Исполнительная надпись нотариуса

Касательно ведомственных подзаконных нормативно-правовых актов, вплоть до сегодняшнего дня, ряд из них устанавливает возможность совершения исполнительной надписи нотариуса по широкому кругу дел.

В частности, пункт 22 Приказа МВД России от 27 мая 2005 г. № 418 «Об утверждении Инструкции об организации работы по пенсионному обеспечению в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации» устанавливает, что удержания из пенсии на основании судебных решений, определений, постановлений и приговоров (в части имущественных взысканий), исполнительных надписей нотариуса, других решений и постановлений производятся в порядке, установленном законодательством РФ.

Согласно п. 2.15 Правил регистрации залога тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, регистрируемых органами государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в РФ, утвержденных Минсельхозпродом РФ 29 сентября 1995 г., снятие с учета заложенных машин, на которые обращено взыскание по решению суда, арбитражного суда или третейского суда, производится на основании решений этих органов либо исполнительной надписи нотариуса, если основной договор был нотариально удостоверен См. Валеев Д. Х. Исполнительное производство: процессуальная природа и цивилистические основы: сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции / Д. Х. Валеев, М. Ю. Челышев - М. : Статут. 2009. С. 356..

2.2 Исполнительная надпись в деятельности ломбардов

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона № 196-ФЗ от 19.07.2007 г. «О ломбардах» ломбардом является юридическое лицо - специализированная коммерческая организация, основными видами деятельности которой являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей.

Иными словами ломбард - это кредитное учреждение, предоставляющее ссуды под залог движимого имущества, в ряде случаев под залог ценных бумаг, а также принимающего его на хранение См. Кирилловых А. А. Комментарий к Федеральному закону «О ломбардах» (постатейный) / А. А. Кирилловых - М. : Юстицинформ. 2009. С. 247. .

Под деятельностью ломбарда понимается деятельность по принятию от граждан в залог в целях выдачи краткосрочных кредитов и (или) на хранение движимого имущества, предназначенного для личного потребления, и по реализации невыкупленного или невостребованного имущества в порядке, установленном законодательством РФ.

В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество в порядке, установленном для реализации заложенного имущества. После этого требования ломбарда к залогодержателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.

Обращение взыскания на невостребованные вещи осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса См. О ломбардах: федеральный закон от 19.07.2007 г. № 196-ФЗ пункт 3 статьи 12 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф..

При оформлении исполнительных надписей по требованиям ломбардов нотариус проверяет документы, подтверждающие общую правоспособность ломбарда как юридического лица (в зависимости от организационно-правовой формы - устав, учредительный договор, свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на учет в качестве налогоплательщика и т. п.) и специальную его правоспособность, поскольку деятельность ломбарда является лицензируемой.

Исполнительная надпись оформляется по письменному заявлению от имени ломбарда и выдается уполномоченному представителю ломбарда.

Согласно п. 2 ст. 358 ГК РФ договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета. Форма залогового билета утверждена письмом Госналогслужбы РФ от 31 марта 1998 г. № ВК-6-16/210 «О формах документов строгой отчетности для учета наличных денежных средств без применения контрольно-кассовых машин». Согласно требованиям, изложенным в названном письме, для оформления услуг ломбардов при выдаче краткосрочного кредита (ссуды) под залог вещей (драгоценностей) оформляется форма строгой отчетности (БО-7) в трех экземплярах.

Залоговый билет (первый экземпляр) вручается залогодателю при сдаче вещей в залог и получении краткосрочного кредита, возвращается им при погашении полученного кредита в обмен на вещи. Выкуп и выдача вещей подтверждаются подписью залогодателя на залоговом билете.

Второй экземпляр залогового билета остается в ломбарде.

Опись вещей (третий экземпляр) хранится вместе с вещами в ломбарде до момента их выкупа залогодателем. Бланки первого и второго экземпляров залогового билета содержат описание расчетов, производимых при приеме в залог, и расчетов, производимых при выкупе вещей (количество дней залога, процент по кредиту или ссуде, плата за пользование кредитом, плата за хранение и т.п.), а также согласованную с залогодателем начальную продажную цену на торгах и дату окончания льготного срока залога.

На обратной стороне первого и второго экземпляров залогового билета может быть расположен текст договора залога, в котором отражены основные права и обязанности залогодателя и залогодержателя и подписи сторон. Все записи на всех трех экземплярах делаются ручкой или на компьютере и не должны иметь исправлений, подчисток, приписок, а все подписи должны быть подлинными. Для оформления исполнительной надписи нотариусу представляется ломбардом второй экземпляр залогового билета, на котором и совершается исполнительная надпись.

Поскольку исполнительная надпись, оформленная в соответствии с п. 5 ст. 358 ГК РФ, должна являться основанием для последующей реализации заложенного имущества, содержание ее должно заключаться не только во взыскании с должника суммы задолженности в пользу ломбарда, но и, главным образом, в обращении взыскания на заложенное имущество, за счет реализации которого будет погашаться задолженность См. Эрделевский А. М. Новое в законодательстве о ломбардах / А. М. Эрделевский // Материал подготовлен для системы КонсультантПлюс. 2007. . В исполнительной надписи должно быть перечислено все имущество, указанное в залоговом билете, на которое будет обращаться взыскание.

Следует отметить, что совершение исполнительных надписей по заявлениям ломбардов возможно только в отношении одного направления деятельности ломбарда, а именно деятельности, связанной с кредитованием. При хранении имущества, даже невостребованного, совершение исполнительных надписей не предусмотрено.

Исполнительная надпись на документе, представленном ломбардов содержит следующий текст:

«Город Екатеринбург, Свердловская область, Российская Федерация

Я, Иванова Мария Сергеевна, нотариус города Екатеринбурга Свердловской области, на основании п. 5 ст. 358 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 89 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предлагаю по настоящему документу взыскать с Макарова Игоря Анатольевича (паспорт гражданина Российской Федерации: 65 01 353535, выдан Ленинским РУВД г. Екатеринбурга 03.04.2002), проживающего по адресу: г. Екатеринбург, ул. Ленина, дом N 24, кв. N 11, в пользу Екатеринбургского ломбарда, находящегося по адресу: г. Екатеринбург, ул. Малышева, дом 6, не уплаченную в срок задолженность: ссуда - 2000 (две тысячи) руб., проценты - 600 (шестьсот) руб., нотариальный тариф - 26 (двадцать шесть) руб.

Всего предлагается взыскать 2626 (две тысячи шестьсот двадцать шесть) руб. из сумм, полученных от реализации заложенного в обеспечение возврата ссуды имущества согласно залоговому билету N 006501. В этих целях обратить взыскание на указанное в залоговом билете имущество: холодильник «Бирюса», 1998 года выпуска.

Настоящая исполнительная надпись совершена третьего апреля две тысячи восьмого года за № 4322».

Пунктом 3 статьи 12 Федерального закона «О ломбардах» определен порядок взыскания на невостребованные вещи. Бесспорный порядок - на основании исполнительной надписи нотариуса. Это означает возможность ломбарда без обращения в суд, обратившись только к нотариусу за производством соответствующего нотариального действия, взыскать вещь у должника.

Федеральный закон «О ломбардах» придает исполнительной надписи нотариуса силу судебного решения, то есть как исходящего от официального органа, поэтому взыскание по исполнительной надписи производится в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации для исполнения судебных решений См. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате: основы законодательства РФ от 22.07.1993 № 5487-1 Статья 93 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф.. При этом также исполнительная надпись нотариуса является документом исполнительного производства, в том числе для принудительного исполнения, по которому должно быть произведено взыскание соответствующего имущества у должника.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 5 Федерального закона «Об исполнительном производстве» принудительное исполнение судебных актов, актов других органов и должностных лиц возлагается на Федеральную службу судебных приставов и ее территориальные органы. Непосредственное осуществление функций по такому принудительному исполнению возлагается на судебных приставов-исполнителей структурных подразделений территориальных органов Федеральной службы судебных приставов.

Необходимо учитывать, что исполнительная надпись, если должником является гражданин, может быть предъявлена к принудительному исполнению в течение трех лет со дня ее совершения. Между тем данное правило не является абсолютным, поскольку пропущенный срок может быть восстановлен. Это соответствует правилу об общих принципах действия сроков исковой давности, установленных ст. 205 ГК РФ, корреспондирующей предусмотренной в п. 2 ст. 432 ГПК РФ обязанности судебных органов, разрешающей в вопросе о восстановлении срока для предъявления исполнительного документа к исполнению по соответствующим причинам учитывать уважительность просрочки взыскателя.

Таким образом, при взыскании невостребованных вещей из ломбарда по исполнительной надписи нотариуса, необходимо руководствоваться не только положениями Федерального закона «О ломбардах» и Основами законодательства РФ о нотариате, но и положениями Гражданского кодекса РФ о сроках исковой давности, Гражданско-процессуальным кодексом РФ, а также Федеральным законом «Об исполнительном производстве».

2.3 Взыскание по залоговым обязательствам на основании

исполнительной надписи нотариуса

Договор залога является одним из наиболее отработанных договорных конструкций в системе способов обеспечения обязательств. Правда это положение относится только к залогу движимого имущества, в отношении ипотеки - залога недвижимости, такое утверждение не совсем верно, так как такой договор залога, на сегодняшний день нельзя назвать полностью урегулированным с точки зрения законодательства.

Залог представляет собой один из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств. При заключении различных сделок у сторон, как правило, возникают определенные обязанности. Для того чтобы застраховать себя от риска неплатежей, продавец просто вынужден использовать какие либо гарантии. Это могут быть предусмотренные договором штрафные санкции, отгрузка по предоплате либо залог имущества. Использование таких дополнительных мер позволяет субъектам хозяйственных отношений, значительно уменьшить риск неплатежей, что в современных экономических условиях нашей страны дело достаточно обычное. В принципе залог может обеспечивать любое гражданско-правовое обязательство, но основной сферой его применения всегда было обеспечение выдачи займов и кредитов См. Коневский А. Залог как эффективный инструмент при реструктуризации долга / А. Коневский // Корпоративный юрист. 2009. № 3. С. 64. .

Испытывая недостаток денежных средств, необходимых для осуществления каких либо планов, организации обращаются в банки с просьбой предоставить кредиты или к другим субъектам хозяйственной деятельности (юридическим или физическим лицам), способным выдать на некоторое время денежные займы. При этом нередко займодавец согласен заключить договор кредита или займа, но при условии залога. То есть при этом сторона, выдающая заем или кредит, получает определенные гарантии, ведь в силу договора залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству, имеет право в случае неисполнения должником своего обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит залог.

В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может выступать любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, которые неразрывно связаны с личностью кредитора, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Заложить имущество имеет право его собственник, или лицо, имеющее на это имущество право хозяйственного ведения.

Причем, хозяйствующие субъекты, обладающие правом хозяйственного ведения, могут без согласия собственника закладывать только движимое имущество.

Когда предметом залога является право, то залогодателем может выступать только его собственник.

Кроме того, договор залога должен содержать существенные условия, без которых нельзя признать этот договор заключенным. К таким условиям относятся: предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, которое обеспечивается залогом. Договор должен также содержать указание на то, у какой из сторон находится предмет залога (по общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя). Если залог представлен имущественным правом, удостоверенным ценной бумагой, то по общему правилу, ценная бумага должна быть передана залогодержателю или в депозит нотариуса. Однако договор залога может содержать иные условия, тогда стороны обязаны действовать в соответствии с условиями договора.

Изменения и дополнения, внесённые в ст. 348 ГК РФ, позволили уточнить основания обращения взыскания на заложенное имущество. Так, ранее в обращении взыскания могло быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства было крайне незначительным, и размер требований залогодержателя вследствие этого был явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Использование в правовой норме таких оценочных категорий неминуемо порождало на практике неоднозначные толкования. С очевидностью нужно было выработать более чёткие критерии для отнесения нарушения к «незначительным», а размера требований - к «несоразмерным стоимости заложенного имущества, что и сделал законодатель. С учётом внесённых изменений теперь нарушение может быть признано крайне незначительным и размер требований явно несоразмерным стоимости заложенного имущества только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5 % от размера оценки предмета залога по договору о залоге;

2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

Если же договор о залоге предусматривает исполнение обязательства периодическими платежами, то обращение взыскание допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев. При этом размер просрочки значения уже не имеет. Введение законодателем таких чётких критериев можно лишь приветствовать.

Кроме того, подверглись серьезной переработке нормы о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога. Без преувеличения можно говорить о значительном расширении возможности внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество. По существу названное упрощение порядка отвечает в первую очередь интересам кредитных организаций, наиболее часто применяющих при выдаче кредитов механизмы залогового обеспечения исполнения должником взятых на себя по кредитному договору обязательств.

Обратимся к содержанию ст. 349 ГК РФ «Порядок обращения взыскания на заложенное имущество». Федеральным законом от 30.12.2008 № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» в её содержание внесены серьёзные изменения.

Пункт 2 этой статьи в новой редакции гласит, что удовлетворение требования залогодержателя за счёт заложенного имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом на основании соглашения залогодателя с залогодержателем.. Необходимо подчеркнуть, что возможность обращения взыскания на заложенное имущество без обращения в суд существовала и ранее, однако соглашение об этом залогодателя с залогодержателем должно было быть заключено уже после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога и применительно к недвижимому имуществу удостоверено нотариусом. Заметим, что требования о нотариальном удостоверении такого соглашения новая редакция в отличие от прежней не содержит См. Гуреев В. А. Обращение взыскания на заложенное имущество: новеллы законодательства об исполнительном производстве / Гуреев В. А. // Современное право. 2009. № 7. С. 37.. Вместо этого требования в п. 4 ст. 349 ГК РФ нашла место новая норма следующего содержания: «Если залогодателем является физическое лицо, соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество». Таким образом, в настоящее время нотариальному удостоверению подлежит не само соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания, а исключительно согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество.

Что касается имущества недвижимого, то согласно новой редакции пункта 1 статьи 55 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» удовлетворение требований залогодержателя за счёт имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке.

Следовательно, для внесудебного обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество нотариально удостоверенное согласие залогодателя на применение такого порядка необходимо независимо от того, является ли залогодателем физическое либо юридическое лицо, тогда как при залоге движимого имущества нотариально удостоверенное согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога требуется только, если залогодателем выступает физическое лицо См. Тимофеев П. Залоговые недостатки / П. Тимофеев // ЭЖ-Юрист. 2009, № 14. С. 18. .

Особо следует подчеркнуть, что теперь соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время, а не только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Указанные нововведения делают конструкцию залоговых отношений более гибкой и, следовательно, потенциально расширяют сферу её применения. Гарантией же подлинного волеизъявления залогодателя - физического лица, а при ипотеке и юридического лица призвано стать нотариально удостоверенное согласие на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество в качестве обязательного условия заключения названного соглашения.

Внесенными изменениями и дополнениями с одной стороны расширены возможности для применения внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество, а с другой - значительно дополнен перечень оснований, при наличии которых обращение взыскания на предмет залога не может быть произведено во внесудебном порядке. Обращает на себя внимание, что перечень п. 6 ст. 349 ГК РФ, состоящий из шести оснований, не вполне совпадает с таким же перечнем, закреплённым в пункте 2 статьи 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Этот перечень только отчасти совпадает с тем, который содержится в п. 6 ст. 349 ГК РФ. Вывод можно сделать следующий: если дело касается залога движимых вещей, то, решая вопрос о возможности применения внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога, следует руководствоваться нормой п. 6 ст. 349 ГК РФ, тогда как при залоге недвижимости (ипотеке) подлежит применению перечень, содержащийся в пункте 2 статьи 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» См. Буркова А. Ю.Изменения в процедуре приведения в исполнение залога движимого имущества / А. Ю. Буркова // Законодательство и экономика. 2009. № 4. С. 32. .

Для обращения взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке залогодержатель обязан направлять залогодателю уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога.

В отношении недвижимого имущества, согласно статье 59 указанного Федерального закона об ипотеке организатор торгов или залогодержатель до проведения аукциона направляет уведомление залогодателю о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой.

Следовательно, залогодержателем должны быть выполнены требования законодательства, направленные на защиту прав залогодателя, которому предоставляется еще одна возможность исполнить обязательство, обеспеченное залогом, урегулировав свои отношения с залогодержателем, не лишаясь заложенного имущества.

При совершении исполнительной надписи нотариус должен проанализировать представленные ему документы, чтобы убедиться в бесспорности задолженности. В связи с этим, по мнению Федеральной нотариальной палаты, нотариусу должны быть представлены, в том числе, и документы, подтверждающие выполнение залогодержателем требований закона См. Позиции Федеральной нотариальной палаты Российской Федерации о применении некоторых норм Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» [электронный ресурс] // http:// www.notary.ru.. Такой позиции придерживается Федеральная нотариальная палата Российской Федерации.

Однако возникает вопрос о возможности совершения исполнительной надписи, если направленное нотариусом уведомление о предстоящем совершении исполнительной надписи возвращено с отметкой о невозможности вручения его залогодателю.

Согласно статье 91 Основ законодательства РФ о нотариате на нотариуса возложена обязанность при совершении исполнительной надписи на договоре залога или закладной извещать соответствующим уведомлением о предстоящем совершении исполнительной надписи залогодателя по адресу, указанному в договоре залога. Если почтовое уведомление возвратилось с пометкой о невозможности вручения его залогодателю по каким-либо причинам или залогодатель по указанному адресу не проживает, по мнению Федеральной нотариальной палаты, исполнительная надпись нотариусом в таком случае не может быть совершена, поскольку нотариус не сможет убедиться в бесспорности задолженности.

Уведомление может быть вручено залогодателю и работником нотариальной конторы, поскольку извещение залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи в такой форме не противоречит законодательству См. там же..

В отношении возможности сокращения предусмотренного законом семидневного срока, в течение которого залогодатель может заявить возражения против требований залогодержателя, если он явился к нотариусу лично и подтвердил отсутствие возражений до истечения установленного срока, Федеральная нотариальная палата считает, что подтверждение залогодателем требований залогодержателя свидетельствует о бесспорности задолженности залогодателя, что является основанием для совершения нотариусом исполнительной надписи.

По мнению автора такая позиция представляется правильной. совершая исполнительную надпись на документе нотариус должен убедиться в том, что соблюдены все требования законодательства Российской Федерации.

Автор считает нужным также проанализировать в каких именно случаях взыскание на предмет залога (ипотеки) может быть обращено только по решению суда.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случае, если для залога движимой вещи залогодателю - физическому лицу или для ипотеки недвижимого имущества любому залогодателю требовалось согласие или разрешение другого лица или органа.

Во-первых, в соответствии со ст. 37 ГК РФ, опекун не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать, а попечитель - давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаём (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Аналогичное правило содержится в статье 21 Федерального закона «Об опеке и попечительстве». Значит, обращение взыскания на заложенное имущество подопечного во внесудебном порядке то есть по исполнительной надписи недопустимо.

Во-вторых, ст. 35 Семейного кодекса РФ, регламентирующая владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов говорит о том, что владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов. При совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается, что он действует с согласия другого супруга.

Для сделок по распоряжению недвижимостью и сделок, требующих нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, законом, п. 3 ст. 35 СК РФ, установлено более строгое правило: на их совершение необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. Наряду с этим пунктом 1 статьи 7 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» установлено, что на имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников См. Хуснетдинова Л. М. Права залогодателя и членов его семьи в случае обращения взыскания на заложенное по договору ипотеки жилое помещение / Л. М. Хуснетдинова // Бюллетень нотариальной практики. 2009. № 4. С. 19. .

Следовательно, на первый взгляд, исходя из буквального толкования закона, обращение взыскания во внесудебном порядке на предмет залога (ипотеки), находящийся в общей совместной собственности супругов невозможно даже при условии, что супруг в установленном порядке выражал свое согласие на заключение договора залога (ипотеки).

Однако смущает следующее обстоятельство: в пункте 2 статьи 55 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости» в качестве самостоятельного основания, когда обращение взыскания во внесудебном порядке недопустимо, в пункте 4 указывается случай, когда предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не даёт согласие в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

Таким образом, по мнению автора, ст. 349 ГК РФ и статья 55 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не применимы к случаям, когда речь идёт об участниках общей долевой и общей совместной собственности. Поэтому при наличии согласия супруга как на передачу объекта в залог (ипотеку), так и на внесудебный порядок обращения взыскания обращение взыскания на предмет залога, находящийся в совместной собственности супругов, по исполнительной надписи нотариуса вполне допустимо.

Также интересна позиция Федеральной нотариальной палаты Российской Федерации по следующему вопросу: об исполнении требований статьи 91 (часть седьмая) Основ законодательства РФ о нотариате в случае, если договор залога заключен между физическими лицами в простой письменной форме.

Пунктом 7 статьи 91 Основ законодательства РФ о нотариате предусмотрено, что после совершения нотариусом исполнительной надписи залогодателю направляется нотариально заверенная копия документа, на котором она совершена.

Однако, если договор залога заключен между физическими лицами в простой письменной форме, а подлинность подписей физических лиц на нем не засвидетельствована, то копию такого документа с учетом требований статьи 78 Основ законодательства РФ о нотариате, свидетельствовать невозможно. Таким образом, исполнительная надпись нотариуса на указанном документе не может быть совершена.

2.4 Взыскание на основании исполнительной надписи нотариуса

по договорам проката

По договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование См. Гражданский кодекс Российской Федерации часть вторая: федеральный закон РФ от 26.01.1996 № 14-ФЗ Пункт 1 Статья 626 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф.. Договор проката является возмездным, консенсуальным, взаимным и публичным.

Договору проката присущи следующие характерные признаки См. Мызров С. Н. Договор проката как разновидность договора аренды / С. Н. Мызров // Юрист. 2008. № 2. С. 63.:

1) в качестве арендодателей могут выступать только специальные субъекты (коммерческие организации или индивидуальные предприниматели), которые осуществляют сдачу имущества в прокат в качестве постоянной предпринимательской деятельности, то есть на профессиональной основе. Однако это не значит, что данное правило носит абсолютный характер. Во-первых, многие хозяйствующие субъекты могут сдавать имущество в прокат в качестве сопутствующих услуг. Например, ледовый дворец, может предоставлять услуги по прокату различного спортивного инвентаря. Во-вторых, в качестве исключения арендодателем по договору проката может быть и некоммерческая организация. Так, согласно ст. 11 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. № 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» садоводы, огородники и дачники вправе создавать фонды взаимного кредитования, фонды проката, иные фонды в порядке, установленном Гражданском кодексе РФ. Но в любом случае такая деятельность должна носить постоянный характер, к разовым сделкам такого рода законодательство о прокате применяться не может;

2) по договору проката арендодатель может предоставить во владение и пользование только движимые непотребляемые вещи, за исключением транспортных средств. Примером таких вещей могут служить: спортивный инвентарь, бытовые приборы, музыкальные инструменты, ритуальные принадлежности, одежда, технические приборы и т.д. Вместе с тем законодатель не включил в предмет правового регулирования отношения по предоставлению только лишь права пользования с сохранением права владения за арендодателем. Можно привести целый ряд примеров, когда возникают отношения только лишь по использованию имущества без его передачи во владение. Так, в настоящее время распространены услуги по предоставлению в боулинг-клубах оборудования для игры, в тренажерных залах различного спортивного оборудования, в интернет-клубах компьютеров, различных игровых автоматов и т.д.

3) если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства, имущество, предоставленное по договору проката, должно использоваться для потребительских целей. Поэтому арендаторами по договору в большинстве случаев являются граждане, которым соответствующее имущество понадобилось для личного, семейного, домашнего и иного подобного использования. Вместе с тем предмет договора проката при наличии соответствующих условий в договоре может использоваться и для предпринимательских целей (например, использование весов, взятых на прокат для торговой деятельности, различных инструментов для выполнения работ и т.д.). Данного мнения придерживаются многие известные российские цивилисты См. Брагинский М. И. Договорное право. Договоры о передаче имущества / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. М. : - Статут. 2008. С. 126.. Вследствие этого правомерен вывод о том, что юридические лица и индивидуальные предприниматели также могут быть арендаторами по данному договору;

4) договор проката является публичным договором. Это значит, что арендодатель не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. При необоснованном уклонении арендодателя от заключения договора проката применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. Условия договора должны устанавливаться одинаковыми для всех арендаторов, за исключением предоставления различных льгот определенным категориям потребителей. Такие льготы допускаются лишь в случаях, указанных в законе и иных правовых актах;

5) договор проката не может носить характер бессрочного обязательства. Более того, максимальный срок договора не может превышать одного года. Если срок превышает предельный, то договор будет считаться заключенным на один год. Форма договора - только письменная, причем посредством как составления одного документа, подписанного обеими сторонами, так и обмена документами, достоверно исходящими от каждой из сторон;

6) к обязательствам, возникшим из договора проката, не применяются правила, установленные ст. 621 ГК РФ о возобновлении договора аренды и о преимущественном праве арендатора на возобновление договора аренды См. Внуков Н. А. К вопросу о правовом регулировании договора проката / Н. А. Внуков // Гражданское право. 2009. № 2. С. 25.;

7) арендатор вправе в любое время отказаться от договора проката, письменно предупредив об этом арендодателя не менее чем за 10 дней. Данный срок значительно сокращен по сравнению с общими правилами об отказе от договора аренды с предупреждением за один месяц (п. 1 ст. 610 ГК РФ);

8) по договору проката арендодатель должен при заключении договора проверить исправность сдаваемого имущества, ознакомить арендатора с правилами его эксплуатации (ст. 628 ГК РФ), а также устранить неисправности в десятидневный срок со дня получения заявления арендатора либо заменить его аналогичным имуществом в исправном состоянии. Если же недостатки вызваны нарушением арендатором правил эксплуатации имущества, то арендатор будет обязан возместить расходы по ремонту и транспортировке (ст. 629 ГК РФ). Кроме того, арендодатель должен предоставить арендатору необходимую и достоверную информацию о сдаваемой вещи путем ознакомления его с правилами эксплуатации имущества либо выдачи соответствующих письменных инструкций. Данная информация может содержаться и в документах, передаваемых с вещью, в частности в техническом паспорте (п. 2 ст. 456 ГК РФ). Капитальный и текущий ремонт объектов аренды также является обязанностью арендодателя. Данное правило носит императивный характер и не может быть изменено по соглашению сторон.

Хотя договор проката относится к числу договоров на передачу имущества в пользование, в ряде нормативных актов его включают в число договоров на оказание услуг. Получается, что обязанность по передаче имущества отрывается от самого имущества и существует в виде услуги (определенного рода деятельности). Исходя из этого, Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93, утвержденный Постановлением Госстандарта РФ от 28 июня 1993 года N 163, имеет подраздел «Услуги предприятий по прокату».

В настоящее время договорные правоотношения по прокату имущества получили широкое распространение, они весьма разнообразны и принимают иногда такие формы, что сразу и сложно определить, прокат это или специфическая услуга См. Внуков Н. А. К вопросу о правовом регулировании договора проката / Н. А. Внуков // Гражданское право. 2009. № 2. С. 25..

Этому послужил целый ряд фактов, связанных с развитием различных сфер общественной жизнедеятельности: строительной, туристической, спортивной и т.д. Мы пользуемся гостиницами, санаториями, берем белье в сауне, бане, играем на бильярде, катаемся на горных лыжах, водных мотоциклах, снегоходах и т.п.

Латентный характер проката определяется тем, что на практике он достаточно часто носит не самостоятельный характер, а вкладывается в основную услугу или дополняет.

Предоставление лежаков, зонтиков «привязывается» к курортным зонам, конный прокат - к клубам, домам отдыха, пансионатам, санаториям, в местах скопления туристов и отдыхающих, прокат строительного оборудования - при строительных организациях, прокат электроинструмента - при торгующих организациях, прокат CD- и DVD-дисков - при магазинах, торгующих соответствующей аппаратурой, и т.д См. Шлюндт Н. Ю. Теория и практика бытового проката. Сборник научных трудов. Серия «Право» / Н. Ю. Шлюнт. Ставрополь. : СевКавГТУ. 2009. С. 78..

Увеличение такого рода правоотношений, во-первых, обнаружило целый ряд проблем в правовом регулировании данных вопросов, во-вторых, с появлением новых разновидностей бытового проката требуется более детальное законодательное регулирование специфичных видов данной разновидности аренды См. Внуков Н. А. К вопросу о правовом регулировании договора проката / Н. А. Внуков // Гражданское право. 2009. № 2. С. 25..

Арендная плата устанавливается только в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно. Таким образом, ГК РФ не допускает применение иных форм арендной платы для договора проката, кроме денежной.

Арендная плата вносится только за время фактического нахождения имущества у арендатора, и при досрочном возврате имущества арендодатель обязан вернуть излишне уплаченную часть.

Важной особенностью договора проката, призванной в определенной мере компенсировать большой объем требований к арендодателю, является предоставляемая ст. 630 ГК РФ возможность взыскать в бесспорном порядке задолженность по арендной плате на основании исполнительной надписи нотариуса. Следует заметить, что законодатель сохранил существовавший в советское время порядок См. Об утверждении Перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия: постановление Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. № 171 (с последующими изменениями и дополнениями) [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф..

По договору проката предусмотрена упрощенная процедура взыскания с арендатора задолженности по арендной плате. Согласно п. 3 ст. 630 ГК РФ она производится в бесспорном порядке на основе исполнительной надписи нотариуса.

В бесспорном порядке не может производиться взыскание неустойки, если она предусмотрена договором. Также неприменим этот порядок для взыскания арендной платы, которую арендодатель потребовал внести досрочно в случае нарушения арендатором существенных сроков внесения арендной платы.

Как показывает практика, реализовать данную норму очень трудно, так как обращение взыскания на имущество должника осуществляют судебные приставы на основании исполнительных документов, которые отказывают в совершении исполнительных действий такого рода по различным мотивам.

Например, указывая на то, что Федеральный закон «Об исполнительном производстве» исключил исполнительную надпись нотариуса из перечня исполнительных документов, определенного ст. 12, поскольку термин «исполнительная надпись» не содержится в перечне. Такая позиция автором была уже опровергнута в первой главе данной работы.

По договору проката законодатель устанавливает, что: неисполнение или ненадлежащее исполнение арендатором обязанности по внесению арендной платы дает возможность арендодателю взыскать задолженность в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса.

Указанный способ защиты является исключением из содержащегося в ГК РФ См. Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая: федеральный закон РФ 30.11.1994 № 51-ФЗ Статья 237 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф. общего правила, согласно которому изъятие имущества путем обращения взыскания на него по обязательствам собственника производится на основании решения суда.

Такой внесудебный способ может быть установлен только законом и служит дополнительной гарантией прав кредитора. ГК РФ См. Гражданский кодекс Российской Федерации часть вторая: федеральный закон РФ от 26.01.1996 № 14-ФЗ Статья 630 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф. содержит такое исключение, наделяя арендодателя правом обратиться к нотариусу, минуя судебную процедуру.

Нотариус удостоверяет факт просрочки уплаты арендной платы путем совершения исполнительной надписи. Регулирование этой процедуры осуществляется в совокупности процессуальными и материальными нормами.

3 УСЛОВИЯ СОВЕРШЕНИСТВОВАНИЯ

ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ НАДПИСИ НОТАРИУСА

Проанализировав действующее законодательство Российской Федерации, автор полагает, что необходимо усовершенствовать законодательство, регулирующее порядок совершения исполнительной надписи нотариуса, а также расширить полномочия нотариусов по совершению исполнительных надписей на документах, обосновывающих бесспорные требования кредиторов.

На сегодняшний день остро назрела необходимость разработать новый перечень документов, по которым взыскание задолженности может производиться в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Данный перечень необходимо утвердить не постановлением Правительства, а на уровне федерального законодательства. Это позволит не только устранить существующую коллизию права, но и унифицировать нотариальную практику, а также упорядочить исполнительное производство по исполнительной надписи нотариуса. Поскольку применение Постановления Совмина РСФСР от 11 марта 1976 года № 171 «Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия», являющегося не законом, а подзаконным нормативным актом, на практике является не бесспорным, тем более, что фактически он утратил юридическую силу, так как в настоящее время исполнительные надписи по взысканию предусмотренных в нем видов задолженностей нотариусами не совершаются См. Никитин В. Бесспорность дел приказного и упрощенного производств / В. Никитин // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 7. С. 12. .

При разработке нового перечня оснований совершения исполнительных надписей нотариусами целесообразным представляется его существенное расширение. Автор данной работы согласен с мнением Г. Вайштейна о том, что в перечень можно было бы включить многие из дел, которые разрешаются судьей единолично путем выдачи судебного приказа.

Например, можно было бы разрешить нотариусам выдавать исполнительные надписи по следующим делам:

1. при заключении договоров займа и кредитных договоров, когда в качестве стороны-кредитора выступает банк или иная кредитная организация. В подобных ситуациях существует возможность документально подтвердить размер задолженности заемщика перед кредитором, например, посредством выписки из счета заемщика или иных учетных документов, в том числе предусмотренных соответствующим кредитным договором или договором займа. При этом объективность таких документов может быть подтверждена аудитором организации-кредитора. Особую актуальность совершение исполнительных надписей на основании подобных договоров приобретает в связи с развитием так называемого потребительского кредитования и кредитования с использованием платежных пластиковых карт;

2. при заключении договоров подряда и оказания услуг, когда прием результата работ и подтверждения сторонами их стоимости оформляется определенными нормативными актами документами и (или) самим договором. Например, в договорах строительного подряда используются унифицированные формы первичной учетной документации, подписываемые заказчиком и подрядчиком: акт о приемке выполненных работ (форма
№ КС-2) и составляемая на его основании справка о стоимости выполненных работ (форма № КС-3) См. Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ: постановление Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 г. № 100 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф.;

3. при заключении договоров аренды, включая договоры аренды земельных участков из состава земель, относящихся к собственности Российской Федерации, ее субъектам, а также земель, принадлежащих муниципальным образованиям. Как правило, расчеты сторон по договору аренды осуществляются согласно установленному в этом документе способу расчетов; там же указываются реквизиты счетов сторон, используемых для расчетов по такому договору, что позволяет выявить финансовые обязательства сторон по такому договору и факт их исполнения;

4. при заключении договоров купли-продажи, в том числе поставки, когда расчеты между сторонами осуществляются после получения покупателем объекта купли-продажи (поставки). Факт получения покупателем товара, как правило, подтверждается документом, составляемым представителями обеих сторон договора; расчеты по договору осуществляются согласованным сторонами в договоре способом, что позволяет объективно установить факт неисполнения покупателем своей обязанности оплатить переданный продавцом товар;

5. при заключении договоров о предоставлении потребителям коммунальных услуг См. О порядке предоставления коммунальных услуг населению: постановление Правительства РФ от 23.05.2006 № 307 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф.. Обычно такими договорами оформляются длящиеся правоотношения; расчеты сторон осуществляются в определенные сроки, оговоренным способом и по заранее закрепленным нормативно-правовыми актами или договором ценам; количество предоставленных потребителю на основании таких договоров благ определяется специальными приборами учета. Благодаря этому можно точно установить размер обязательства потребителя перед лицом, предоставившим соответствующую услугу;

6. в области правоотношений, связанных с обязательной уплатой членами различных организаций обязательных взносов, предусмотренных законодательством и (или) внутренними документами таких организаций, в частности, для взыскания задолженности по уплате членских взносов членами различных потребительских кооперативов, членами садоводческих объединений граждан См. О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан: федерального закона от 15.04.1998 № 66-ФЗ Статья 19 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф. и т.п.;

7. о взыскании с граждан недоимок по налогам, сборам и другим обязательным платежам;

8. в области трудовых правоотношений автор считает возможным предусмотреть взыскание с работодателя начисленной, но не выплаченной заработной платы на основании исполнительной надписи нотариуса;

9. о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей, не связанные с установлением отцовства, оспариванием отцовства (материнства) или необходимостью привлечения других заинтересованных лиц. См. Вайштейн Г. Исполнительное производство / Г. Вайнштейн // Российская юстиция. 2008. № 10. С.31.

Данные рекомендации исходят также из опыта зарубежной практики. Почти все государства, имеющие латинскую систему нотариата, гражданские правопорядки, допускают осуществление в принудительном порядке на основе нотариального документа не только требований выплаты денежных сумм, но и всех без исключения других требований; по социально-политическим мотивам частично из этого правила исключается выселение из снимаемой квартиры.

Так, во Франции по любому нотариально удостоверенному договору нотариус выдает по заявлению кредитора так называемую исполнительную копию, которая является исполнительным документом и может быть предъявлена затем судебному исполнителю для принудительного взыскания.

В Германии принудительное исполнение имеет место «на основе документов, составленных в предусмотренной форме немецким судом или немецким нотариусом в рамках их служебных полномочий, если документ содержит требование, имеющее своим предметом выплату определенной денежной суммы или предоставление определенного количества или объема других допустимых предметов или ценных бумаг и должник выразил в документе согласие с немедленным исполнением. В качестве требования, имеющего своим предметом выплату денежной суммы, рассматривается также и требование, вытекающее из ипотеки, поземельного долга, рентного долга и корабельной ипотеки». Германское законодательство, признав эффективность и надежность нотариального документа, а также его значение с точки зрения разгрузки судов, работает в настоящее время над расширением сферы допустимости принудительного исполнения на основе составленного нотариусом документа на все требования, за исключением выселения из снимаемой квартиры См. Пиепу Ж. Ф. Профессиональное нотариальное право / Ж. Ф. Пиепу, Ж. Ягр // Нотариус. 2008. С. 119-120..

Кроме того, с учетом положений международных договоров и возможного присоединения России к Луганской конвенции вполне правомерным представляется ставить вопрос о придании исполнительной силы не только исполнительным надписям как таковым, но и всем нотариально удостоверенным договорам, предусматривающим обязанности сторон по производству денежных расчетов и передаче движимого имущества.

В расширении полномочий нотариусов есть и другие преимущества. Это, кроме уже упоминавшегося освобождения суда от массы гражданских дел, еще и колоссальная экономия средств и времени, которые уходят на их оформление.

Подробная регламентация правил взыскания имущества или денежных средств путем совершения исполнительных надписей с указанием на конкретные документы, которые обосновывают требования взыскателя, представляется автору наиболее правильной. Подобные разъяснения необходимо было бы принять и в отношении всех требований, закрепленных в статье 122 ГПК РФ и в первую очередь - в отношении требований, основанных на письменной сделке.