Нормы шариата о страховании

В хадисе, переданном ибн Маджой, говорится: «Тот, кто продает вещь, заведомо зная о наличии в ней дефекта, и не сообщает об этом дефекте покупателю, навсегда останется под гневом Аллаха».

Данное положение созвучно принципу «utmost good faith» или «uberrimae fides» (наивысшего доверия), сформулированному в деле «Carter vs Boehm» в 1766 г. Судья лорд Мансфилд, рассматривавший дело, постановил следующее: «Страхование является договором спекуляции. Доброе доверие запрещает скрывать и той и другой стороне то, что она лично знает, при заключении сделки с другой стороной, исходя из презумпции незнания другой стороной данных фактов и ее доверия противоположной стороне...»⁵⁸.

Стоит ли говорить, насколько ислам опередил английских юристов! То, что сформулировано в решении по делу Carter vs Boehm содержится в хадисах Пророка, появившихся более чем за 1000 лет до этого. В последнее время в западных и российских СМИ часто говорят о транспарентности, забывая о том, что ислам с самого своего появления выступал за прозрачность намерений участников договора⁵⁹.

Согласно ряду хадисов⁶⁰, Пророк запретил все контракты, включающие в себя элемент неясности для любой из ее сторон. Так, множество сделок, существовавших еще во времена джахилийи, были либо одобрены, либо запрещены Пророком. Среди запрещенных договоров были:

1) хабал ал-хабала - договор купли-продажи, где предметом выступала самка верблюдицы, которая должна была родиться от животного, еще находящегося в чреве;

2) муламаса - договор купли-продажи товаров, по условиям которого покупатель был обязан приобрести товар (обычно - ткань), если он до него дотронулся - без предоставления ему возможности со стороны продавца ознакомиться с свойствами покупаемой вещи;

3) мунабаза - договор купли-продажи, при котором продавец бросал ткань покупателю и тем самым осуществлял ее продажу, не давая покупателю рассмотреть товар⁶¹;

4) хассат - договор купли-продажи, где результат определялся киданием камня. Например, при продаже ткани, покупателя просили бросить камень. Тот кусок, на который падал камень, и продавался покупателю по особой цене, и др. Все эти договоры были запрещены, поскольку они ориентировались на случай. Во время покупки покупатель даже не имел представления о качестве и (или) количестве проданного товара. Это становилось известно только после сбора урожая или после того, как камень приземлялся на ткань. Поэтому элемент гарара в данных договорах схож с элементом майсира (азарта), о котором будет сказано позднее.

Смысл запрещения гарара во всех договорах - предотвратить несправедливое преобладание одной стороны над другой (принцип справедливости). Но возможно ли заключить договор, абсолютно свободный от гарара?

С определенными оговорками многие ученые признают, что нельзя полностью избежать отсутствия гарара. Поэтому необходимо лишь договориться относительно степени и величины допустимого и неприемлемого количества гарара в договоре. Очевидно, что при решении данного вопроса ученые будут руководствоваться различными факторами, большей частью субъективными, такими, например, как понимание ими общественной пользы и интересов прогресса.

Юристы всех основных школ согласны, что гарар лишает договор законной силы, если он (гарар) носит существенный характер, т.е., является присущим самой природе договора.

Доктор Мохаммад Хашим Камали разделил гарар на три категории:

1) избыточный гарар (ал-гарар ал-касир) - делает договор не имеющим силы;

2) незначительный гарар (ал-гарар ал-йасир) - допустимый гарар;

3) промежуточный гарар (ал-гарар ал мутауассит) - находится между этими двумя⁶².

Данная классификация может относиться не только к договору страхования, но и ко всем другим договорам. При этом хочется подчеркнуть, что возражения правоведов направлены против гарара в предмете договора, но не против неопределенности в бизнесе вообще (и его результате). Эту разницу описал Мухаммад Сахри 'Абд ар-Рахман: «Существует много других форм договора, которые обладают элементом неопределенности. Купля-продажа или любое другое деловое предприятие обладает элементом неопределенности в ее литературном значении, но это - не гарар»⁶³.

В связи с этим некоторые юристы считают, что не играет особой роли, заключается сделка в рамках коммерческого или некоммерческого страхования, поскольку и там, и там - гарар несущественен. По их мнению, неопределенность, которую запретил Пророк наряду с майсиром и риба, - совсем не тот гарар, с которым мы имеем дело в договоре коммерческого страхования. И коммерческое, и некоммерческое (например, взаимное) страхование выполняют одну и ту же функцию - с той только разницей, что традиционное коммерческое страхование сопряжено с гораздо меньшими затратами и приносит прибыль. И если на уровне индивида в доходе (и затратах, соответственно) разница не так чувствуется, то на уровне общества (уммы) существующие различия более ощутимы⁶⁴.

Собственно говоря, ислам не требует, чтобы договор был полностью свободен от неопределенности и элемента риска. Более того, если о результате сделки существует предварительная договоренность, она может даже в некоторых случаях содержать элемент риба, которая запрещена исламом⁶⁵.

В мусульманском праве существуют прецеденты переноса риска с одной стороны договора на другую. В договоре салам (бай ас-салам) одна сторона (торговец) берет у другой стороны (например, банка) кредит и обязуется предоставить в оговоренные сроки определенное количество товара (например, фиников). Налицо продажа товара с рассроченной поставкой, при которой происходит перенос риска с покупателя, который платит известную цену сейчас, на продавца. Участники бай ас-салам подвергаются риску, хотя и рассчитывают получить прибыль на разнице между ценой, оговоренной в контракте, и ценой товара во время поставки, - как правило, товаром в договоре выступают продукты сельскохозяйственного производства. Очевидно, что в бай ас-салам наличествует элемент неопределенности. Однако гарар здесь не является существенной частью договора, поэтому салам разрешен шариатом.

Возникает вопрос - почему мусульманское право разрешает салам и запрещает договор коммерческого страхования?

Следует помнить о том, что Пророк не изобретал такие институты, как мудараба, мушарака, салам и т.д. Вместо этого он узаконил коммерческую практику языческих арабов, которая существовала до него, с небольшими модификациями. Например, стало возможно продавать строго определенное количество зерна от будущего урожая. Это означает, что если ранее покупатель нес риск гибели урожая, то теперь он в любом случае мог требовать от продавца определенную в договоре меру пшеницы. Очевидно, что Пророк не мог предусмотреть всех видов правоотношений, которые возникнут в последующие столетия. Он лишь передал откровения Аллаха, устанавливающие общие правила и принципы поведения, в том числе и в гражданских правоотношениях.

В статье проф. Шермана Джэксона ('Абд ал-Хакима) под названием «От поступков Пророка до конституционной теории» в «Международном журнале ближневосточных исследований» предлагается отличать правила, регулирующие жизненные ситуации, от религиозных норм⁶⁶. По мнению Ш.Джэксона, при исследовании сунны Пророка предпочтительней опираться на причинное основание, т.е. на те условия и обстоятельства, которые послужили причиной данного поступка или высказывания, чем на формальные показатели, исходя из общеупотребительного значения дошедших до нас действий и изречений. В самом деле, такой подход позволит лучше понимать смысл запретов в исламе и легализовать то, что незаконно лишь с формальной точки зрения. Важно при этом не привносить в толкование действий и высказываний Пророка элемент субъективного интереса и не подгонять имеющиеся данные под заранее намеченные схемы.

Классический пример, приводимый во многих книгах, где речь идет о гараре, связан с производством сыра. Молоко относится маликитами к так называемым товарам «рибави»⁶⁷. Соответственно, оно может быть обменено только на такое же количество молока. То же самое касается сыра. Неуверенность в эквивалентности каждого из продуктов обмена подобна, по мнению мусульманских правоведов, уверенности в их неэквивалентности. Исследователи считают, что здесь присутствует риба. Если каждый из двух партнеров, создавших товарищество по производству сыра, вложит в дело по 10 литров молока, это не означает, что при этом из 10 литров, вложенных первым участником, будет произведено столько же сыра, сколько из 10 литров второго. Более поздние фатвы факихов маликитского мазхаба устанавливают, что такое партнерство является действительным, несмотря на наличие гарара и риба, в случае, если оба партнера производят сыр в небольших количествах для собственных нужд.

Абу Исхак аш-Шатиби рассматривает ситуацию, когда много людей объединяются и начинают производить количество сыра большее, чем то, которое необходимо им для удовлетворения своих потребностей. По мнению ученого, излишек все равно должен не уничтожаться, а идти на продажу⁶⁸. А вот в договоре купли-продажи, если товар измеряется неизвестной для одной из сторон договора мерой, наличие гарара - существенная часть контракта, и, соответственно, сделки, подобные этой, запрещены.

Другой пример, приводимый у того же аш-Шатиби, связан с известной практикой жителей средневековой Гранады, где в то время преобладал маликитский мазхаб. Горожане нанимали пастуха. По договору он пас их овец, а также доил их⁶⁹. Полученные продукты (молоко и сыр) пастух затем продавал на рынке. Когда он относил товар на продажу, он соединял все имевшееся у него молоко и сыр вместе, а уж потом поровну распределял между жителями Гранады полученную выручку, за исключением оговоренной в его пользу суммы. В данном случае, указывает аш-Шатиби, можно было бы избежать гарара и риба, продавая по отдельности сыр и молоко каждого владельца овцы, но это было бы неэффективно. Поэтому, несмотря на наличие гарара и риба в отношениях пастуха и владельцев овец, присутствие этих двух категорий в данном договоре не носит существенного характера, - равно, как и в самом факте производства сыра из молока на продажу.

Трудно представить жизнь людей без обмена. Будет сложно жить, если все будут производить только для себя, не имея возможности торговать. Не случайно один из основных принципов мусульманского права гласит: «Если обстоятельства оказались затруднительными (для точного следования норме), то проявляется снисхождение (допускающее отход от установленного правила)»⁷⁰.

Вывод, сделанный маликитскими правоведами относительно вышеприведенного случая, также основывается на утверждении Малика бин Анаса о том, что люди должны получать то, что увеличивает их долю, улучшает их благосостояние, а это полностью согласуется с упомянутым принципом⁷¹.

Автор данной работы придерживается той точки зрения, что гарар в договоре страхования превышает разрешенный шариатом уровень, поскольку неясность сохраняется если не для страховщика, то для страхователя (страховщик может благодаря финансовому анализу на основе статистических данных вычислить размер прибыли). При этом вряд ли стоит считать договор страхования несправедливым лишь потому, что будто бы страховщик в любом случае получает вознаграждение в виде премии, а страхователь часто не получает ничего (никакой прибыли). Страхователь получает гарантию своей финансовой безопасности, основанную на обязательстве страховщика выплатить компенсацию в случае наступления страхового случая. При этом, несмотря на стремление обезопасить себя от последствий наступления определенных событий, страхователь продолжает оставаться в неведении относительно вероятности их наступления. Ведь основное условие для получения компенсации от страховщика - это случайность страхового случая. А случайность таит в себе неопределенность.

Проблема неопределенности для страхователя была затронута в уже упоминавшемся докладе Badan Petugas Khas: «...Очевидно, что договор страхования, в том виде, в каком он практикуется в настоящее время, заключает в себе гарар, который вносит в предмет данного договора:

1) неясность в отношении того, получит или не получит страхователь обещанную компенсацию;

2) неясность в отношении того, сколько страхователь может получить;

3) неопределенность в отношении того, когда будет получена компенсация...

С учетом этих неопределенностей... по ряду пунктов, договор страхования, практикующийся в настоящее время, признается содержащим определенное количество элементов гарара. Наличие хотя бы одного из этих элементов достаточно, чтобы охарактеризовать договор как обладающий гараром. Исходя из этого, ученые заключили, что договор страхования является запрещенным (харам) и потому ничтожным.

Он (договор страхования) считается ничтожным, потому что запрещение восходит к самим корням (любого) контракта, вернее к одному корню - предмету договора. Одно из условий договора - чтобы его предмет был ясен обеим сторонам. Из-за наличия гарара одно из (основных) условий не было выполнено, а поскольку принципиальное условие не выполнено, выносится постановление, что данный контракт ничтожен»⁷².

Таким образом, неопределенность касается, в основном, того вида гарара, который содержится в предмете договора. Так, по ибн Рушду, гарар может заключаться в:

1) неведении и отсутствии информации о природе и свойствах предмета договора;

2) сомнении в отношении его доступности и вообще существования;

3) сомнении относительно его количества;

4) недостатке информации, касающейся цены и условий продажи (включая валюту продажи);

5) перспективах исполнения (включая возможность продавца обеспечить предоставление товара или услуги в соответствии с условиями договора)⁷³.

Другие категории гарара в договоре страхования не играют такой большой роли и потому не являются существенными.

Майсир в переводе с арабского литературного языка означает «получение чего-либо слишком легким путем» или «получение выгоды без приложения усилий». В отличие от гарара майсир полностью отвергается исламом: «О вы, которые уверовали! Вино, майсир, жертвенники, стрелы - мерзость из деяния сатаны. Сторонитесь же этого, - может быть, вы окажетесь счастливыми!» (5:90). В Коране дается объяснение запрещения азартных игр: «Они спрашивают тебя о вине и майсире. Скажи: «В них обоих - великий грех и некая польза для людей, но грех их - больше пользы...» (2:219); «Сатана желает заронить среди вас вражду и ненависть вином и майсиром и отклонить вас от поминания Аллаха и от молитвы. Удержитесь ли вы?» (5:91).

Пророк запретил все виды сделок, где полученная прибыль зависит от случая или спекуляции, а не от вложенного труда (или капитала - на определенных условиях).

По мнению ряда исследователей, о наличии майсира в договоре страхования можно говорить, когда:

1) страхователь выплачивает небольшую сумму в качестве премии в надежде получить большое количество денег или, иными словами, не вкладывая свой труд, рассчитывает на легкий доход;

2) страхователь теряет деньги, если страховой случай не наступил;

3) страховая компания оказывается в убытке, если выплата страховой суммы большому числу страхователей (в случае одновременного наступления для них страхового случая) окажется выше общей суммы, внесенных страховых премий и прибыли, полученной страховщиком от их инвестирования.

Более того, представители некоторых школ говорят, что источник выплачиваемых страховщиком денег не определен⁷⁴.

В деятельности западных страховых компаний, считают некоторые правоведы, прибыль во многом зависит от случая. Если общее количество собранных премий превышает число страховых выплат и других издержек, то прибыль получает страховщик. Если же сумма премий меньше числа страховых выплат, то страховщик терпит убыток. Можно также посмотреть на страховые отношения как на игру, зависящую от наступления страхового случая. Так, если страховой случай наступил, «пари» проигрывает страховщик и выплачивает страхователю или третьим лицам определенную сумму. Если же страховой случай не наступил - проигрывает страхователь.

Афзалур Рахман в своей книге «Экономическая доктрина ислама (банковское дело и страхование)» пишет: «Краткое изучение бизнеса, связанного с коммерческим страхованием, показывает, что он сродни азартной игре, а страховые компании, принимая премии от страхователей и выплачивая страховку в случае убытка, риска или смерти страхователя, подобны банку, заключающему пари»⁷⁵.

Критиками коммерческого страхования проводятся следующие параллели между страхованием и азартными играми:

1) страховщик, равно как и страхователь, может получить большую сумму денег без предоставления какого-либо эквивалента с его стороны;

2) большинство страхователей, как и большинство проигрывающих игроков, выплачивают премии, не получая взамен хотя бы равного возмещения;

3) подобно букмекеру страховщик также проигрывает, если возникает слишком много требований по выплате. С другой стороны, если премии, собранные за любой рассматриваемый год, превышают требования по выплате и другие издержки, страховщик может получить огромные прибыли;

4) и букмекер, и страховщик высчитывают возможности наступления определенных событий и указывают на конкретную ставку, по которой они будут готовы принять на себя риск. Букмекер делает расчеты в отношении шансов, а страховщик - касательно вероятности наступления страховых случаев.

Возникает вопрос - является ли сходство страхования и азартных игр поверхностным или элемент азарта изначально присущ страховому бизнесу?

Очевидно, что в азартных играх присутствует элемент неопределенности, связанный с тем, выиграет игрок или проиграет. Что касается страхования, то, как уже было сказано выше, большинство договоров содержат элемент гарара. Но превращает ли автоматически присутствие гарара в контракте страховые отношения в подобие азартных игр? Нет.

Дело в том, что любой кимар (азартная игра) обладает элементом неопределенности и потому может рассматриваться как гарар. Но не любой гарар является кимаром! Разница состоит в том, что гарар - это общий термин, относящийся ко всем формам неопределенности, а кимар связан с особым видом человеческой деятельности, основывающимся на удаче. Поэтому, как уже было сказано, вполне можно говорить о существовании допустимого гарара (или элементов неопределенности) в бизнесе и инвестиционной деятельности, а также о запрещенном гараре. К последнему относится такой гарар, где содержится элемент кимара и доминирует зависимость от случая. Когда же гарар становится азартной игрой? Вернее - чем должен обладать гарар, чтобы отношения, в которых он содержится (или договор, регулирующий данные отношения), могли рассматриваться в качестве аналога азартной игры?

На это существуют различные точки зрения юристов. Согласно ибн Таймийе, о наличии азарта можно говорить, если элемент гарара позволяет незаконно «пожирать собственность других»⁷⁶. Как было сказано выше, тот же ибн Таймийа считал, что гарар в договоре встречается, когда одна из сторон получает то, что ей полагается, а другая не имеет возможности получить положенное. В таком случае первая сторона виновна в незаконном присвоении собственности своего партнера по сделке. Купля-продажа в такого рода сделках считается связанной с азартом, который запрещен шариатом.

В отношении страховых компаний в данном случае можно говорить о невыполнении ими своих обязательств. Они могут взять то, что им причитается, но не всегда, в силу условий договора страхования, предоставляют страхователю какой-либо эквивалент, т.е. если застрахованного риска удалось избежать, страхователь как бы теряет выплаченные премии. Исходя из этого, некоторые ученые считают гарар, содержащийся в договоре страхования, существенным для того, чтобы рассматривать такой договор как заключающий в себе возможность для незаконного присвоения собственности одной из сторон в сделке.

Что касается противоположной точки зрения, то она состоит в однозначном неприятии аналогии между страхованием и азартными играми, так как майсир, в отличие от гарара, невозможен в договоре даже в самом минимальном виде. Сторонники данной позиции полагают, что выплаченные страхователем премии в любом случае нельзя считать потерянными, поскольку они являются своего рода платой за предоставление гарантии финансовой безопасности. Суть такой гарантии состоит в обещании страховщика выплатить деньги в случае наступления страхового случая. Поэтому страховые отношения нельзя рассматривать как незаконное присвоение, тем более, что в азартных играх ни игроку, ни обществу не предоставляется никакой гарантии.

Страховой бизнес также не настолько зависит от случая⁷⁷. Страхователь скорее предпочтет страховать чистый риск, чем спекулятивный, поскольку первый можно исчислять при помощи «закона больших чисел». Например, в течение финансового года определенное количество машин может попасть в аварии. Нельзя точно сказать, с какими конкретно автомобилями это случится, но на основе статистических данных за последний период можно вычислить среднее число аварий за год. Иными словами, вероятность причинения убытка неизвестна для страхователя⁷⁸, а для страховщика подобные данные вполне предсказуемы.

Что касается спекулятивных рисков, то они не подвергаются оценке и обычно не могут быть застрахованы.

Автор данной работы согласен с мнением тех муджтахидов, которые считают, что азартные игры и страхование - это не одно и то же. Они могут быть в чем-то похожи, но только при поверхностном взгляде, в то время как их различия существенны. При этом не следует забывать, что в Коране и сунне нет четких указаний на то, что страхование - это азартная игра. Данное мнение, выведенное путем иджтихада и основанное на субъективной оценке величины гарара в договоре страхования, было сформулировано лишь некоторыми муджтахидами.

Основные различия между отношениями в области страхования и азартными играми суть следующие:

1) страхователь покрывает существующие риски в то время, как игрок создает их. Когда игрок ставит на кон, он тем самым способствует возникновению риска, которого до этого не существовало. Риска можно было бы избежать, если бы игрок этого захотел. Вместе с тем наступление многих страховых рисков не зависит от того, платит страхователь премию или нет;

2) игроком движет желание получить прибыль, а страхователь рассчитывает получить финансовую защиту в случае убытка⁷⁹;

3) деньги, выигранные игроком, увеличивают его благосостояние, в то же время сумма, полученная страхователем, не увеличивает его богатство, а лишь покрывает убытки;

4) выигрыш достается лишь небольшому числу удачливых игроков, а компенсация выплачивается небольшому числу неудачливых страхователей;

5) при заключении договора страхования страхователь должен владеть страхуемым интересом. Данное обстоятельство совершенно необязательно для азартных игр.

Все эти аргументы, однако, не направлены на отрицание того факта, что гарар и майсир близки между собой. Наличие гарара может привести к появлению майсира, если элемент гарара присутствует в договоре в чрезмерной пропорции. В то же время майсира не может быть, если нет хоть какой-то доли гарара. Получается, что вопрос о связи страхования с азартными играми может подниматься только в том случае, если в данном договоре присутствует гарар и его доля значительна, ибо, как уже было выяснено, в конечном счете, все зависит от степени присутствия гарара.

В переводе с литературного арабского риба означает «приращение». Ислам запрещает одалживать деньги ради получения прибыли, поскольку это может быть разорительным для заемщика, а заимодавца делает жестоким и алчным. Кроме того, ислам выступает против эксплуатации человека человеком в любой форме, а предоставление долга с наложением обязательства уплаты процента - это вид эксплуатации⁸⁰. Шариат строго относится к несостоятельному должнику, но вместе с тем поощряет мусульман прощать долги. Ранее уже приводилось изречение о том, что несостоятельный должник находится под покровительством Аллаха.

В Коране и сунне много говорится о запрете ростовщичества (2:275-278, 3:130 и др.). Основной критерий для определения риба - время и количество предмета или товара. Так, золото можно продавать только за золото аналогичного веса, причем обе стороны должны одновременно передать друг другу товар (по принципу «бери-беру», т.е. без дачи взаймы). В противном случае это будет расценено как риба. Среди других товаров, сделки с которыми, если они не заключаются по принципу «бери-беру», являются ростовщическими, Пророк назвал серебро, пшеницу, ячмень, финики, соль (так называемые товары «рибави»). Муджтахиды с помощью кийаса распространяют этот перечень и на деньги. Очевидно, что в договоре страхования присутствует разница в количестве и в сроках. К тому же, страхованию не чужд процент, что позволяет говорить о наличии признаков риба в договоре страхования. По поводу того, рассматривается ли риба как любой ссудный процент при выдаче капиталов, или же под риба понимается ростовщический процент, составляющий 100 % и более, у правоведов тоже существуют сомнения: «О вы, которые уверовали! Не пожирайте роста, удвоенного вдвойне, и бойтесь Аллаха, - может быть, вы окажетесь счастливыми!» (3:130).

Не совсем ясен вопрос и в отношении того, что представляет собой ростовщичество, несмотря на то что существуют пояснения, данные Пророком: «... Ростовщичество (может иметь место) только при отсрочке (т. е. при возврате полученного кредита или погашении просроченного долга, если при этом уплачиваются проценты)»⁸¹.

Некоторые ученые считают, что в договоре страхования деньги меняются на деньги. Они думают, что деньги здесь выступают предметом договора»⁸².

Ошибочность такого суждения подтверждается в неоднократно цитировавшемся докладе Badan Petughas Khas:

«Основными элементами договора являются:

1) 'акид (каждая из сторон договора);

2) ма'акуд 'алайх (предмет договора);

3) сига (оферта и акцепт).

Один из основных элементов по отношению к договору страхования - ма'акуд 'алайх. В страховании обмен ма'акуд 'алайх происходит, когда страхователь платит премию и получает обещание компенсации в случае наступления страхового случая. С учетом этого ученые рассматривают договоры страхования в качестве договоров, подобных договорам по обмену товарами или услугами»⁸³.

На Западе также есть исследователи, которые считают договор страхования договором товарообмена⁸⁴. Предметом контракта здесь выступает интерес держателя полиса или финансовая заинтересованность в собственности или деньгах со стороны третьих лиц, но не собственность лица или само лицо. Что страхуется, например, в страховании ответственности владельцев автотранспорта? Не автомобиль и не водитель, а финансовый интерес страхователя в преодолении последствий причиненного вреда.

Доктор Мухаммад Муслехуддин в книге «Страхование и мусульманское право» пишет: «Предмет страхования - это покрытие риска или компенсация, выплачиваемая взамен премии страхователя. Страхование, таким образом, является видом договора купли-продажи, как видно из условий, содержащихся в страховом полисе»⁸⁵.

Как известно, страховые компании в своей повседневной деятельности вовлечены в:

1) инвестирование операций, связанных с выплатой процента;

2) выплату процента по некоторым их продуктам;

3) использование фактора процента при расчете ставок премии.

Некоторые исследователи считают, что данные элементы риба являются побочными, не основными. Отсюда вывод, что весь страховой бизнес не рассматривается как харам. Например, в других договорах, признаваемых исламом, возможно инвестирование, связанное с процентом, может также использоваться процентный фактор при установлении размера прибыли, но это не дает основания считать сделки по таким контрактам запрещенными (харам), поскольку процентные отношения не составляют их сущности, как в работе коммерческих банков. Подобная практика может быть легко исключена за счет привлечения инвестиций страховых компаний в различные исламские финансовые институты (как это, например, происходит в Малайзии). Тогда функционирование страховых компаний не будет противоречить шариату.

Что касается использования процентного метода при расчете страховых премий, то это не то же самое, что извлечение процента. Это лишь фактор, используемый для того, чтобы держать премии настолько низкими, насколько это возможно, принимая во внимание оценку будущих выгод. Более того, ставки собираемых премий заранее определены. Для кредитных же организаций процент ставок по заему варьируется в зависимости от Base Lending Rate (BLR).

Получается, вопрос здесь так же, как и с гараром, состоит в том, является риба существенной или побочной в договоре страхования.

Другие ученые считают, что весь страховой бизнес - это риба: «Современное страхование противоречит исламу. Практика современного страхования, следующего западному стилю управления, не соответствует учению ислама по ряду пунктов:

1) многие договоры страхования содержат элемент ростовщичества, поскольку обещают больше, чем размер страховой премии;

2) страховые компании инвестируют премии в операции, связанные с извлечением процента»⁸⁶.

Суть данной проблемы в том, можно ли расценивать выплачиваемые страхователем премии в качестве заема, поскольку именно проценты по заему запрещены шариатом (в Коране и сунне).

Автор данной работы считает, что сущность договора страхования не состоит в обмене денег на деньги, как имеет место при кредите, а в получении компенсации страхователем от страховщика в случае наступления застрахованного события. Страховые премии нельзя рассматривать в качестве заема, хотя бы еще и с той точки зрения, что такой «заем» не всегда возвращается (при ненаступлении страхового случая).

Некоторые сторонники легализации коммерческого страхования в мусульманском праве говорят, что торговля и взимание процента имеют много общего и тесно связаны между собой, забывая то, что Аллах разрешил торговлю и запретил рост: «Те, которые пожирают рост, восстанут только такими же, как восстанет тот, кого повергает сатана своим прикосновением. Это - за то, что они говорили: “Ведь торговля - то же, что рост”. А Аллах разрешил торговлю и запретил рост...» (2:275).

О том, как понимал различие между торговлей и ростовщичеством сам Посланник Аллаха, свидетельствуют два следующих хадиса.

«Передал Уруа ал-Барики, что однажды Пророк дал ему динар, чтобы он купил для него барана. Но он купил ему на полученные деньги двух баранов, из которых одного продал за динар, и принес (Пророку) и динар, и барана. И Пророк призвал благословение на него за его сделку. Даже если он (Пророк) покупал горсть земли, то получал от этого прибыль».

Второй хадис передал Абу Сайд ал-Худри: «Как-то Билал принес прекрасные финики Пророку, который спросил: “Откуда это у тебя?” Билал ответил: “Были у меня плохие финики. Два ca'a их я продал за один ca'a (хороших фиников), чтобы угостить (ими) Пророка”. Услышав это. Пророк заохал и воскликнул: “Так ведь это настоящее ростовщичество! (Никогда) не делай так! Если хочешь купить, то (прежде) продай финики и за полученную плату покупай”.

Как видно из этих примеров, нельзя менять однородные товары друг на друга в неравной пропорции. Об этом уже говорилось выше. Однако цель обеих сделок одна и та же - доставить радость Пророку. Причем вторая сделка кажется даже более невинной по сравнению с первой. Билал хотел лишь угостить Пророка, но у него были только плохие финики. Он не мог предложить их Пророку, боясь доставить ему неприятные ощущения, - из вежливости Мухаммад съел бы финики, даже если бы они ему не понравились. Поэтому Билал меняет имевшиеся у него финики на меньшее количество хороших фиников, причем очевидно, что эта сделка имела целью удовлетворение потребности Пророка, но никак не служила целям обогащения.

В то же время заработанный в первом случае динар олицетворяет материализованную выгоду, полученную в результате спекуляции. Но и у Билала, и у Уруа ал-Барики было одно лишь намерение - угодить Посланнику Аллаха, а потому запрет Пророка скорее касается не конкретно сделки Билала, а подобных отношений в случае, если они будут осуществляться не по схеме «бери-беру» и иметь своей целью обогащение: «Знай, что помощь Всевышнего Аллаха рабу своему - по степени его намерения» («ас-Сахих» ал-Бухари).

В отдельных случаях, изучая запреты, налагаемые исламом на риба, можно прийти к выводу, что запрещена не риба как таковая, а принудительный процент при возвращении долга. «Передал Абу Рафи'и. Однажды Пророк взял у одного человека взаймы молодого верблюда. А когда у него оказался один из верблюдов, преподнесенных ему в качестве подаяния, он приказал мне передать его заимодавцу в счет погашения взятого взаймы. Он сказал: “Я смог отыскать взамен только взрослого верблюда. Отдай его ему. Воистину, наидостойнейшие из людей те, кто наилучшим образом возвращает свои долги”⁸⁷. Впоследствии многие финансисты стали пользоваться этим, заранее обговаривая допустимость получения процента от капитала, что придало импульс развитию национальных банков в Египте и других странах⁸⁸. Но едва ли предварительное обещание вознаграждения за предоставленные взаймы товары или деньги может превратить запретное в дозволенное, если об этом есть ясное упоминание в Коране и сунне. Тем более, что толковать слова Аллаха и Его Посланника в своих интересах - большой грех.

Существенный аргумент в глазах сторонников легализации коммерческого страхования в мусульманском праве - потребность общества в этом институте. Не стоит забывать, что собственность - одна из пяти ценностей ислама наряду с верой, разумом, жизнью и честью. Если страхование не приносит богатства и не приводит к благосостоянию, то оно не только незаконно, но и греховно.

При всех претензиях к страхованию со стороны правоведов в полезности страховых отношений в деле увеличения (или сохранения) собственности сомневаться не приходится. Помимо того, что страхователь получает гарантию своей финансовой безопасности, а страховщик - прибыль, выгоду, по мнению ученых, получает все общество в целом - от инвестиций, размещаемых страховыми компаниями в различные сферы человеческой деятельности. Направляя полученные суммы, например, в производство, страховщик преследует цель получить еще бульшую прибыль, но вместе с ним от этого выигрывают и другие люди (за счет создания дополнительных инвестиционных ресурсов и увеличения общественного богатства). Некоторые добавляют, что от страхования, по крайней мере, нет никому вреда⁸⁹.

К тому же страхование - это способ избежать больших убытков. Представим, что страхование ответственности для водителей автомобилей запрещено. Тогда для людей окажется лучше не водить машину, чем подвергать себя риску понести огромные убытки.

Если гарара нельзя избежать, так как он - реальная часть обмена, то его элементы включаются в контракт, как в случае договора оптовой продажи, который, несмотря на наличие гарара, признается маликитами действительным, поскольку он увеличивает благосостояние участников. Этот договор формирует избыточную полезность. Данное обстоятельство, по мнению маликитских факихов, говорит в пользу того, что гарар является здесь несущественным⁹⁰.

Вернемся к хрестоматийному примеру с андалузскими овцами. Здесь, несмотря на наличие гарара, другое основание для признания данного договора действительным. Очевидно, что индивидуальный производитель сыра оказывается в меньшей выгоде, чем коллективный. Самостоятельно изготовляя сыр, индивидуальный производитель наносит ущерб самому себе. А причинять вред по шариату нельзя ни себе, ни другим: «Не допускается ни причинение вреда, ни нанесение вреда в ответ на причиненный вред»⁹¹.

В своей аргументации в пользу полезности страхования для общества ученые ссылаются на деятельность праведных халифов, которые зачастую вводили новые правила и институты, не существовавшие до них. Например, халиф 'Усман бин 'Аффан приказал из всех имевшихся на тот момент рукописных списков Корана оставить четыре, а все остальные сжечь, чтобы в обществе не было споров и разночтений по поводу текста Священной Книги. А халиф 'Умар бин ал-Хаттаб, помимо всего прочего, провел первую перепись населения в халифате, сократил ставку закята, создав при этом подробную классификацию тех, кто обязан платить данный налог, и кто освобождается от его уплаты. Очевидно, что подобные решения способствовали стабильности и благоденствию в обществе, равно как и смягчение наказания для воров, совершивших кражу лишь для того, чтобы накормить себя и свою семью⁹².

Менее аргументирована позиция противников вышеприведенной точки зрения. Так, по мнению муфтия Иорданского Хашимитского Королевства 'Абдаллаха ал-Калкили, верующим не следует испытывать судьбу, а нужно положиться на разум, заключенный в шариате. Только вера спасет их от сомнения в сохранности их собственности и жизни. Соответственно, у мусульман не должно быть потребности в страховании⁹³. В связи с этим нельзя не вспомнить следующий хадис: «Однажды Пророк увидел бедуина, который потерял верблюда и спросил его: “Почему же ты не привязал своего верблюда?” Бедуин ответил: “Я доверился Аллаху”. Тогда Пророк ответил: “Сначала привяжи верблюда, а потом доверяйся Аллаху”».

Пытаясь найти обоснование правовой природе коммерческого страхования в мусульманском частном праве, некоторые исследователи уподобляют его договорам мууала и хираса, что не совсем верно, поскольку у всех этих контрактов совершенно разный предмет⁹⁴.

Подводя итог, можно сказать, что, по мнению автора, в договоре страхования присутствует ал-гарар ал-касир (избыточный гарар), сходство договора страхования с азартом поверхностное, а наличие риба может быть связано с исчислением премий на основании процентной ставки и участием сумм, собранных в виде страховых премий, в инвестировании деятельности, связанной с взиманием или выплатой процента⁹⁵. В первом случае элемент риба незначителен, во втором же существенен и ведет к запрещению договора. Исходя из этого, можно охарактеризовать договор страхования как фасид. Рассматривать договор страхования как батил вряд ли представляется правильным, поскольку к данной категории относятся поступки, характеризующиеся явным нарушением закона, религиозных предписаний, или действия, направленные на нарушение чужих прав. О договоре же страхования, как уже неоднократно говорилось, нет четких формулировок ни в Коране, ни в сунне. Не происходит (по крайней мере, формально) и нарушения чьих-либо прав - любой договор страхования, за исключением обязательных видов, строится на добровольной основе⁹⁶.

Среди современных правоведов есть немало тех, кто считает, что даже если предположить, что договор коммерческого страхования - фасид, это отнюдь не означает, что он полностью запрещен с точки зрения мусульманского права⁹⁷. Когда шариат свидетельствует, что данный контракт недействителен, - это означает, что он не порождает никаких юридических последствий для сторон договора. Так, если владелец оливкового дерева нанимает кого-нибудь собирать урожай, а затем производить из него оливковое масло, которым потом и будет выдаваться плата работнику, то такой договор будет признан ничтожным из-за наличия в нем гарара. Вместе с тем к подобной ситуации можно подойти с позиции односторонней сделки, тогда получается, что владелец оливкового дерева связан обязательством уплатить установленное вознаграждение работнику, как только тот начнет работу. В хадисе, приведенном у ал-Аскалани, говорится: «Отдавай наемному работнику плату за его труд, пока не высох его пот». За работником, однако, остается право в любой момент прервать работу. Таким образом, заключение контракта запрещено, но это не означает, что запрещены сами отношения между работником и владельцем оливкового дерева и, тем более, обязательство последнего оплатить проделанную работу. Сходная ситуация присутствует в договорах типа джу'ала. Например, владелец потерянной вещи дает в прессу объявление с обещанием вознаграждения тому, кто вернет ему пропажу. С этого момента он связан обязательством оплатить труд того, кто доставит ему его пропавшую собственность, даже если нашедший добыл ее незаконным путем (украл у вора).

Аналогичную аргументацию (еще одно проявление гибкости мусульманского права!) используют и противники коммерческого страхования, проводящие аналогию договора страхования с браком. Если не соблюдены все необходимые формальности для заключения брака, то такой брак будет недействительным, несмотря на то что оба супруга фактически могут иметь те же отношения, что они имели бы при законном браке⁹⁸. То же и с договором страхования. Фактически отношения страхования могут существовать, но это не значит, что они законны с точки зрения мусульманского права.

Шариат полон разных, на первый взгляд, исключающих друг друга норм. Например, запрещено брать вознаграждение за обучение чтению Корана, но это происходит, поскольку труд должен быть оплачен. Понимание подобной правовой диалектики приходит с опытом.

При этом следует подчеркнуть, что среди самых активных сторонников легализации коммерческого страхования шариатом мало тех, кто относит данный договор к категории халал. В основном преобладает точка зрения тех ученых, которые причисляют договор страхования к категориям фасид или сахих. Сахих - это те действия и поступки, которые безупречны с точки зрения формы, но порочны (или сомнительны) по сути. А сомнительного, как известно, надо избегать: «Оставь сомнительное и возьми несомненное»⁹⁹. Об этом же говорил 'Умар I: «Оставьте риба и сомнение!»¹⁰⁰.

Таким образом, отнесение договора страхования к категории фасид позволяет считать его действительным в случае, если будут устранены соответствующие недостатки - преодолены неясности для страхователя в отношении предмета договора и оговорены условия, что выплаченные премии не будут использоваться страховщиком в деятельности, противоречащей нормам и принципам шариата. Именно с целью преодоления этих недостатков и стала разрабатываться модель исламского страхования под названием «такафул». Но это уже тема для другого исследования.

Список источников и литературы

¹ В дальнейшем (для удобства) названия источников мусульманского права (усул ал-фикх) будут употребляться без артикля.

² Различные исследователи называют неодинаковое число айатов Священной Книги: 6204, 6226, 6232 или 6236.

³ Суть творчества мусульманского правоведа состоит не в безосновательном измышлении новых правовых норм, а нахождении и толковании воли Аллаха, содержащейся в Коране и сунне.

⁴ Здесь и далее суры Корана приводятся в переводе И.Ю. Крачковского (см.: Коран. Пер. и коммент. И.Ю. Крачковского. - М., 1963).

⁵ Гариб ал-Джамал. Ат-та'амин фи-ш-шариатил-исламийа уа л-канун. - Каир, 1975. С. 234.

⁶ Подробнее об этом см.: «Ранние формы страхования в мусульманском обществе (на примере институтов «закят» и «дийа»)».

⁷ Муджтахид - знаток шариата, имеющий право выносить самостоятельные суждения по правовым вопросам. Доктриной в соответствии с уровнем богословско-правового авторитета различаются три степени (категории) муджтахидов. В первую категорию входят правоведы, обладающие правом выносить решения в рамках всего шариата в целом (муджтахидун фиш-шар). Во вторую - те, кто в решении юридических вопросов ограничены возможностями мазхаба, приверженцами которого они являются (муджтахидун фи-л-мазхаб). И, наконец, третью категорию составляют муджтахиды, выносящие решения лишь по отдельным вопросам (муджтахидун фи-т-тарджих). После того, как в XI в. врата иджтихада были закрыты, достижение первой и второй степени для суннита-правоведа стало в принципе невозможным. Поэтому в настоящее время все ныне здравствующие муджтахиды - это муджтахиды третьей степени (См. также Приложение).

^{8 См.: Маджаллат ал-ахкам ал-'адлийа. - Изд. 2-е. - Константинополь, 1880. - С. 12.}

⁹ Ар-рай (араб. - мнение, суждение) - зд.: независимое мнение или суждение мусульманского правоведа (факиха), на основании которого он выносит решение по тому или иному вопросу.

¹⁰ Истихсан (араб. - одобрение, предпочтение). Дополнительный источник мусульманского права. Суть истихсана состоит в том, что вместо того, чтобы применять кийас, правовед может предпочесть или избрать иное решение. Термин «истихсан», который исходно противопоставлялся обычному «кийасу» в работах Малика и Абу Йусуфа во второй половине VIII в., приобрел значение метода нахождения правового решения, которое по тем или иным причинам противоречит выводам, сделанным с помощью традиционного суждения по аналогии. По мнению ханафитов, истихсан - это ал-кийас ал-хафи (скрытый кийас) в отличие от ал-кийас аз-захир (поверхностного кийаса), каковым является кийас в обычном понимании. Решение, вынесенное с помощью истихсана, не является прецедентом, и действие в соответствии с таким решением носит однократный характер. Истихсан применяется: а) когда формально правильное решение по аналогии (кийас) нецелесообразно и может нанести вред; б) когда кийас противоречит тексту Корана или сунны; в) когда кийас вступает в противоречие с иджма' или обычаем (`урф).

¹¹ Асхабы (правильно: ас-сахаба, мн. ч. от сахиб - «сторонник»). Сподвижники Пророка, люди, близко общавшиеся с ним, а также те, кто видел Мухаммада хоть раз, даже в младенчестве. Таби'ун - последователи асхабов, второе поколение мусульман.

^{12 См.: Lippman M., McConville S., Yerushalmi M. Islamic Criminal Law and Procedure. - N-Y., 1988. - С. 107.}

¹³ Сюкияйнен Л.Р. Исламский шариат - основа правовой системы государства //- Азия и Африка сегодня. - М., 2000. - Сентябрь (спец. вып.). - С. 45.

¹⁴ В настоящее время разница между асхаб ар-рай и асхаб ал-хадис имеет большей частью историческое значение, а не богословско-правовое, как прежде.

¹⁵ Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. М., 1986. - С. 102.

¹⁶ В эту же группу стран можно включить и Судан. В книге Л.Р.Сюкияйнена «Мусульманское право» это государство входит во вторую группу, однако с момента издания данного труда ситуация кардинально изменилась, и роль ислама и шариата в Судане значительно возросла.

¹⁷ Слову «закон» в арабском литературном языке соответствует термин «канун», для понятия же «низам» более приемлемо по смыслу слово «ордонанс».

¹⁸ Под понятие «коммерческое страхование» в данной работе подпадают все страховые операции, направленные на получение прибыли (в отличие, например, от самострахования или взаимного страхования, цель которого состоит в предоставлении взаимной гарантии друг другу группой людей, связанных общими интересами, а не извлечении материальной выгоды). Употребляя прилагательное «коммерческое» по отношению к страхованию, мусульманские ученые хотят противопоставить его «исламскому страхованию», где главная цель - благоденствие людей, а не в извлечении прибыли. В качестве синонима «коммерческого страхования» автором будет использоваться термин «традиционное страхование».

¹⁹ Современные международные отношения. - М., - 2000. - С. 383.

²⁰ Деление на отрасли в мусульманском праве проходит по иным критериям, чем, например, в российском законодательстве. Так называемое мусульманское деликтное право ('укубат) объединяет институты, входящие в России в уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исправительное право.

²¹ Подробнее об этом см.: «Договор коммерческого страхования с точки зрения мусульманского права».

²² В приводимой Л.Р. Сюкияйненом классификации выделяются еще две группы стран, где действующее законодательство практически не испытывает влияния мусульманского права. В первой группе, куда входят Индия, Филиппины, Мали, Чад, Танзания, шариат регулирует отношения личного статуса среди мусульман, а также правовые вопросы, связанные с закятом и вакфами. В особую группу выделен Тунис, где незначительному влиянию норм мусульманского права подвержено брачно-семейное законодательство.

^{23 См.: Приложение: Значение некоторых терминов, использованных в работе.}

²⁴ В более-менее неизменном виде на протяжении многих веков под влиянием шариата продолжает действовать только право, регулирующее вопросы личного статуса.

^{25 См. также: 'Абд ар-Раззак ас-Санхури. Масадир ал-хакк фи-л-фикх ал-исламий. Ч. 3. - Каир, 1957. - С. 87.}

²⁶ Субхи Махмасани. Мукаддима ила ихйа 'улум аш-шари'а. - Бейрут, 1962. - С. 48-49.

²⁷ Как правило, данные принципы сформулированы правоведами, а не извлечены непосредственно из Корана и сунны. Поэтому, как и любое другое творение человека, они не могут претендовать на вечность и универсальность.

²⁸ Из этого исходит, в частности, Уголовный кодекс ОАЭ 1987 г.

²⁹ Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право, с. 110.

³⁰ Примечательно, что дийа за убийство передается по наследству и делится между наследниками убитого как составная часть наследуемого имущества.

³¹ Что касается убийств, ранений и увечий, причиненных неумышленно, то кровная месть здесь полностью исключается, и дийа, наряду с санкцией со стороны властей, остается единственным видом ответственности преступника.

³² Полная дийа - 100 верблюдов, или 200 голов крупного рогатого скота, или 2 тыс. овец, или 1 тыс. динаров (или их эквивалент в других деньгах), или 10 тыс. дирхамов (или их эквивалент), или 200 кусков дорогой ткани, каждый из которых достаточен для изготовления одежды.

³³ Примечательно, что в настоящее время среди бедуинских племен дийа за убийство или увечье, причиненное женщине, в 4, а то и в 8 раз больше платы за кровь мужчины (см.: Amin S.H. Islamic Law and Its Implications for Modern World. - L., 1989. - С. 319.

³⁴ В средние века закят также использовался для выкупа из тюрьмы несостоятельных должников. Существует даже особая формула: «Несостоятельный должник находится под покровительством Аллаха» (см.: Торнау И. Изложение начал мусульманского законоведения. - СПб., 1850. - С. 320).

³⁵ Мусульманин может быть только рабом Аллаха, а не человека («ал-асл хува ал-хуррийа» - свободное состояние изначально). Однако фактически рабство (в том числе, за долги) существовало в некоторых мусульманских странах вплоть до середины XX в.