Обоснованный риск

Рассматривая состав обоснованного риска, нам необходимо раскрыть признаки, присущие объекту, объективной стороне, субъекту и субъективной стороне правомерного деяния, причиняющего вред в ситуации риска и их содержание. Это позволит детально описать деяние, причиняющее вред в ситуации риска, выявить его наиболее существенные признаки, взаимосвязь отдельных элементов и всей системы с внешней средой, а также отделить обоснованный риск от иных обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Выделение указанных элементов рискованного деяния носит условный характер. В действительности они не существуют отдельно от деяния, а образуют его как единое целое своим системным взаимодействием. В этом случае следует говорить об идеальной системе, в которой объективные и субъективные элементы взаимосвязаны.

Объект в общем смысле представляет собой то, на что направлена фактическая деятельность субъекта. Субъектом является носитель предметно-практической деятельности и познания, источник активности, направленный на объект. Сама же предметно-практическая и познавательная деятельность приобретает в социальной системе свойство объективной стороны, при помощи которой субъект воздействует на объект. Субъективная сторона в такой системе характеризует степень осознания возможных вариантов поведения, внутренний мир, мотивы, цели человека, воздействующего на объект²²⁶ См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004 С. 73--75.⁶.

Основываясь на этих понятиях элементов состава правомерного причинения вреда, мы рассмотрим их содержание применительно к институту обоснованного риска. В определении их содержания немалую помощь окажут понятия категории «риск», существующие в различных областях знаний.

В теории уголовного права сложилась традиционная практика, при которой квалификацию совершенного общественно опасного деяния начинают с анализа объекта, затем выделяют признаки самого деяния. Кроме того, выявляют признаки субъекта и содержание субъективной стороны. В такой последовательности мы рассмотрим и состав обоснованного риска.

Первый элемент состава обоснованного риска -- объект деяния, причиняющего вред в состоянии риска для достижения общественно полезной цели.

Второй -- объективная сторона обоснованного риска, обязательными признаками которой являются рискованное деяние (действие или бездействие), действия, направленные на предотвращение предполагаемого вреда, наступившие вредные последствия и причинная связь между ними, а факультативными -- обстановка (ситуация), в которой действует рискующий субъект, время, место и способ совершения деяния.

Третий -- субъект правомерного (допустимого) деяния, причиняющего вред охраняемым уголовным законом интересам в ситуации риска.

Четвертый -- субъективная сторона обоснованного риска характеризуется наличием таких признаков, как отношение субъекта к совершаемым действиям в ситуации риска и наступившим последствиям, цель и мотив совершения рискованных действий (бездействия). При этом следует отметить, являясь факультативным признаком субъективной стороны преступления, цель при обоснованном риске является основным признаком. Прежде всего, представляется необходимым рассмотреть объект рискованного деяния. В теории уголовного права существуют два взаимосвязанных понятия объекта: уголовно-правовой охраны и преступления. В качестве объектов уголовно-правовой охраны выступают социальные ценности (интересы), охраняемые нормами уголовного законодательства от причинения им вреда. В случае, когда они испытывают на себе преступное воздействие, они именуются объектом преступления²²⁷ Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред.В.Н. Кудрявцева, В.В. Лунеева, А.В. Наумова. М., 2003. С. 108.⁷. Говоря о ситуации риска, мы уже неоднократно отмечали, что негативные последствия рискованных деяний, выразившиеся в причинении вреда охраняемым уголовным законом интересам, нуждаются в правовой оценке с точки зрения обоснованности.

Ряд авторов, рассматривающих проблемы обстоятельств, исключающих преступность деяния, сформулировали отдельное понятие объекта правомерного деяния, причиняющего вред в состоянии того или иного обстоятельства²²⁸ См.. Меркурьев В.В. Необходимая оборона: уголовно-правовые и криминологические аспекты: Дисс. ... канд. юрид. наук. Рязань, 1998. С. 109--136; Винокуров В.Н Указ. соч. С. 102--120 ⁸. В целом соглашаясь с данными авторами существует на данную проблему ряд точек зрения.

Очевидно, что правовая природа обоснованного риска противоположна правовой природе преступлений. Поэтому правомерно будет рассмотреть в противоположность составу преступления состав исключения уголовной ответственности при реализации лицом своего права на риск. Под последним понимается совокупность необходимых и достаточных признаков, позволяющих не считать деяние, предусмотренное Особенной частью Уголовного кодекса, преступлением. Процесс установления признаков состава обоснованного риска будет противоположен квалификации преступления, установлению соответствия рассматриваемого деяния составу преступления, описанному в законе.

Следует отметить, что в теории уголовного права, кроме изучения преступления через его состав, содержание ряда других явлений также раскрывается посредством системного анализа. Метод системного анализа применяется и при изучении и квалификации деяний, совершаемых при обстоятельствах, исключающих их преступность, в частности, необходимой обороны и крайней необходимости. Его также можно использовать при изучении деяния, причиняющего вред в ситуации риска.

Отдельные авторы уже предлагали свою систему признаков, включаемых в состав обоснованного риска. Так, Ё.В. Благов²²⁹ См.: Благов Е.В. Квалификация деяний, исключающих уголовную ответственность // Гос-во и право. 1992. № 9. С. 78--81.⁹ отмечал, что «состав исключения уголовной ответственности при оправданном риске включает три группы признаков. Первую группу образуют признаки, относящиеся к необходимости риска: действительность, наличность. Вторую группу -- признаки, относящиеся к оправданию риска: цель -- достижение общественно полезного результата, действие -- соответствующее современным научно-техническим знаниям и опыту, способ -- причинение вреда, обстановка -- невозможность достижения результата иными средствами. Третью -- признаки, относящиеся к причиняемому вреду: причинение, несмотря на принятие всех возможных мер для предотвращения; соответствие поставленной цели и необходимости риска» При отсутствии любого из перечисленных признаков, по его мнению, деяние не может признаваться исключающим преступность, а соответственно и уголовную ответственность.

На мой взгляд, рассмотренный Е.В. Благовым состав исключения уголовной ответственности при оправданном риске является небесспорным. Так, он предлагает при выяснении наличия признаков, составляющих состав, исключающий преступность деяния, в первую очередь устанавливать связь между признаками, образующими содержание обоснованного риска, и самим деянием. Она состоит в том, что с учетом условий правомерности риска уголовно-правовой оценке подвергается само деяние, причинившее вред охраняемым законом интересам. В результате совершенное деяние признается либо преступлением, либо обстоятельством, исключающим преступность деяния. По мнению В.В. Меркурьева, спорным здесь как раз и является то, что состав исключения уголовной ответственности должен характеризовать не само деяние, а условия, в которых оно происходит и которые позволяют не считать его преступлением³³⁰ См.: Меркурьев В.В. Понятие состава необходимой обороны // Проблемы уголовной ответственности и исполнения наказания. Рязань, 1999. С. 73.⁰. Далее автор пишет, что состав деяния, совершенного в ситуации риска, -- это совокупность образующих его частей и элементов, его структура, результат его структурного анализа. Следовательно, состав обоснованного риска неотделим от самого рискованного деяния, реализуемого в сложившейся ситуации риска.

Вместе с тем рассмотрим ряд теоретических точек зрения раскрывающих составные части и их признаки состава обоснованного риска, как правомерного деяния, причиняющего вред в ситуации риска и их содержание.

Прежде всего, представляется необходимым рассмотреть объект рискованного деяния. В теории уголовного права существуют два взаимосвязанных понятия объекта: уголовно-правовой охраны и преступления. Говоря о ситуации риска, мы уже неоднократно отмечали, что негативные последствия рискованных деяний, выразившиеся в причинении вреда охраняемым уголовным законом интересам, нуждаются в правовой оценке с точки зрения обоснованности.

Особенность объекта деяния, причиняющего вред в состоянии обоснованного риска, состоит в том, что, во-первых, они всегда входят в число объектов уголовно-правовой охраны. Если в результате рискованных действий лица будет причинен вред интересам, не охраняемым уголовным законом в силу малой ценности, тогда это не попадает под сферу действия уголовного закона. Например, спасая жизнь больному, врач идет на риск, используя новый метод лечения, при этом пациент остается инвалидом из-за его применения. При использовании другого, проверенного метода жизнь человеку спасти было невозможно.

Во-вторых, в отличие от состояния необходимой обороны, круг объектов деяний в состоянии обоснованного риска обширен, так как использование рискованных методов осуществления деятельности возможно в различных сферах. Исходя из формулировки ч. 1 ст. 41 УК РФ, в качестве объекта причинения вреда в ситуации обоснованного риска формально могут выступать любые охраняемые уголовным законом интересы, за исключением прямого указания, содержащегося в ч. 3 ст. 41 УК РФ. То есть вред при обоснованном риске может быть причинен как жизни и здоровью, так и иным благам и интересам граждан и государства.

В-третьих, объектом причинения вреда в ситуации риска ни в коем случае не могут являться: жизнь многих людей, экологическая и общественная безопасность. Следует отметить, что в случае если под угрозой оказывается жизнь многих людей, экологическая и общественная безопасность, то вопрос об ответственности за действия, совершенные при необоснованном риске, решается на общих основаниях. Лицо, допустившее необоснованный риск, подлежит привлечению к уголовной ответственности на общих основаниях.

В-четвертых, вред, как правило, причиняется интересам третьих лиц, не причастных к созданию ситуации риска.

В-пятых, объект причинения вреда при обоснованном риске, определяется исходя из цели, на достижение которой направлено рискованное деяние. На момент принятия решения о рискованном действии субъект предполагает последствия, которые могут наступить в процессе его реализации, и предпринимает меры для минимизации или устранения причинения вреда.

Для объективной стороны данного деяния характерно наличие следующих элементов:

*обдуманное, активное, подготовленное действие (в исключительных случаях -- бездействие), направленное на достижение общественно полезной цели;

*контрдействия для предотвращения вреда;

*причинение вреда охраняемым законом интересам, несмотря на предпринятые меры;

*причинная связь между совершенными рискованными действиями, предпринятыми мерами противодействия и наступившими последствиями;

*обстановка ситуации риска.

Следующий элемент состава обоснованного риска -- это субъект рискованных действий, в силу того что вред охраняемым законом интересам причиняется непосредственно целенаправленной деятельностью лица, реализовавшего свое право на риск.

По общему правилу, лицо, принявшее решение о рискованном деянии и осуществляющее рискованные действия, должно быть физическим, вменяемым, достигшим возраста уголовной ответственности. Иначе нет необходимости говорить об иных признаках состава обоснованного риска, так как, где нет вменяемости и установленного законом возраста, не может возникнуть вопрос о привлечении лица к уголовной ответственности.

Помимо указанных признаков субъекта обоснованного риска, необходимо рассмотреть его статусную характеристику.

Применительно к необходимой обороне, крайней необходимости, причинению вреда при задержании преступника законодатель не разграничивает лиц, имеющих право на подобного рода действия, на профессионалов и иных лиц. Право действовать в этих случаях имеют любые граждане. Говоря об обоснованном риске, возникает немало вопросов по поводу субъекта рискованных действий.

Формулировка ст. 41 УК РФ «Обоснованный риск» не конкретизирует статусную характеристику субъекта, как это предлагалось в Основах уголовного законодательства, а также в проекте Уголовного кодекса, опубликованном в 1992 году, где речь шла об оправданном профессиональном и хозяйственном рисках. В этих случаях лицо, допустившее риск, должно было обладать профессиональными знаниями в той области, в которой оно рискует, т.е. быть профессионалом.

Однако предоставление права на риск любому гражданину, как в случаях с необходимой обороной и крайней необходимостью, также неоправданно. Из содержания ч. 2 ст. 41 УК РФ следует, что лицо, допустившее риск, должно предпринять достаточные меры для предотвращения вреда. Чтобы признать предпринимаемые меры достаточными, лицу необходимо обладать определенными знаниями в той сфере, в которой он осуществил рискованные действия. Их он может получить как на профессиональном, так и на бытовом уровнях.

В связи с этим, как мне представляется, субъект причинения вреда в ситуации обоснованного риска -- это вменяемое физическое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, способное осознавать характер совершаемых им рискованных действий, возможные последствия этих действий и предпринять меры к предотвращению вреда, систематически занимающееся определенным родом деятельности и имеющее специальные знания, умения и опыт.

Что касается коллектива или объединения людей как субъектов причинения вреда в ситуации риска, то данный вопрос в теории уголовного права изучению не подвергался.

Существуют ситуации, когда решение о рискованном действии принимает один субъект, а реализует его другой. Например, решение о модернизации самолета принимает инженер, а его испытание проводит летчик-испытатель, который получает рекомендации от инженера по тактике осуществления полета. Если в результате испытаний самолет потеряет управление и упадет на постройки, причинив тем самым вред, кто и в каком объеме должен нести ответственность за причиненный ущерб? В данном случае мы предполагаем, что необходимо в полном объеме установить количественный и качественный состав группы, осуществляющей рискованную деятельность. Если решения о рискованном действии в группе принимаются коллегиально, а затем и его реализация не требует персонификации, тогда ответственность за причинение вреда несут все участники группы как соисполнители.

К субъективным признакам состава правомерного деяния, причиняющего вред в ситуации риска, относятся также признаки, характеризующие субъективную сторону деяния. Субъективная сторона деяния, причиняющего вред в ситуации риска, тесно связана с его объективной стороной. Это объясняется тем, что на всем протяжении реализации деяния в рискованной ситуации осуществляется контроль с субъективной стороны.

Интеллектуальный момент субъективной стороны деяний, причиняющих вред в состоянии риска, характеризуется сознанием необходимости или допустимости совершения рискованных деяний для достижения общественно полезной цели при невозможности достичь ее другим способом, хотя и посредством причинения вреда правоохраняемым интересам. Также лицо предвидит вероятность наступления негативных последствий, характер и размер вреда, который может наступить в результате осуществления рискованного действия. Волевой момент характеризуется тем, что лицо, желая достичь общественно полезной цели, не желает причинить вред правоохраняемым интересам и предпринимает достаточные меры для предотвращения вреда.

Как и субъективная сторона преступления, субъективная сторона обоснованного риска включает основные и факультативные признаки. Основным признаком субъективной стороны обоснованного риска, на наш взгляд, выступает осознание рискующим субъектом возможных вариантов поведения и возможных негативных последствий и процесс принятия решения в ситуации риска, который в данном случае выступает противоположностью вины в различных ее формах проявления. Поэтому целесообразно будет остановиться на соотношении данных явлений.

Вина характеризует интеллектуально-волевую сторону правонарушения, а ее наличие служит основанием для юридической ответственности. Риску также присущи интеллектуально-волевые моменты, однако он выступает формой позитивной ответственности и является основанием для исключения юридической ответственности. Риск, как и вину, можно рассматривать в качестве психического отношения лица к своим действиям и его последствиям³³¹ См.:Мамчун В.В. Некоторые аспекты соотношения вины и риска в правоприменительной деятельности // Уголовная политика и международное право проблемы интеграции:Материалы Всерос. науч.-практ. конф Владимир, 1999. Ч. 1. С. 89-93.¹

1.4 Обоснованный риск в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния

В теории уголовного права под обстоятельствами, исключающими преступность деяния, понимаются в силу отсутствия противоправности и вины действия (бездействие), хотя внешне сходные с предусмотренными уголовным законодательством и выражающиеся в причинении вреда правоохраняемым интересам, но совершенные лицом при осуществлении своего субъективного права, выполнении юридической обязанности или исполнении служебного долга с соблюдением условий их правомерности. Данные обстоятельства представляют собой субъективные права гражданина, в процессе реализации которых причиняется вред. Условия правомерности рискованного поведения самым активным образом исследовались учеными как до закрепления нормы об обоснованном риске в Уголовном кодексе, так и после. Разработанные в теории и существующие в законодательстве, они несколько отличаются друг от друга, однако основные условия являются общими.

О том, являются ли принятые меры достаточными или нет, можно судить только исходя из конкретных обстоятельств. Тем не менее, если будет признано, что лицо предприняло достаточные меры, а вред все же наступил, оснований для привлечения к уголовной ответственности нет. Безусловно, в практике возникнут трудности при разграничении обоснованного риска от близкого к нему института - крайней необходимости (ст.39 УК). Различия между ними можно показать в виде таблицы.(См. Приложение №1)

Итак, в первой главе мы рассмотрели основные положения правовой регламентации обоснованного риска,, рассмотрели социально-правовую природу института обоснованного риска, выявили признаки обоснованного риска, что позволило выработать определение обоснованного риска: Обоснованный риск представляет собой объективно необходимое, подготовленное, допустимое деяние лица, направленное на достижение общественно полезной цели, реализованное в ситуации неопределенности при альтернативной возможности варианта поведения, причинившее несмотря на предпринятые меры противодействия, вред охраняемым уголовным законом интересам. Данное определение, полагаю, имеет право на существование наравне с уже имеющимися в теории уголовного права, хотя, возможно, оно и не бесспорно. Попытались систематизировать условия правомерности через призму различных научных мнений по данному вопросу, что в свою очередь позволило выявить критерии превышения пределов обоснованного риска, рассмотрели понятие состава обоснованного риска и содержание его элементов.

Глава 2. ВИДЫ ОБОСНОВАННОГО РИСКА В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

2.1 Классификация видов обоснованного риска

Рассмотрев основные положения об обоснованном риске, признаках и условиях его правомерности, составе обоснованного риска и месте его среди обстоятельств, исключающих преступность деяния, будет целесообразным проанализировать теоретические положения о различных видах риска и внести предложения по совершенствованию уголовного законодательства, установлению оснований исключения ответственности за различные его виды, а также обосновать включение в Особенную часть Уголовного кодекса Российской Федерации специальных норм, регламентирующих ответственность за превышение пределов обоснованного риска. В Уголовном кодексе Российской Федерации, помимо имеющейся общей нормы о необходимой обороне, причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление, в Общей части, законодатель сформулировал специальные составы преступлений в Особенной части Кодекса, закрепив ответственность лиц при превышении пределов необходимой обороны, а также мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление. Однако норм, предусматривающих ответственность за превышение пределов обоснованного риска, в законе не предусмотрено. На мой взгляд, это неверно. Попытаемся это доказать при рассмотрении различных видов обоснованного риска.

В уголовно-правовой литературе предлагалось классифицировать риск на научный и производственный, а в рамках производственного -- риск технический, новаторский и из причинения вредаСм.Гринберг М.С Советское уголовное право: Учеб. пособие. Свердловск, С. 148-152.. Кроме того, выделяли даже такие сугубо специальные виды риска, как атомный, прокурорско-следственныйСм.Кабанов П. Риск при расследовании преступлений // Соц. законность. 1989. № 2. С. 56-58..

Наиболее полную классификацию производственного (хозяйственного) риска дал в свое время М.С. ГринбергСм.: Гринберг М.С Проблема производственного риска в уголовном праве. С. 36 и др.. Классификацию видов обоснованного риска рассматривали в свих работах В.И. Шевченко, который отмечает, что профессиональный риск существует и в науке, однако о нем мало говорят. Это обусловлено тем, что с момента выработки определенного научного постулата до его внедрения в практическую деятельность, а соответственно и получения результата проходит значительное время. Его последствия не носят непосредственной материальной формы. В научной деятельности вероятность риска возрастает из-за того, что получение самого результата отдалено во времени и обнаружение научной или производственной неудачи (наряду с ней материальной потери), вызванной использованием неправильных методов, устанавливается по прошествии длительного срокаСм.: Шевченко В.И. О профессиональном риске в науке (на материалах селекционной и изобретательской деятельности) // Сов. гос-во и право. 1984. № 4. С. 127-128..

Ю.М. Ткачевский, рассматривая соотношение понятий оправданного профессионального и хозяйственного риска, констатировал, что как первый, так и второй вид возможны в любой сфере профессиональной деятельности, однако при этом хозяйственный риск толкуется расширительно. Он уточнил, что хозяйственный риск, как правило, осуществляют должностные лица, которые наделены функциями управления, руководства и правомочны принимать ответственные решения. Хотя не исключается возможность его осуществления недолжностными лицами, но в этом случае осуществление хозяйственного риска должно быть профессиональнымСм.: Ткачевский Ю.М. Оправданный профессиональный и производственный риск как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность. С. 17..

В психологии выделяют риск мотивированный и немотивированный (не рассчитанный на получение каких-то внешних преимуществ от рискованной деятельности в сравнении с нейтральными вариантами поведения)См.: Петровский В.А. К психологии активности личности // Вопросы психологии. 1975. № 3. С. 28--29., оправданный и неоправданный (исходя из соотношения возможного выигрыша и потери), а также риск, угрожающий потерей самому рискующему лицу, либо ставящий под угрозу права и интересы других, либо сочетающий оба варианта.

Третья классификационная группа определяется по объекту причинения потерь в результате рискованных действий. В случае если риск угрожает потерей самому рискующему лицу, нет необходимости говорить о решении вопроса об обоснованном риске. В данном случае действует принцип свободы выбора. Выбрав для себя рискованное действие в надежде на успех и реализовав его, рискующий субъект сам поставил себя в невыгодное положение причинения ущерба. Если риск ставит под угрозу права и интересы других лиц либо сочетает оба варианта, действия рискующего.

Выделяя отдельные виды обоснованного риска, считаю целесообразным применить следующие критерии:

наличие или отсутствие подготовленности решения;

возможность выбора действовать определенным образом;

характер принимаемого решения о рискованном действии;

заинтересованность рискующего субъекта в достижении общественно полезной цели;

количество и качество обстоятельств, которые необходимо оценить и развитие которых спрогнозировать;

6)степень согласованности с третьими лицами;

7)количество рискующих субъектов при совершении действий;

8)возможность выбора поведения;

9)объект и субъект причинения вреда;

степень причиненного вреда;

характер причиненного вреда;

временной промежуток между рискованным действием и наступившим негативным последствием;

12)вид рискованной деятельности;

13)функциональное назначение совершенного рискованного деяния.

Рассмотрим каждую из классификационных групп для уяснения механизма принятия решения о рискованном действии и самого действия, причинившего вред охраняемым уголовным законом интересам, для дальнейшего решения вопроса об ответственности лиц за превышение пределов обоснованного риска.

По наличию подготовленности решения риск подразделяют на две группы: спланированный (подготовленный) и внезапный (ситуативный).

При спланированном риске в полном объеме реализуется механизм принятия решения о рискованном действии: постановка и осознание цели как позитивной и существенной; оценка ситуации, в которой выбирается вариант действия; анализ информации с целью предвидения возможных последствий и достижения запланированного результата'. Как пример спланированного риска можно представить проведение экспериментов в медицине, генной инженерии, деятельности правоохранительных органов. Внезапным (ситуативным) риском можно признать действие сотрудников отрядов специального назначения при задержании преступников (например, использование снайперской винтовки для поражения преступника). У рискующего субъекта есть выбор варианта поведения, но из-за экстремальных условий, в которых он находится, нет возможности заранее спланировать ход своих действий и возможные последствия от них, а следовательно, нет реальной возможности предпринять достаточные меры для предотвращения вреда. В этой ситуации рискующий субъект может выйти за рамки пределов допустимости обоснованного риска, в результате чего возникает необходимость решения вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности. В силу того что лицо в данном случае действует в экстремальных условиях, на наш взгляд, действия целесообразно рассматривать со ссылкой на ст. 28 УК РФ и решать вопрос о соответствии его психофизиологических качеств возможности предотвращения последствий совершенных действий в указанных условиях. Если будет установлено несоответствие психофизиологических качеств лица требованиям экстремальных условий или нервно-психологическим перегрузкам, в этом случае деяние признается совершенным невиновно и лицо не подлежит уголовной ответственности.

Считаю, было бы целесообразно дополнить содержание ч. 2 ст. 28 УК РФ и изложить ее следующим образом: «...2. Деяние признается также совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам, а также нетипичного развития ситуации риска»

По второму основанию -- возможности выбора действовать определенным образом -- выделяется альтернативный и безальтернативный риск.

В первом случае -- действие подготавливается и осуществляется в обстановке, когда выбор между рискованным поведением и отказом от него в пользу не связанного с риском деяния осуществляется исходя из прогноза последствий и оценки шансов на успех. Во втором -- действие осуществляется в обстановке, когда воздержание от рискованного действия однозначно влечет неминуемую гибель людей, экологическую или технологическую катастрофу и пр. При этом, если исходить из законодательной формулировки обоснованного риска, он является именно безальтернативным. В норме четко регламентируется положение о том, что общественно полезная цель не могла быть достигнута не связанным с риском действием (бездействием).

По характеру принимаемого решения обоснованный риск может быть разделен на две группы: индивидуальный и коллективный. Данная классификация имеет значение при решении вопроса об уголовной ответственности лиц, принявших решение на действие определенным образом и реализовавших его в действительности.

Сложнее обстоит дело с ситуацией, когда решение о рискованном действии принимают одни, а реализовывать его приходится другим лицам. Обратимся к трагедии на Дубровке. Решение о применении газа принимал оперативный штаб, а использовали его сотрудники специальных подразделений.

По заинтересованности рискующего субъекта в достижении общественно полезной цели обоснованный риск подразделяется на опосредованный и неопосредованный. Если субъект лично заинтересован осуществлении рискованных действий и получении от их реализации результатов, данный риск считается опосредованным (например, действия конструктора при испытании новой машины). Иначе дело обстоит с неопосредованным риском, в данных случаях личной заинтересованности лица в полученных результатах нет (например, действия сотрудников правоохранительных органов в чрезвычайных ситуациях; проведение сложной операции в экстремальной ситуации). Фактически осуществление действий в данных случаях является профессиональной обязанностью субъекта риска.

В зависимости от количества и качества оцениваемых обстоятельств при принятии решения риск подразделяют на простой и сложный. Разграничение между этими двумя видами происходит в зависимости от обстоятельств, в которых принимается решение и которые необходимо оценить и спрогнозировать их развитие для принятия правильного решения в условиях имеющихся альтернатив поведения. В данных условиях подлежат оценке количество информации, имеющейся у рискующего субъекта, и ее пригодность для принятия решения. Под пригодностью следует понимать ее объективность и достоверность по отношению к рассматриваемым обстоятельствам. При этом чем больше «сомнительной» информации приходится оценивать рискующему субъекту, тем выше степень сложности риска. По степени согласованности с третьими лицами имеется два вида риска: согласованный и несогласованный. В первом случае существует необходимость соглашения с третьими лицами, заинтересованными в ходе эксперимента и его результатах (например, проведение экспериментальной операции осуществляется по согласию больного или его родственников). В 2003 г. была проведена сложнейшая операция по разделению сиамских близнецов Зиты и Гиты. Необходимость операции была обоснована тем, что одна из близнецов перенесла тяжелое заболевание, грозящее смертью обеим. Были произведены расчеты успеха операции, как возможные варианты исхода представлялись:

смерть одной из девочек во время или после операции;

смерть обеих девочек;

удачное проведение операции.

Родители были поставлены в известность обо всех вариантах и, рассмотрев их, дали согласие на ее проведение. В этом случае налицо согласованный обоснованный риск. Во втором случае отсутствует необходимость согласованности с третьими лицами (операция по освобождению заложников, несмотря на возможность причинения им вреда, не требует согласования действий с захваченными лицами или их родными и близкими).

По количеству рискующих субъектов при совершении действий обоснованный риск можно разделить на единоличный и групповой. Указанную классификационную группу следует рассматривать в тесной связи с характером принимаемого решения (индивидуальным или коллегиальным).

По возможности выбора поведения и замены одного варианта другим риск бывает единственно возможным и многовариантным.

По объекту причинения вреда обоснованный риск подразделяется на допустимый и недопустимый. Объектом причинения вреда при обоснованном риске могут быть любые охраняемые законом интересы, за исключением жизни многих людей, экологическая и общественная безопасность. Однако ряд авторов, с их мнением мы также согласны, отмечают, что нельзя согласиться с объявлением риска необоснованным при угрозе наступления любых тяжких последствий, даже которые связаны с гибелью людей. Действия рискующего субъекта при соблюдении всех требований обоснованности, способные причинить малозначительный вред, фактически не представляют интереса для уголовного права. К такому выводу мы пришли, проанализировав составы, закрепленные в Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации. Превышение пределов допустимости при обоснованном риске возможно при неосторожной форме вины (легкомыслии), а соответственно, лицо может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 109 УК РФ «Причинение смерти по неосторожности»; ст. 118 УК РФ «Причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности» и т.д. Вред, причиненный в результате рискованных действий должен быть значительным. В исключительных случаях мы можем говорить об умышленном причинении вреда при обоснованном риске (косвенный умысел).

Единственное исключение составляет экологическая безопасность.

По субъекту (адресату) причинения вреда от совершения рискованных действий обоснованный риск принято подразделять на причинивший вред юридическим лицам (организациям, предприятиям, учреждениям), в том числе и государству, и причинивший вред физическим лицам. Данное деление приобретает значение лишь тогда, когда есть необходимость оценить предполагаемый вред при принятии решения о рискованном действии и реально наступивший в результате осуществления риска. Сопоставляются цель, для достижения которой осуществлялись рискованные действия, и причиненный вред.

По степени причиненного вреда риск бывает малозначительным, незначительным, масштабным.

По характеру -- однообъектным и многообъектным. Однообъектный риск связан с причинением одного негативного последствия в результате рискованных действий субъекта риска, многообъектный, напротив, влечет за собой наступление нескольких отрицательных последствий. При этом вследствие превышения пределов допустимости в первом случае ответственность наступает по отдельной статье Особенной части УК РФ в случае превышения пределов допустимости, во втором -- квалификация совершенного деяния осуществляется по нескольким статьям.

Особое значение должно быть уделено видам риска, сгруппированным по временному промежутку между рискованным действием и наступившими негативными последствиями.

Каким образом должен решаться вопрос об уголовной ответственности лиц, совершивших рискованное деяние, если негативные последствия произошли по прошествии длительного срока.

Как решать вопрос об уголовной ответственности, брать ли в расчет заключения экспертных комиссий, рекомендовавших использование нового материала для строительства, уровень развития науки и техники в момент строительства здания или исходить лишь из просчета архитектора?

На наш взгляд, необходимо оценить всю ситуацию целиком, была ли возможность у архитектора просчитать свойства купола при температурных перепадах, действовал ли он рискованно или добросовестно заблуждался при ведении строительства. Если же будет установлено умышленное недобросовестное отношение к исполнению своих обязанностей, лицо подлежит уголовной ответственности на общих основаниях.

Как мы отмечали, чем позже после совершения рискованных действий причиняется вред охраняемым законом интересам, тем сложнее решать вопрос об уголовной ответственности лиц, подготовивших рискованное деяние и реализовавших его. Нередки случаи смерти лиц, совершавших рискованные действия.

При обоснованном риске в теории и на практике речь идет лишь о материальных составах преступлений. Проведя анализ Уголовного кодекса Российской Федерации, мы установили, что вред в результате осуществления рискованного деяния может быть причинен жизни и здоровью граждан (например, причинение смерти по неосторожности), собственности (уничтожение или повреждение имущества по неосторожности или умышленно), общественной безопасности (кроме угрозы экологической катастрофы или общественного бедствия). Кроме того, причинение вреда при обоснованном риске может иметь место при умышленном отклонении рискующего субъекта от установленных нормативными предписаниями правил проведения работ.

Из представленной классификации можно сделать вывод о том, что все предложенные группы могут сочетаться друг с другом, и, как правило, групповой риск является согласованным, альтернативным и высокой степени сложности.

Следующая классификационная группа риска определяется по видам рискованной деятельности.

Наверное, возможно выделить и другие основания для классификации обоснованного риска. Однако, учитывая необходимость выяснения особенностей применения данного института в различных сферах человеческой деятельности, остановимся на видах обоснованного риска, обусловленных причиненными при его реализации видами ущерба. Для этого отдельно выделим обоснованный риск в хозяйственной, медицинской, генно-инженерной, а также правоохранительной деятельности.

В ряде законодательных актов используется понятие отдельных видов риска, например, экологический риск -- вероятность наступления события, имеющего неблагоприятные последствия для природной среды и вызванного негативным воздействием хозяйственной и иной деятельности, чрезвычайными ситуациями природного и техногенного характераСм.; Об охране окружающей среды: Федеральный закон от 19 февраля 1991 г // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 10. Ст 457..

Виды риска в генно-инженерной деятельности подразделяются на четыре уровня, в основу деления которых положена степень опасности для жизни и здоровья человека при осуществлении данной деятельности, а также степень сложности планирования и оценки возможных последствийСм.. О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности: Федеральный закон от 5 июня 1996 г // Собрание законодательства РФ 1996. № 28. Ст. 3348..

В уголовно-правовой литературе существует мнение, что риск следует связывать с типичными видами деятельности, где возникают ситуации риска, требующие выбора между традиционными и нестандартными путями достижения поставленной цели и определения общественной полезности, обоснованности риска. К таким видам относятся сферы взаимодействия человека и техники (технико-эксплуатационный), медицины (медицинский риск), научных исследований (научно-экспериментальный, новаторский), хозяйственной деятельности (хозяйственный риск)См.: Овчинникова Г В. Указ. соч. С. 60 и др..

Как правильно отмечает О.Д. Ситковская, особую значимость в выделении видов обоснованного риска имеет классификация по роду и характеру деятельности, в процессе которой он наступает. Ею предложена следующая классификация видов деятельности:

производственная деятельность;

эксплуатация транспорта;

научные эксперименты;

медицинская деятельность;

спортивная деятельность;

управленческая деятельность;

правоохранительная деятельностьСм.: Ситковская О.Д. Психология уголовной ответственности. С. 196--197..

В зависимости от вида профессиональной деятельности меняются механизм принятия решения в ситуации риска, уровни сложности самой ситуации, специфика целей, возможность оценки риска и возможных последствий в момент принятия решения о действии. Кроме того, определяется готовность рискующего субъекта к выбору оптимального варианта поведения в экстремальной ситуации.

При рассмотрении различных точек зрения на классификацию обоснованного риска мы пришли к выводу, что одним из основных критериев разделения обоснованного риска на виды будет являться его функциональное назначение. По данному критерию обоснованный риск можно разделить на два вида:

1)экспериментальный (новаторский) риск;

2)при осуществлении профессиональных функций (о котором мы говорили при рассмотрении вопроса о месте обоснованного риска среди обстоятельств, исключающих преступность деяния).

В первом случае обоснованный риск выступает двигателем прогресса. В ходе совершенствования определенного рода деятельности субъект, ее осуществляющий, приходит к выводу о необходимости применения ранее не использовавшихся методов и средств достижения общественно полезной цели. Речь в данном случае идет об экспериментальном (новаторском) риске.

Данный вид обоснованного риска характеризуется наличием следующих признаков:

является субъективным правом рискующего субъекта, которым он может воспользоваться на основании своего внутреннего убеждения о невозможности совершенствования деятельности другим способом, кроме рискованного;

источником, порождающим опасность причинения вреда, является целенаправленная активная деятельность рискующего субъекта;

на момент принятия решения о реализации рискованного деяния угроза причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам не существует, она возникает в процессе реализации рискованного деяния;

4) является спланированным (подготовленным), рискующий субъект ставит определенную цель и осознает ее как общественно полезную; оценивает варианты достижения цели и возможные негативные последствия; планирует и предпринимает меры противодействия причинению вреда;

как правило, является групповым, так как расчеты на осуществление рискованного деяния производятся не единолично, а группой (коллективом) специалистов;

лицо, производящее расчеты, принявшее решение о рискованном деянии и реализовавшее рискованное деяние, не одно и то же лицо, чаще всего при экспериментальном риске эти функции разделены между различными участниками (например, инженер-конструктор разрабатывает новую модель самолета, испытание проводит летчик-испытатель);

у рискующего субъекта есть возможность выбора варианта поведения, т.е. риск является альтернативным;

при реализации данного вида риска существует необходимость соглашения с третьими лицами, заинтересованными в ходе осуществления эксперимента и его результатах (например, при проведении медицинского эксперимента требуется обязательное согласие пациента, на котором проводится эксперимент);

негативные последствия в результате экспериментальной деятельности наступают по прошествии определенного промежутка времени, хотя могут наступить и незамедлительно.

Вторым видом обоснованного риска является риск при осуществлении профессиональных функций (обязанностей). Рассмотрим признаки, которые характеризуют данный вид обоснованного риска:

является правовой обязанностью лица, в чью компетенцию входит осуществление определенного рода деятельности;

источником, порождающим рискованные действия субъекта, является сложившаяся ситуация риска, которую порождает не деятельность лица, а объективная ситуация необходимости предотвращения вреда;

является ситуативным (внезапным). У рискующего субъекта есть выбор варианта поведения, но из-за экстремальных условий, в которых он находится, нет возможности заранее спланировать ход своих действий и рассчитать возможные последствия от них, и, следовательно, отсутствует реальная возможность предпринять достаточные меры для предотвращения вреда;

действие осуществляется в обстановке, когда воздержание от рискованного деяния однозначно влечет неминуемую гибель людей, экологическую или технологическую катастрофу и пр.;

чаще всего является индивидуальным, так как у рискующего субъекта отсутствует время для обдумывания решения и согласования его с другими лицами;

у рискующего субъекта нет альтернативы поведения, в данной ситуации данный вариант поведения является единственно возможным, т.е. риск в данной ситуации безальтернативный;

получение согласия лица, в отношении которого применяется рискованное деяния, не является обязательным (например, при поступлении в приемное отделение больницы человека без документов в бессознательном состоянии не требуется его согласия на совершение действий по спасению его жизни);

последствия в данном случае наступают, как правило, незамедлительно после совершения рискованного деяния и подлежат оценке с точки зрения правомерности причинения вреда.

Учитывая изложенное, отметим, что обоснованный риск возможен в любой сфере профессиональной деятельности. При этом по функциональному назначению обоснованный риск разделяется на две группы:

а) экспериментальный (новаторский);

б) при выполнении профессиональных функций (обязанностей).

При рассмотрении в дальнейшем отдельных видов обоснованного риска в разных сферах профессиональной деятельности мы будем придерживаться именно данной классификации риска и вести речь о двух разновидностях обоснованного риска в различных профессиональных сферах.

2.2 Обоснованный риск в медицинской и генно-инженерной деятельности

При рассмотрении данного вопроса мы остановимся на двух подвидах обоснованного риска в медицинской и генно-инженерной деятельности. Обоснуем выделение данных подвидов приоритетом прав человека на здоровье и жизнь в безопасной экологической обстановке.

Конституция Российской Федерации закрепила право каждого гражданина на жизнь и здоровье. В связи с этим рассмотрим применение института обоснованного риска в медицине.

Медицинский риск является разновидностью обоснованного риска, осуществляемого в рамках выполнения врачами профессиональных функций. Многие авторы уделяли внимание рассмотрению проблем обоснованного риска в деятельности медицинских работников, поскольку он непосредственно связан с причинением вреда жизни и здоровью людей, а оценка условий осуществления медицинского риска имеет уголовно-правовой характер11См., напр.: Серова Л.В. Профессиональный риск медицинских работников как вид обоснованного Битеев В., Мазин П., Пономарев Г. Крайняя необходимость и обоснованный риск в медицинских отношениях // Уголовное право. 2001. № 3. С. 22--24; Козаев Н.Ш. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Учеб. пособие. Ставрополь, 2001. С. 57--59; Ильюхов А.А. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 13--14; Шурдумов А.Ю. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Дисс. ... канд. юрид. наук М., 2003. С. 98--102..

Медицинский риск возможен при оперативных вмешательствах, терапевтическом лечении, при проведении медицинского эксперимента. Этот вид риска в уголовно-правовой литературе определяется по-разному, как «правомерное создание опасности для сохранения и восстановления здоровья и спасения жизни человека при проведении хирургической операции, терапевтического лечения, медицинского эксперимента, если достижение позитивного результата невозможно традиционными методами Самороков В. И. Уголовно-правовая оценка медицинского риска // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М., 1994. С. 65-66.^.

А.В. Серова, рассматривая профессиональный риск медицинских работников, отмечает, что «при осуществлении медицинской деятельности имеет место «идеальная совокупность» двух обстоятельств, исключающих преступность деяния и имеющих различную юридическую природу. Во-первых, выполнение врачом профессиональных обязанностей, во-вторых, обоснованный риск при осуществлении медицинских экспериментов»Серова А.В. Указ. соч.. Сходного мнения придерживается А.Ю. Шурдумов, который отмечает, что медицинский риск имеет два подвида: осуществление лечения и клинический экспериментСм.: Шурдумов АЮ. Указ. соч. С. 100 и др..

В зависимости от преследуемых целей, А.В. Серова предлагает различать вмешательства в функционирование человеческого организма двух видов: во имя развития науки и для оказания помощи конкретному больному, а в зависимости от этого два вида медицинского риска:

медицинский эксперимент;

риск в интересах больного;

На наш взгляд, в данном случае речь идет именно о двух разновидностях риска: а) при осуществлении мед. работниками профессиональных функций; б) экспериментальном риске.

В Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах провозглашено право каждого человека на высший достижимый уровень физического и психического здоровья. В идеале медицинская помощь может считаться квалифицированной, если она соответствует высшему передовому уровню мировой медицинской науки и практики, при условии, что этот критерий применяется во всех случаях заболевания и по отношению к каждому больному.

Кроме того, следует отметить, что прогресс медицины невозможен без экспериментов, поскольку они помогают разработке более действенных профилактических и лечебных методов.

Различают несколько стадий внедрения новых методов диагностики и лечения: лабораторный эксперимент, биомедицинское исследование (эксперимент), клинический (терапевтический) эксперимент, способ лечения (внедрение в практику сразу после эксперимента)См.: Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве: Учеб.-практ. пособие. М., 1995. С. 134..

Лабораторный эксперимент ставится на животных и предполагает первоначальное применение не использованных ранее препаратов или методов, исключающих негуманное отношение с подопытными животными.

Биомедицинское исследование (эксперимент) -- это первое после опытов на животных исследование на человеке, в процессе которого складывается научное обоснование нового предложения и собираются сведения, важные не только для клинического применения, но и для генетики механизма развития организма. Биомедицинский эксперимент проводится на добровольцах -- здоровых людях, поскольку его результаты нельзя предсказать точно, и не исключено ухудшение состояния здоровья участников. К биомедицинским экспериментам относятся, например, испытание вакцин, а также эксперименты, проводимые в экстремальных условиях (в тайге, на необитаемом острове, под землей) в целях изучения приспособляемости организма человека к непривычному (неестественному) образу жизни.