковців, самих нотаріусів базується на визначенні нотаріату як правозахисного інституту, що гарантує дотримання законності прав та інтересів громадян. Тому як тільки Закон набуває чинності, нотаріуси зобов'язані його поважати, застосовувати, роз'яснювати громадянам.

При усунені ряду об'єктивних та суб'єктивних причин взаємодію управління юстиції з нотаріусами можна було б виконувати повніше та якісніше.

При величезному обсягу роботи щодо регулювання діяльністю установ нотаріату, що здійснюється управлінням юстиції, слід зауважити, що на даний час існує диспропорція між чисельністю посадовців відділу нотаріату - 2 особи та кількістю нотаріусів - 106 осіб.

Таким чином, розглядаючи питання взаємодії нотаріусів та Міністерства юстиції України і його місцевих органів, слід виходити зі статусу самого нотаріуса, який, як незалежний носій публічної посади є незалежним від державної влади. З іншого боку, державна влада виконує по відношенню до нотаріуса певні функції.

Нотаріус, який є учасником " профілактичного правосуддя", метою якого є попередження виникнення судового спору, сприяє справедливому, надійному і мирному врегулюванню цивільних правовідносин. Тобто він діє в тих галузях права, які відносяться до добровільної, договірної юрисдикції. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус встановлює права та обов'язки учасників нотаріального процесу, посвідчені нотаріусом документи переважно мають довготривалий характер та виключне значення для надійного захисту прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

Задля уникнення можливих порушень закону при виконанні нотаріусом своїх обов'язків важливим є збереження державного регулювання нотаріальної діяльності.

Однак здійснення контрольних функцій органів юстиції відносно порядку вчинення нотаріусами нотаріальних дій, виходячи з того, що останній є самостійним суб'єктом в системі правозастосування, повинно носити, перш за все, профілактичний та попереджувальний характер і мати на меті забезпечення захисту інтересів осіб, які звертаються до нотаріуса.

Крім того, контрольні функції органів юстиції здійснюються також і в інтересах самого нотаріуса, оскільки виявлення характерних помилок при вчиненні нотаріальних дій запобігає уникненню їх в майбутньому і, як наслідок, виключає в перспективі можливість пред'явлення нотаріусу вимог про відшкодування шкоди, завданої внаслідок його незаконних дій або недбалості.

В окремих випадках, зокрема при виявленні недостатньої кваліфікації нотаріуса, шкоди, завданої ним інтересам осіб, які до нього зверталися, тощо наслідками контрольної функції органів юстиції є розгляд питання про неможливість подальшого здійснення таким нотаріусом нотаріальної діяльності та анулювання виданого йому свідоцтва про право на заняття цією діяльністю. Зазначені повноваження на сьогоднішній день є дієвими в межах існуючого правового поля.

На завершення спроби проведення аналізу питання державного регулювання нотаріальної діяльності все ж хочеться зауважити, що одним з ключових у процесі формування громадянського суспільства сучасній Україні має стати впровадження системи латинського, або вільного, нотаріату. Латинський нотаріат - це нотаріат, здійснюваний у формі вільної професії, і в той же час від здійснює привселюдну соціально-правову функцію, отримавши делеговані йому державою публічні повноваження [52, с.113]. Зазначені процеси логічно зумовлюють відповідний розвиток державного регулювання нотаріальної діяльності, орієнтований на основні стандарти латинського нотаріату, поширені в усіх країнах Європи.

3.2 Основні напрями удосконалення державного контролю за нотаріальною діяльністю в Україні

Визначення основних шляхів реформування інституту державного контролю за нотаріальною діяльністю та вдосконалення законодавства у зазначеній галузі суспільних відносин тісно пов'язане з питаннями формування найбільш оптимальної його організаційно-правової моделі, яка б забезпечувала максимальну ефективність і результативність такого контролю. Як правильно зазначено С. Фурсою, проблема ефективності контролю не може зводитися до розгляду лише її критеріїв і показників, велику роль відіграє також виявлення та вивчення умов, що забезпечує ефективність контролю [51]. Отже, до вивчення питання вдосконалення державного контролю за нотаріальною діяльністю потрібно підходити комплексно, з урахуванням усіх факторів, що можуть впливати на прогресивний розвиток даного правового інституту, серед яких одним із найважливіших постає правове регулювання, яке повинно постійно підтримувати адекватний діалог із існуючим станом суспільних відносин у сфері, що зазнає відповідного регулювання, враховуючи основні тенденції їхнього розвитку.

З метою вдосконалення законодавства в галузі нотаріальної діяльності до Верховної Ради України за останні роки було внесено ряд законопроектів, серед яких потрібно відзначити проект, внесений І. Коліушко , який розглядався протягом 1999?2002 років Верховною Радою, але був відхилений у третьому читанні. Досить тривалий час дискутувався і проект, внесений на розгляд до Верховної Ради 12.01.2004 р. групою народних депутатів В. Мусіякою, В. Онопенко, Ю. Кармазіним та В. Мойсиком. Серед останніх законодавчих ініціатив - проект Закону України „Про внесення змін до Закону України "Про нотаріат" внесений Кабінетом Міністрів України від 20.01.2007р. за № 3025 , та остаточний (станом на теперішній час) проект Закону України “Про нотаріат”, внесений народними депутатами України Тарасовим В.В., Потаповим В.І., Артеменко Ю.А., Пінчуком А.П. та Потимковим С.Ю від 05.02.2007 р. № 2278, що перебуває на розгляді Верховної Ради України .

Аналізуючи останні законопроектні положення, потрібно погодитися із висловленими в літературі критичними зауваження щодо недостатності уваги до зазначеної проблеми, наприклад, визначаються лише форма контролю - перевірка органами юстиції законності діяльності нотаріуса, однак, деталізації порядку такого контролю так і не відбувається, не збереглося також позитивне закріплення методологічного характеру перевірок у попередніх редакціях законопроектів, більш детальне врегулювання підстав проведення контрольних заходів тощо. Взагалі аналіз майже всіх законопроектів, що у різний час були внесені на розгляд до вищого законодавчого органу країни, свідчить, на жаль, про відсутність системного та уважного підходу до такої важливої складової державного управління нотаріальною діяльністю, як контроль.

Однією із найважливіших новел, запропонованих усіма законопроектами, і взагалі, за визначенням Г. Гулєвської, основною тенденцією розвитку організаційно-правових засад державного регулювання нотаріальної діяльності в Україні є орієнтація українського законодавства на входження до латинського нотаріату та перехід до єдиної форми нотаріальної діяльності [23, с.66] із скасуванням бюджетного нотаріату. Зазначимо, що питання переходу повністю до приватного нотаріату (яке обґрунтовується більшістю вчених-юристів і практичних працівників) має велике значення для вдосконалення взагалі інституту нотаріату, а в ракурсі контролю за нотаріальною діяльністю його потрібно розглядати саме через призму об'єкта та предмета державного контролю за нотаріальною діяльністю, структурні зміни в якому впливають у кінцевому випадку на всю концепцію контрольної діяльності держави у цій сфері. Враховуючи стійкість тенденції переходу до єдиного нотаріату, що відображена і в нормативних джерелах перспективного характеру, і в юридичний науковій та публіцистичній літературі, при розгляді основних напрямів удосконалення державного контролю за нотаріальною діяльністю, вважаємо доцільним виходити із презумпції необхідності такого переходу, запровадження позабюджетного нотаріату.

Однак, у будь-якому випадку суттєвою умовою досягнення результатів контролю держави за нотаріальною діяльністю є правильний вибір і формулювання поняття, мети та завдань такого контролю із обов'язковим їхнім закріпленням на рівні закону.

Важливого значення набуває також дотримання в практичній діяльності контролюючих суб'єктів визначених у попередньому розділі принципів державного контролю за нотаріальною діяльністю, які потребують відображення і в новому законодавстві про нотаріат та максимального забезпечення їхньої реалізації та виконання. Як уже зазначалося, одним із принципів контролю є компетентність. У зв'язку з цим необхідно підвищити вимоги до кваліфікації працівників спеціалізованих контролюючих суб'єктів. Важливими є також питання забезпечення контролю матеріальною та інформаційною базою, оскільки, як правильно зазначено О. Лукашовим, кращими методами контрольної діяльності є глибоке та систематичне вивчення ситуацій ... дуже важливою є обробка та використання достовірної інформації - статистичної, тематичної, забезпечення достовірних „зворотних зв'язків” [33, с.107].

Зазначимо, що питання формування системи суб'єктів, наділених контрольними повноваженнями, займає центральне місце в оновленні організаційно-правового механізму контролю за нотаріальною діяльністю. Особливої актуальності воно набуває за умов остаточного переходу до не бюджетної форми організації нотаріальної діяльності, запровадження по суті латинської системи нотаріату, що передбачає статус нотаріуса як представника незалежної професійної діяльності (так звані особи вільної професії). Як свідчить проаналізований нами історичний та зарубіжний досвід, за цих умов необхідним елементом функціонування такої системи є професійне самоврядування та підвищена роль корпоративного контролю, тобто контролю, який здійснюються на підставі делегованих від держави повноважень органами професійного самоврядування із закріпленням обов'язкового членства у таких організаціях (структурованих у єдину ієрархічно побудовану організаційно-правову систему) усіх представників нотаріальної професії. Такий підхід сприйнято і перспективним законодавством у сфері нотаріату. Удосконалення законодавчого врегулювання питань державного контролю за нотаріальною діяльністю повинно бути комплексним і охоплювати напрями, що, в цілому відповідають таким видам, як спеціалізований контроль (за організацією нотаріальної діяльності, контроль за законністю вчинення нотаріальних дій (здійснення професійних обов'язків), судовий контроль, податковий контроль.

Аналізуючи останні публікації з досліджуваної тематики, потрібно відзначити тенденцію зростання ролі та значення судового контролю в сфері нотаріальної діяльності. В. Комаров та В. Баранкова навіть висловлюють припущення, що “на органи юстиції може бути покладено лише контроль за організацією нотаріальної діяльності, тоді як функції контролю за законністю вчинюваних нотаріальних дій може виконувати лише суд, що може визнати нотаріальну дію незаконною у результаті розгляду або скарги на дії нотаріуса, або справи що виникла з нотаріальної дії, у порядку позовного провадження” [28, с.63].

На цьому етапі важливим елементом позасудової цивільної юрисдикції та судової реформи має стати створення єдиного професійного та відповідального нотаріату з урахуванням найдосконаліших зразків світового досвіду та основоположних принципів Міжнародного Союзу Нотаріату.

Існуюча законодавча база щодо організації та діяльності нотаріату не завжди вчасно відповідає змінам, що відбуваються у правовій, економічній і соціальній сферах.

На сьогодні залишається непритаманний розвиненим суспільствам поділ нотаріусів на державних і приватних нотаріусів та відмінності в оплаті їх послуг. Потребує законодавчого уточнення визначення нотаріату як публічно-правового інституту, закріплення принципів нотаріальної діяльності, врегулювання порядку оплати нотаріальних дій та інших послуг нотаріусів, визначення основних засад допуску громадян до здійснення нотаріальної діяльності та забезпечення прозорості цих механізмів, визначення статусу та повноважень професійної самоврядної організації нотаріусів.

Потребують вдосконалення положення щодо нотаріальної таємниці, гарантій нотаріальної діяльності, державного контролю за законністю нотаріальної діяльності, статусу помічника і стажиста нотаріуса, підстави й порядку зупинення і припинення нотаріальної діяльності тощо.

Одночасно із створенням єдиного нотаріату підлягає законодавчому врегулюванню питання професійного самоврядування нотаріусів, встановлення нотаріальних округів, граничної чисельності нотаріусів, заміщення нотаріуса тощо.

Зазначені вище питання організації та діяльності нотаріату в Україні передбачається вирішити шляхом прийняття Закону України про внесення змін до Закону України “Про нотаріат” (нова редакція), що поєднує позитивні напрацювання за період існування нотаріату в нових умовах незалежної держави та міжнародний досвід.

Тому пропонуємо: - створення єдиного нотаріату в Україні, що діє на єдиних принципах, здійснюється нотаріусами, наділеними однаковими правами, обов'язками та гарантіями їх діяльності; - створення нового для вітчизняного законодавства інституту професійного самоврядування нотаріусів, що функціонуватиме на засадах законності, незалежності, демократичності, обов'язковості членства та загальнообов'язковості рішень органів професійного самоврядування, рівності можливостей доступу нотаріусів до участі у професійному самоврядуванні;

- прийняти Проект Нотаріального процесуального кодексу розроблений задля правового забезпечення процесу реформування нотаріату в Україні як інституту попереджувального правосуддя та розвитку нотаріальної діяльності за стандартами європейського нотаріату;