Должник не вправе без согласия собрания (комитета) кредиторов заключать сделки или несколько взаимосвязанных сделок, в совершении которых у него имеется заинтересованность, а также сделки, перечисленные в п. 3 ст. 82 Закона о несостоятельности. Должник не вправе принимать и решение о реорганизации без согласия собрания (комитета) кредиторов и лица (лиц), предоставившего обеспечение.

Основная функция административного управляющего - контроль за погашением задолженности должника в рамках плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности, в рамках которых действуют руководитель должника и другие органы управления. Таким образом, не вмешиваясь в текущую хозяйственную деятельность организации, арбитражный управляющий и кредиторы лишь согласовывают действия органов управления должника и контролируют процесс реализации плана финансового оздоровления.

Закон о несостоятельности выделяет сделки, которые должны совершаться должником с согласия административного управляющего и с согласия собрания (комитета) кредиторов в зависимости от степени их влияния на права кредиторов. Арбитражный управляющий согласовывает сделки, которые 1) увеличивают кредиторскую задолженность должника более чем на пять процентов суммы требований кредиторов, включённых в реестр требований; 2) связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, за исключением реализации имущества должника, являющегося готовой продукцией (работами, услугами), изготовляемой или реализуемой должником в процессе обычной хозяйственной деятельности; 3) сами по себе не направлены на отчуждение имущества, но могут косвенно повлиять на общую платёжеспособность должника (влекут за собой уступку прав требований, перевод долга; влекут за собой получение займов (кредитов)).

Многие учёные, Семина А.Н. Указ. соч. - С. 58; Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 214. и с ними можно согласиться, говорят о том, что формулировка абз. 2 п. 4 ст. 82 Закона о несостоятельности ущемляет интересы как должника, так и кредиторов. В процессе финансового оздоровления должник может, как рассчитываться с кредиторами, так и, наоборот, наращивать свою задолженность, потому в зависимости от текущего положения дел должника при применении данной нормы будут нарушаться либо интересы кредиторов, если общая задолженность должника будет уменьшаться, либо интересы должника, если общая задолженность будет увеличиваться. Соответственно, необходимо внести в указанную статью изменения, установив, что процент рассчитывается не на дату введения финансового оздоровления, а на дату совершения сделки.

Собрание (комитет) кредиторов согласовывают сделки, которые связаны с распоряжением имуществом, составляющим более пяти процентов от активов должника, а также которые ведут к появлению новых кредиторов должника, причём данные кредиторы будут иметь статус текущих, то есть их требования будут погашаться во внеочередном порядке, тем самым имущества должника для удовлетворение требований обычных кредиторов в случае развития кризиса может не хватить. Поэтому кредиторы, давая согласие должнику на совершение тех или иных сделок, заранее разделяют с ним риски, связанные с их совершением. Но разделение данных рисков представляется обоснованным, так как именно контрагенты должника, поддерживающие с ним хозяйственные связи с период банкротства, позволяют ему выйти из кризисной ситуации через восстановление платёжеспособности.

С даты введения внешнего управления прекращаются полномочия руководителя и других органов управления должника за некоторыми исключениями. В связи с указанным учёные обоснованно говорят о том, что российским законодательством о банкротстве предусмотрена система независимого управления, Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 337. которая, по нашему мнению, представляется оптимальной.

Закон о несостоятельности (банкротстве) предприятий 1992 г. допускал возможность отстранения руководства должника, тем самым он исходил из того, что разрешение кризисной ситуации может произойти и с применением внутреннего управления. Соответственно, судебная практика основывалась на праве, а не обязанности арбитражного управляющего отстранить руководителя должника. П. 21 Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве). [Текст]: [Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 20 от 07.08.1997 г.] // Вестник ВАС. - 1997. - № 10. - С. 37.

Система внутреннего управления не в достаточной степени отвечает интересам должника и особенно кредиторов, поэтому представляется, что нормы о независимом арбитражном управляющем являются именно теми правовым средствами, которые способствует достижению цели института несостоятельности. Однако, исходя из того, что не всегда руководитель должника виновен в возникновении кризисной ситуации, он, тем не менее, может быть наиболее осведомлённым в специфике производства конкретной продукции человеком, законодательство о несостоятельности может прийти к смешанной системе управления, когда одновременно действуют и руководитель, и управляющий. Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 78; Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 337. В данном случае важным представляется разграничение полномочий того и другого субъекта, чтобы они своими действиями не мешали друг другу, а помогали должнику выйти из кризиса.

Во внешнем управлении функции руководителя должника исполняет внешний управляющий. Их осуществление не должно ущемлять законные права и интересы кредиторов, несмотря на то, что целями руководства являются реализация и защита интересов должника. Поэтому нельзя однозначно утверждать, что, исполняя функции органа должника, управляющий руководствуется исключительно его интересами. Как и любой руководитель организации, управляющий должен повышать репутацию должника на рынке, налаживать новые и укреплять его старые экономические связи и не допускать своими действиями подрыва доверия к должнику со стороны участников гражданского оборота. Всего этого невозможно достичь, если управляющий будет действовать сообразно одним лишь интересам должника без учёта интересов кредиторов. Кроме того, не нужно забывать, что помимо реализации функций руководителя должника арбитражный управляющий осуществляет и функции специального субъекта, защищая права и должника, и кредиторов.

Внешний управляющий не приобретает от кредиторов исключительных прав в отношении управления делами должника. Он может действовать лишь в рамках плана внешнего управления, а его деятельность контролируется кредиторами так же, как деятельность исполнительного органа юридического лица контролируется общим собранием его участников. С кредиторами согласовываются крупные сделки, уступка прав требований, они определяют порядок и условия проведения торгов при продаже имущества должника и т.д. (ст. 101 Закона о несостоятельности).

Необходимо отметить, что п. 5 ст. 101 Закона о несостоятельности распространяется лишь на имущество, которое является предметом залога по обязательству должника перед конкурсным кредитором или уполномоченным органом. Соответственно, данная норма не применяется в случае реализации имущества, хоть и находящегося в залоге, но обеспечивающего обязательство перед «будущим» кредитором. В этой ситуации действуют общие положения гражданского законодательства о распоряжении заложенным имуществом. Однако другие правила ст. 101 Закона о несостоятельности всё равно применяются в отношении совершения сделок должником (получение согласия при сделке с заинтересованностью или при крупной сделке).

Дополнительно Закон о несостоятельности устанавливает ограничения на совершение сделок внешним управляющим в ст. ст. 104 и 105. Пункт 1 ст. 104 Закона о несостоятельности порождает различные толкования относительно того, в каких случаях у управляющего возникает обязанность на получение согласия от собрания (комитета) кредиторов для совершения сделок, которые влекут или могут повлечь увеличение текущих обязательств должника. А.Н. Семина пишет о том, что эта статья вступает в действие в случае, «если размер денежных обязательств должника, возникших после введения внешнего управления ..., составит более 20 % от размера требований конкурсных кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов». Семина А.Н. Указ. соч. - С. 80. Аналогично трактует данную норму и К.К. Лебедев. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» [Текст] / Под ред. Попондопуло В.Ф. - М., Юрайт. 2006. - С. 220. То есть, по их мнению, согласование должно происходить в случае, если при размере требований кредиторов в 200 единиц, текущие обязательства превышают 40 единиц. Однако при толковании данной нормы получается, что она применяется тогда, когда размер текущих обязательств превышает на 20 % размер требований кредиторов, то есть составляет более 240 единиц. Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 360. Нам представляется, что второе, формально соответствующее закону толкование ст. 104 Закона о несостоятельности, меньше направлено на защиту интересов кредиторов. Поэтому норму п. 1 ст. 104 Закона о несостоятельности необходимо изложить в следующей редакции: «1. В случаях, если размер денежных обязательств должника, возникших после введения внешнего управления, превышает двадцать процентов размера требований конкурсных кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, сделки, влекущие за собой новые денежные обязательства должника, за исключением сделок, предусмотренных планом внешнего управления, могут совершаться внешним управляющим только с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов)».

Полномочия, предоставленные внешнему управляющему, имеют больший объём по сравнению с полномочиями руководителя должника: помимо реализации функций руководителя должника управляющий заменяет собой и другие органы управления, ибо последние также отстраняются от управления должником, за некоторыми исключениями.

Правовые средства данной группы закрепляются также в нормах, связанных с прекращением полномочий органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия. Указанные правовые средства можно разделить на несколько групп в зависимости от того, какие органы утрачивают свои полномочия: 1) смена или отстранение руководителя должника; 2) прекращение полномочий иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия.

Руководитель должника может быть отстранён от должности либо в случае нарушения им норм Закона о несостоятельности, либо в качестве общей меры в связи с его неспособностью вывести должника из кризиса. Как уже отмечалось, в нормальных рыночных отношениях несостоятельность является индикатором неэффективного управления. Важно, чтобы участники (учредители), собственник имущества должника -- унитарного предприятия вовремя это осознали. Закон о несостоятельности достаточно либерально подходит к проблеме руководящего состава должника. И на стадии наблюдения, и во время финансового оздоровления руководство может осуществляться прежними менеджерами. Лишь в случае конкурсного производства, когда все шансы должник использовал, а также внешнего управления, когда нужны радикальные меры, восстанавливающие дела в организации, происходит передача исполнительной власти в руки арбитражного управляющего - специалиста по антикризисному управлению.

Отстранение руководителя на стадии наблюдения и финансового оздоровления возможно лишь в случае, если он своими действиями нарушает Закон о несостоятельности (ст. 69, абз. 5 п. 4 ст. 83 Закона о несостоятельности). Во время указанных процедур в суд может поступить ходатайство об отстранении руководителя должника от должности. Однако, как отмечалось, в отличие от Закона о несостоятельности 1998 г. руководство должником не может перейти к арбитражному управляющему. Целью отстранения руководителя должника от должности является устранение препятствий к достижению целей института несостоятельности. Эти препятствия могут быть причиной, как неумелого руководства, так и умышленных действий со стороны руководителя. Поэтому и в том, и в другом случае его отстранение служит интересам, как кредиторов, так и должника. Закон о несостоятельности определяет, что отстранение может произойти как по инициативе арбитражного управляющего, кредиторов, лиц, предоставивших обеспечение, так и по инициативе учредителей (участников) юридического лица, что в целом свидетельствует о том, что закон возможностью отстранения руководителя должника от должности защищает интересы не только кредиторов, но и самого должника.

Некоторые учёные говорят о недостатке нынешних норм, связанных с отстранением руководителя должника от должности, считая их слишком «продолжниковскими». Их позиция основана на том, что «институт отстранения руководителя должника от должности в основном направлен на защиту прав и законных интересов кредиторов, а также лиц, предоставивших обеспечение». Денисов С.А. Реабилитационные процедуры в деле о банкротстве: Постатейный комментарий к главе VI Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". [Текст] - М., Статут. 2003. - С. 75. Между тем нормы Закона о несостоятельности предоставили право и учредителям (участникам) должника осуществлять отстранение руководителя должника в случае, если он не справляется с возложенными на него обязанностями либо действует в ущерб интересам должника и кредиторов. Поэтому представляется, что данное правовое средство в равной степени служит защите интересов кредиторов, лиц, предоставивших обеспечение, и должника. И при этом не стоит забывать о том, что кредиторы и лица, предоставившие обеспечения, наделяются и другими правами, позволяющими им защищать свои интересы в процедурах наблюдения и финансового оздоровления.

Закон о несостоятельности (п. 2 ст. 77) даёт возможность учредителям и ряду других лиц и на стадии финансового оздоровления принять решение о досрочном прекращении полномочий руководителя должника и избрать (назначить) нового руководителя. Это полномочие учредителей и других лиц весьма существенно: оно позволяет защитить интересы не только самих учредителей и других лиц, но и должника, а также кредиторов, которые имеют возможность получить более эффективное руководство банкротом. При принятии решения о переизбрании (переназначении) руководителя лица, его принимающие, не связаны какими-либо ограничениями, содержащимися, например, во внутренних документах должника. Все коллизии между законами «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью» Об обществах с ограниченной ответственностью [Текст]: [федер. закон № 14-ФЗ, принят 08.02.1998 г. по состоянию на 27.07.2006] // СЗ РФ. - 1998. - № 7. - Ст. 785. и т.д. и внутренними документами должника, с одной стороны, и Законом о несостоятельности, с другой стороны, должны решаться в пользу последнего, носящего специальный характер. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» [Текст] / Под ред. Попондопуло В.Ф. - М., Юрайт. 2006. - С. 156.

В процедурах внешнего управления и конкурсного производства прекращаются полномочия (за некоторыми исключениями) не только руководителя должника, но и иных органов управления, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия (абз. 2 и 4 п. 1 ст. 94, п. 2 ст. 126 Закона о несостоятельности). Управление возлагается на арбитражного управляющего, который выступает здесь уже в качестве антикризисного менеджера (во внешнем управлении) либо специалиста-ликвидатора (в конкурсном производстве). В отличие от отстранения руководителя должника в связи с нарушением им норм Закона о несостоятельности, во внешнем управлении и конкурсном производстве прекращение полномочий органов управления никак не обуславливается. Просто Закон о несостоятельности определяет, что если ситуация в отношении должника зашла так далеко, что выйти из кризиса он может лишь через внешнее управление либо конкурсное производство, то органы управления должника в принципе неспособны разрешить кризис. Соответственно необходимы радикальные меры, связанные со сосредоточением практически всех властных полномочий в одних руках у арбитражного управляющего, который является либо специалистом по реабилитации, либо по ликвидации (в зависимости от процедуры).

Помимо препятствий, исходящих от органов управления должника, достижению цели института несостоятельности может мешать и сам арбитражный управляющий. Для этих случаев Закон о несостоятельности предусматривает возможность освобождения или отстранения управляющего. Освобождение происходит в силу объективных причин, которые препятствуют арбитражному управляющему исполнять свои обязанности. Как правило, освобождение производится судом на основании заявления самого управляющего (п. 5 ст. 83, ст. 97, ст. 144 Закона о несостоятельности). Причинами может выступать длительная болезнь управляющего, отсутствие достаточного профессионального опыта, связанного со сферой деятельности должника, и т.д. Отстранение управляющего производится арбитражным судом на основании ходатайств, поступающих со стороны собрания кредиторов (комитета кредиторов), саморегулируемых организаций, лиц, участвующих в деле о банкротстве (ст. ст. 25, 83, 98, 145 Закона о несостоятельности). Причиной соответствующего ходатайства выступает, как правило, неисполнение или ненадлежащее исполнение управляющим от возложенных на него обязанностей («причина делового характера» Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» [Текст] / Под ред. Попондопуло В.Ф. - М., Юрайт. 2006. - С. 206.). Этого основания достаточно для того, чтобы арбитражный суд удовлетворил ходатайство собрания кредиторов.

Суд удовлетворяет жалобу лица, участвующего в деле, на неисполнение или ненадлежащее исполнение внешним управляющим возложенных на него обязанностей в случае, если действия управляющего должны нарушить права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлечь за собой убытки должника или его кредиторов. По мнению М.В. Телюкиной, для отстранения управляющего по указанному основанию достаточно наличия самого факта ненадлежащего исполнения обязанностей, наличие убытков и вина управляющего могут не учитываться. Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 219. К.К. Лебедев же считает, что лица, подавшие жалобу на действия внешнего управляющего должны доказать то, что допущенные управляющим нарушения повлекли за собой возникновение убытков у должника или его кредиторов либо не повлекли, но могли повлечь. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» [Текст] / Под ред. Попондопуло В.Ф. - М., Юрайт. 2006. - С. 206. Нам представляется, что толкование п. 5 ст. 83 и абз. 3 п. 1 ст. 98 Закона о несостоятельности свидетельствует о правильности второй позиции, которая подтверждается и судебной практикой. Постановление ФАС Поволжского округа от 02.08.2004 г. № А55-4213/03-27-03 // Вестник ВАС РФ. - 2005. - №. 1. - С. 35; Постановление ФАС Поволжского округа от 29.09.2004 г. № А55-6937/2004 // Вестник ВАС РФ. - 2005. - № 2. - С. 34. Однако с точки зрения защиты интересов должника и кредиторов с целью пресечь недобросовестные действия управляющего до того, как в результате их совершения возникнут убытки, правильнее было бы в законе определить, что арбитражный управляющий может отстраняться и без дополнительных условий, достаточно лишь факта неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязанностей.

Закон о несостоятельности указывает на то, что отстранение арбитражного управляющего может происходить по жалобе лица, участвующего в деле о банкротстве. В соответствии со ст. 34 Закона о несостоятельности таковыми являются должник, арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления. Очевидно, что применительно к конкурсным кредиторам и уполномоченным органам п. 5 ст. 83 и абз. 3 п. 1 ст. 98 Закона о несостоятельности являются дополнительной гарантией защиты их прав в случаях, когда деятельность арбитражного управляющего нарушает интересы мелких кредиторов в пользу крупных. Мелкие кредиторы не имеют возможности обратиться с ходатайством собрания кредиторов, поэтому они должны доказывать тот факт, что управляющий не только не исполняет возложенных обязанностей, но и нарушает их интересы или приводит к возникновению убытков.

По нашему мнению, Закон о несостоятельности даёт возможность и должнику в лице его органов управления подавать соответствующую жалобу в арбитражный суд. Данная жалоба может подаваться во время финансового оздоровления от имени должника, как руководителем должника, так и другим органом управления; в ней должно быть указано, каким образом действия управляющего нарушают права и интересы должника. В ходе внешнего управления ситуация несколько сложнее, поскольку сам внешний управляющий исполняет функции руководителя и большую часть функций других органов управления. Однако, представляется, что в целях защиты прав должника Закон о несостоятельности должен наделять органы управления, которые сохраняют остаточную компетенцию, правом на обращение в суд с жалобой на действия арбитражного управляющего. На сегодняшний момент указанное право недостаточно чётко закреплено в законе.

Ещё одним правовым средством, направленным на устранение препятствий в достижении цели несостоятельности, является право арбитражного управляющего на обращение с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника (абз. 5 п. 1 ст. 66, абз. 6 п. 4 ст. 83 Закона о несостоятельности). В качестве дополнительных мер, о применении которых может ходатайствовать временный управляющий, предусматривается установление запрета на совершение без согласия временного управляющего сделок, не предусмотренных п. 2 ст. 64 Закона о несостоятельности. Принятие подобных мер носит факультативный характер и необходимо тогда, когда органы управления должника в период осуществления ими непосредственного распоряжения имуществом должника могут действовать в ущерб интересам кредиторов.

Договоры, не исполненные к моменту внешнего управления, могут быть односторонними и многосторонними. Относительно первых ещё Г.Ф. Шершеневич указывал, что «по таким сделкам, как, например, заём, сторона, имеющая право требования, сохраняет его и после объявления несостоятельности. Если это право принадлежало контрагенту несостоятельного, то удовлетворение он получит в общем конкурсном порядке». Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. - С. 244. Аналогичного мнения придерживаются и В.С. Белых, А.А. Дубинчин, М.Л. Скуратовский, которые отмечают, что «присутствие в рассматриваемых законоположениях формулировки «только в отношении договоров, не исполненных сторонами полностью или частично» означает, что отказ от исполнения может быть заявлен лишь в отношении взаимного (двустороннего) договора, то есть договора, каждая из сторон которого приобретает права и одновременно несёт обязанности в пользу другой стороны. Отсюда внешний управляющий не вправе ... отказаться от исполнения такого классического одностороннего договора, как договор займа, заёмщиком в котором выступает юридическое лицо, подвергнутое процедуре внешнего управления». Белых В.С. Указ. соч. - С. 165. С данной точкой зрения можно согласиться.

Также по мнению этих учёных, «предметом отказа от исполнения со стороны внешнего управляющего не могут быть и договоры, хотя и взаимные, но исполненные контрагентами должника полностью (исполненные односторонне)». Там же. Они должны рассматриваться как односторонние договоры, по которым обязанным является только должник. С указанной позицией не согласна М.В. Телюкина, которая считает, что «нельзя отказаться только от договоров, которые полностью исполнены и контрагентом, и внешним управляющим». Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 252. Необходимо отметить, что в другой своём труде М.В. Телюкина уже предлагает внести в Закон о несостоятельности изменения, «в соответствии с которыми управляющий может отказаться только от сделок, которые полностью контрагентом не исполнены... Другой вариант - указать в Законе, что управляющий не может отказаться от сделки после принятия им исполнения по этой сделке». Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 377. Представляется, что первое предложение М.В. Телюкиной в большей степени учитывает как интересы контрагента должника по сделке, так и самого должника и других кредиторов.

Относительно иных сделок управляющий может заявить отказ при наличии условий, указанных в Законе о несостоятельности (ст. 102 Закона о несостоятельности). Такими условиями являются:

1) соблюдение срока, в течение которого отказ может быть заявлен, он равняется трём месяцам;

2) сделки не должны быть полностью исполнены обеими сторонами, то есть должны быть не исполнены полностью или частично одной стороной либо обеими. При этом частичное исполнение приравнивается к неисполнению, так как невозможно частичное исполнение считать полным исполнением;

3) сделки должны препятствовать восстановлению платёжеспособности должника или влечь за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.

Следует согласиться с мнением В.Ф. Попондопуло о том, что в конкурсном производстве отказ от исполнения договоров можно заявить без учёта условий, предусмотренных п. 2 ст. 102 Закона о несостоятельности, так как это завершающая процедура, ведущая к ликвидации должника - юридического лица. Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. [Текст] - М., Юрайт. 2001. - С. 190. Сложности возникают в случае, когда конкурсный управляющий реализовал право на отказ от сделок, руководствуясь тем, что должник вот-вот будет ликвидирован, но появились достаточные основания полагать, что возможно восстановить платёжеспособность должника (ст. 146 Закона о несостоятельности).

Указанные положения не применяются к договорам, заключённым в период наблюдения с согласия арбитражного управляющего, и в ходе финансового оздоровления, если такие договоры были заключены в соответствии с Законом о несостоятельности (п. 5 ст. 102 Закона о несостоятельности). Отказ от исполнения таких договоров возможен только по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Необходимо обратить внимание на неточность формулировки п. 5 ст. 102 Закона о несостоятельности. При толковании данного пункта получается, что он распространяет своё действие лишь на договоры должника, заключённые в период наблюдения или финансового оздоровления. В отношении иных сделок, в частности, в случае выдачи банковской гарантии, даже при согласии на это временного управляющего, у внешнего управляющего есть право отказаться от её исполнения. Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 253. Данная неточность формулировки приводит к нарушению прав контрагентов должника, которые помогают ему выйти из кризиса, заключая с ним договоры в период после возбуждения дела о несостоятельности. Поэтому следует п. 5 ст. 102 Закона о несостоятельности изложить в следующей редакции: «5. Положения, предусмотренные настоящей статьей, не применяются в отношении сделок должника, заключенных в ходе наблюдения с согласия временного управляющего или в ходе финансового оздоровления, если такие сделки были заключены в соответствии с настоящим Федеральным законом».

Некоторые учёные считают, что требования о возмещении убытков учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди, а требование о возмещении убытков в форме упущенной выгоды учитывается отдельно в реестре требований кредиторов и подлежит удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. Денисов С.А. Указ. соч. - С. 189. Однако с этой точкой зрения нельзя согласиться, так как указанные требования относятся к текущим обязательствам и должны удовлетворяться при возбуждении конкурсного производства во внеочередном порядке. Именно тем, что изучаемые обязательства являются текущими, можно объяснить особую оговорку законодателя о том, что они подпадают под действие моратория (п. 3. ст. 95 Закона о несостоятельности), в противном случае, оговорка была бы не нужна.

Исследуя ситуации частичного отказа от сделки, необходимо отличать случай, когда происходит отказ в части объёма исполнения (то есть, когда договор исполняется в части всех своих условиях, но в меньшем объёме, чем им предусмотрено, например, при поставке должником продукции в объёме 100 единиц вместо 300), от случая, когда происходит отказ от исполнения части договора (то есть, когда договор может даже исполняться в полном объёме (указано на поставку 300 единиц и все 300 единиц поставлены), но при этом происходит отказ от части условий договора (например, вместо доставки продукции должник в одностороннем порядке отказывается её осуществлять)). По нашему мнению, должник может отказаться либо от исполнения всех условий договора одновременно, либо от исполнения договора в полном объёме (то есть он может согласиться исполнить договор в части объёма), но на всех условиях, определённых договором. Решение Арбитражного суда Самарской области от 25.02.2004 г. по делу № А55-17251/03-33. // Архив Арбитражного суда Самарской области. Суд кассационной инстанции правомерно указал, что «отказ от исполнения может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами вообще либо оставшихся не исполненными в соответствующей части, исполнение которой препятствует восстановлению платежеспособности должника или влечет для него убытки. В данном случае сделка сторонами исполнена частично. В части обязательств, предусмотренных договором на срок с января 2004 г. по 01.05.2024, сделка еще не исполнена и, следовательно, в этой части внешним управляющим может быть заявлен отказ от исполнения сделки» Постановление ФАС Поволжского округа от 17.08.2004 г. № А55-17251/03-33. // Вестник ВАС РФ. - 2005. - №. 1. - С. 53.. Таким образом, должник не имеет права отказаться от оплаты цены по договору, но требовать поставки товаров, ибо это не отказ исполнения договора в части, а отказ от исполнения части условий договора. Иная позиция может привести к значительным злоупотреблениям со стороны арбитражного управляющего. Он может отказаться от исполнения своих обязанностей (отказ от части условий), но при этом требовать исполнения обязанностей от контрагента. В последнем случае будут страдать не только интересы другой стороны договора, но и всех кредиторов должника, так как в случае осуществления исполнения добросовестной стороной, она становится конкурсным кредитором (имея право требовать возмещения убытков), то есть увеличивает объём требований к должнику.

Закон о несостоятельности не даёт ответ на вопрос о том, распространяется ли ст. 102 Закона о несостоятельности на сделки, подпадающие под действие моратория. По мнению М.В. Телюкиной, разделяемому нами, отказ от сделок, находящихся под мораторием, противоречит смыслу данного правового средства, Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 254. поэтому в Закон о несостоятельности необходимо внести соответствующие положения.

Отдельно необходимо остановиться на возможности обжалования действий управляющего, отказывающегося исполнять ту или иную сделку. Представляется, что «управляющий обязан, отказываясь от исполнения сделок, предоставить доказательства того, что исполнение действительно не соответствует интересам должника». Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 376. Во избежание ситуации, когда управляющий может отказаться от одного договора по причине того, что он препятствует восстановлению платёжеспособности, и тут же заключить подобный договор на аналогичных условиях с другим лицом, необходимо считать право управляющего заявить отказ не правом, а обязанностью. «Выявив сделку, исполнение которой должнику невыгодно, - отмечает М.В. Телюкина, - он обязан от неё отказаться; выявив выгодную сделку, он обязан её исполнить (то есть не имеет права отказаться)». Там же. - С. 378. При этом нельзя рассматривать в качестве допустимой ситуацию, когда управляющий отказывается от одной сделки, но заключает другую подобную сделку с незначительно лучшими условиями, например, в случае лишь немногим более выгодной цены. В данном случае действия управляющего будут нарушать права должника и других кредиторов, так как сделка всё равно будет осуществлена, только с другим контрагентом, а у первоначального контрагента возникнет право требовать возмещения убытков, причём во внеочередном порядке. Таким образом, малая выгода для должника может привести к расширению круга кредиторов и увеличению общих претензий к должнику.

В случае если доказательства несоответствия сделки интересам должника не представлены либо они недостаточно обосновывают действия управляющего, заинтересованное лицо должно иметь право обратиться в суд с требованием о признании отказа от исполнения сделки недействительным. Подобное правило следует закрепить в Законе о несостоятельности. Оно будет способствовать защите интересов должника и кредиторов и контролю за действиями управляющего. В связи с этим необходимо дополнить ст. 102 п. 6 следующего содержания: «6. Сторона по сделке, от исполнения которой отказался внешний управляющий, кредитор либо должник имеют право предъявить в суд, арбитражный суд требование о признании отказа от исполнения сделки недействительным в случаях нарушения внешним управляющим пунктов 1 и 2 настоящей статьи».

Специфическим правовым средством, которое относится к указанной группе, является правило, закреплённое ст. 146 Закона о несостоятельности, о возможности перехода во время конкурсного производства к внешнему управлению. Оно является новеллой Закона о несостоятельности и отличается от иных правовых средств, используемых в конкурсном производстве, тем, что служит достижению не цели распределения имущества должника и его ликвидации, а устраняет препятствия восстановлению платёжеспособности должника (цели внешнего управления). Данное правовое средство в полной мере отвечает интересам, прежде всего должника, ибо позволяет рассчитаться с кредиторами в процессе внешнего управления и сохранить хозяйствующий субъект. Переход к внешнему управлению возможен исключительно в случае, если конкурсное производство было введено после наблюдения. В связи с этим возникает вопрос о том, что мешает осуществить переход к внешнему управлению при наличии данных о восстановлении платёжеспособности в ситуации, когда реабилитационные процедуры в отношении должника уже принимались? При изменении экономической ситуации в сторону, благоприятственную для положения дел должника, не имеет значение, вводилось ли в отношении него финансовое оздоровление или внешнее управление. Поэтому, представляется, что и интересам должника, и интересам кредиторов отвечает возможность принятия кредиторами решения о переходе к внешнему управлению в любом случае, если реабилитация должника осуществима. Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 359.

Закон устанавливает обязанность управляющего созвать собрание кредиторов для принятия решения о переходе в случае, если финансовый анализ даёт основания полагать, что платёжеспособность должника может быть восстановлена. Соответственно согласимся с М.В. Телюкиной, которая считает, что конкурсного управляющего можно привлечь к ответственности за неисполнение указанной обязанности. Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 359.

Переход к внешнему управлению возможен лишь в ситуации, если у должника имеется имущество, необходимое и достаточное для осуществления им самостоятельной хозяйственной деятельности. Поэтому при реализации основного бизнеса или имущества должника, если отсутствуют в необходимом объёме иные активы, позволяющие осуществлять хозяйственную деятельность, переход невозможен.

2.3 Правовые средства, непосредственно направленные на достижение цели института несостоятельности (банкротства) юридического лица

Основным правовым средством, направленным на вывод должника из кризисной ситуации, является назначение арбитражного управляющего (ст. ст. 65, 80, 96, 127 Закона о несостоятельности). Оно применяется во всех процедурах банкротства, однако объём предоставленных управляющему полномочий, как отмечалось, различный. В период наблюдения и финансового оздоровления он оказывает должнику больше консультационную помощь, связанную с выходом из кризиса, а также осуществляет контроль за тем, чтобы действия должника не наносили вреда его делам и не ущемляли интересы кредиторов.

Во внешнем управлении и конкурсном производстве управляющий принимает имущество должника в управление с тем, чтобы непосредственно применить свои профессиональные знания для разрешения кризиса.

Для наиболее полного и правильного исполнения арбитражным управляющим своих обязанностей он имеет право привлекать на договорной основе различных специалистов с оплатой их деятельности за счет средств должника (абз. б п. 3 ст. 24 Закона о несостоятельности). В ходе конкурсного производства управляющий должен привлечь независимого оценщика для оценки имущества должника (абз. 3 п. 2 ст. 129 Закона о несостоятельности). В целях правильного ведения учета имущества должника, которое составляет конкурсную массу, конкурсный управляющий наделён полномочием привлекать бухгалтеров, аудиторов и иных специалистов (п. 3 ст. 131 Закона о несостоятельности). Все эти меры должны способствовать оказанию должнику как можно более квалифицированной помощи, а также защите интересов кредиторов.

Правовым средством, способствующим реабилитации должника, является составление плана финансового оздоровления и плана внешнего управления (ст. 84 Закона о несостоятельности). В плане финансового оздоровления указываются те конкретные мероприятия, которые должны помочь должнику восстановить платёжеспособность и удовлетворить в полном объёме требования кредиторов, то есть достичь цели финансового оздоровления. График погашения задолженности подписывается представителем учредителей (участников) должника и лицом, предоставившим обеспечение. В соответствии с п. 2 ст. 84 Закона о несостоятельности график оформляет одностороннее обязательство должника погасить задолженность перед кредиторами в установленные сроки. Он должен предусматривать погашение всех требований, включённых в реестр. Учёные специально отмечают то, что в случае наличия противоречий между планом финансового оздоровления (графиком погашения задолженности) и иными документами должника приоритет имеют план и график, а в случае противоречий между планом и графиком приоритет имеет последний, так как он является более конкретным документом. Лебедев К.К. Проблема правомерности выпуска дополнительных акций общества, в отношении которого проводится процедура внешнего управления. [Текст] // Кодекс-info. - 2000. - № 12. - С. 8.

В отличие от плана финансового оздоровления, план внешнего управления Ращевский Е. К вопросу о юридической природе плана внешнего управления. [Текст] // Хозяйство и право. - 2000. - № 12. - С. 23. составляется арбитражным управляющим и уже после того, как внешнее управление в отношении должника введено. План внешнего управления должен быть подготовлен управляющим не позднее одного месяца с момента его назначения. В отличие от предыдущего закона, Закон о несостоятельности в ст. 109 содержит перечень вопросов, которые должен содержать план внешнего управления (причём он не является исчерпывающим). План внешнего управления может содержать какие-то ограничения для внешнего управляющего или, наоборот, предоставлять ему дополнительные полномочия. Тот факт, что план внешнего управления должен быть утверждён собранием кредиторов, говорит о его договорной природе. Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 343-344. Утверждение плана внешнего управления кредиторами целесообразно прежде всего потому, что они во время реализации данной процедуры значительно ограничивают свои права по отношению к должнику. Поэтому кредиторы не просто имеют право знать, что управляющий намерен делать для вывода должника из кризиса, но и активно участвовать в формировании перечня тех мероприятий, которые будут способствовать восстановлению платёжеспособности должника.

В случае неисполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности административный управляющий обязан требовать от лиц, предоставивших обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, исполнения обязанностей, вытекающих из предоставленного обеспечения (абз. 9 п. 3 ст. 83 Закона о несостоятельности). Лица, предоставившие обеспечение, исполняют обязательства должника путём перечисления денежных средств на расчётный счёт должника, а не кредиторов (ст. 89 Закона о несостоятельности). Если средств, предоставленных должнику, хватило для удовлетворения всех требований кредиторов, то дело о банкротстве прекращается, а лица, предоставившие должнику средства, имеют право заявить соответствующие требования уже вне рамок процесса банкротства (ст. 90 Закона о несостоятельности).

В случае, если в ходе финансового оздоровления лицами, предоставившими обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, удовлетворены требования кредиторов, при введении последующих процедур банкротства требования указанных лиц подлежат включению в реестр требований кредиторов как требования конкурсных кредиторов (п. 2 ст. 90 Закона о несостоятельности). Указанная норма играет очень большую роль, так как она содержит специальное правило в отношении лиц, предоставивших обеспечение и становящихся кредиторами должника в деле банкротства. В общем порядке данные лица являются кредиторами по текущим обязательствам, однако суть финансового оздоровления состоит в том, что права должника ограничиваются Законом о несостоятельности в небольшой степени, но с условием, что другие лица (учредители, участники, третьи лица) принимают на себя часть ответственности за действия должника, то есть разделяют с ним риск недостижения цели финансового оздоровления. Поэтому оправдана позиция Закона о несостоятельности, в соответствии с которой данные лица становятся кредиторами третьей очереди Курбатов А. Субсидиарная ответственность руководителей при несостоятельности (банкротстве) возглавляемых ими кредитных организаций [Текст] // Хозяйство и право. - 2007. - № 7. - С. 31..

Перечень правовых средств, которые могут использоваться должником (внешним управляющим) для достижения цели внешнего управления, определяется Законом о несостоятельности (ст. 109 Закона о несостоятельности), но не является исчерпывающим. Закон о несостоятельности в отличие от многих западных стран, а также стран СНГ и Балтии уделяет значительное внимание вопросам регулирования мер, которые направлены на восстановление платёжеспособности должника. Рассматриваемую группу правовых средств условно можно разделить на подгруппы: правовые средства, направленные на изменение хозяйственной деятельности должника; направленные «на изменение структуры корпоративного управления должника»; Рягузов А.А. Трансграничная несостоятельность в российском праве [Текст] // Юридический мир. - 2007. - № 6. - С. 18. направленные на реализацию активов должника и др.

Применение данных правовых средств основано, прежде всего, на закреплении Законом о несостоятельности права органов управления должника принимать решения об их реализации. Это положение является существенной новеллой Закона о несостоятельности, которая обеспечивает не только права должника и кредиторов, но и учредителей (участников) должника. Такой подход законодателя можно приветствовать, поскольку он позволяет избежать явного передела собственности при банкротстве. Возможность принимать органами управления должника решения по отдельным вопросам называется еще «сохраненной компетенцией». Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 237.

Полномочия органов управления должника, которые сохраняются за ними можно условно дифференцировать на несколько групп.

К первой группе относятся полномочия, связанные с реализацией ряда правовых средств, направленных на восстановление платёжеспособности должника. К ним относится принятие решений: о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала; об определении количества, номинальной стоимости объявленных акций и т.д. (п. 2 ст. 94 Закона о несостоятельности). Таким образом, мы видим, что Закон о несостоятельности в большей степени стал учитывать интересы должника, его учредителей (участников) и создал необходимые гарантии того, что результатом процесса банкротства не станет переход бизнеса, в общем-то успешного должника в руки недобросовестных лиц.

Во вторую группу выделяют полномочия на принятие решений о заключении соглашения между третьим лицом или третьими лицами и органами управления должника, уполномоченными в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении крупных сделок, об условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника (абз. 10 п. 2 ст. 94 Закона о несостоятельности). Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» [Текст] / Под ред. Попондопуло В.Ф. - М., Юрайт. 2006. - С. 200.

Погашение предоставленных кредитов, скорее всего, будет осуществляться уже после окончания внешнего управления (после закрытия дела о несостоятельности), соответственно оно будет проводиться не внешним управляющим, а новым руководителем должника, назначенным соответствующим уполномоченным органом (собранием участников, наблюдательным советом и т.д.). Поэтому целесообразно предоставить возможность согласовывать условия кредитных договоров именно тем лицам, которые и будут в последующем отвечать за их исполнение.

Необходимо отметить, что Закон о несостоятельности обошёл своим вниманием собственника имущества должника - унитарного предприятия. В соответствии си. 2 ст. 123 Закона о несостоятельности полномочия собственника имущества должника - унитарного предприятия восстанавливаются лишь в случае, если внешнее управление завершается заключением мирового соглашения или погашением требований кредиторов. Однако в указанной ситуации получается, что права публичного собственника значительно ущемляются по сравнению с правами учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, что не может быть оправдано с точки зрения конкурсного права. Более того, права государственной и муниципальной собственности на имущество унитарного предприятия не прекращаются с введением внешнего управления. Поэтому представляется, что положения п. 2 ст. 94 Закона о несостоятельности можно и нужно распространять на собственника имущества должника - унитарного предприятия с учётом особенностей его статуса (отсутствия акций и т.д.). Денисов С.А. Указ. соч. - С. 145.

В связи с тем, что органы должника продолжают осуществлять часть своих полномочий, кредиторы вынуждены действовать совместно с ними, хотя они (кредиторы) и доминируют при принятии решений.

Правовые средства, направленные на изменение хозяйственной деятельности должника, должны, по нашему мнению, рассматриваться как основные. Именно они очень часто позволяют выйти из кризиса в тех случаях, когда он был вызван экономическими причинами. Вопросы перепрофилирования производства, закрытия нерентабельных производства, перехода на выпуск новой продукции, отказа от старых и развития отношений с новыми поставщиками в обязательном порядке должны решаться внешним управляющим, но носят они в большей степени экономический характер, поэтому при их реализации управляющий руководствуется общегражданскими нормами. Использование правовых средств этой группы позволяет с наименьшими потерями для должника и кредиторов выйти из кризиса. Но не всегда осуществление обычной хозяйственной деятельности, особенно после проведения финансового оздоровления, способно разрешить ситуацию вокруг должника. Поэтому Закон о несостоятельности предусматривает дополнительные специальные средства, помогающие достичь цели внешнего управления.

Правовые средства, связанные с изменением структуры корпоративного управления, являются наиболее «болезненными» для учредителей (участников) должника. Зачастую именно они используются недобросовестными лицами для «перехвата» управления должником, часто только для этого возбуждается дело о банкротстве. При их осуществлении должны в равной степени учитываться и интересы кредиторов, и интересы учредителей (участников) должника, которые готовы отказаться от части влияния на бизнес с целью его сохранения. К таким средствам относятся дополнительная эмиссия акций (ст. 114 Закона о несостоятельности) и замещение активов должника (ст. 115 Закона о несостоятельности).

Правовым средством, связанным с изменением структуры управления юридическим лицом, является замещение активов должника. Состоит он в том, что на базе имущества должника создаётся новое юридическое лицо, свободное от долгов, а должник становится участником данного юридического лица. Должник осуществляет реализацию имеющихся у него акций этой новой организации среди заинтересованных лиц, а вырученные деньги направляет на исполнение требований кредиторов. Так же, как и дополнительная эмиссия акций, указанное правовое средство должно быть включено в план внешнего управления по ходатайству учредителей (участников) - этим гарантируются интересы «собственников бизнеса».

Телюкина М.В. предлагает ввести в Закон новые правовые средства, связанные с изменением структуры управления должника, такие как акционирование долга и акционированное замещение активов. Телюкина М.В. Указ. соч. - С. 367-372. Они создадут, по её мнению, дополнительные возможности для решения задач, поставленных законодательством о банкротстве. Предложения М.В. Телюкиной, безусловно, являются интересными, однако их внедрение потребует значительного изменения гражданского законодательства, в частности, ГК РФ (п. 2 ст. 90 и п. 2 ст. 99) и Закона о банкротстве (п. 4 ст. 114). Кроме того, некоторые из них не так эффективны, как другие правовые средства, например, акционирование долга, предоставляет меньше возможностей для достижения цели института банкротства, чем дополнительная эмиссия. Правовыми средствами, направленными на изменение активов должника, являются продажа предприятия должника, продажа части имущества должника, уступка прав требований. Эти средства, как и вышеописанные, способны при использовании их недобросовестными лицами привести к захвату бизнеса должника, то есть они могут использоваться не для достижения цели внешнего управления и института банкротства в целом. Поэтому Закон о несостоятельности устанавливает, что данные правовые средства могут реализовываться лишь в том случае, если они включены в план внешнего управления. Инициатива о продаже бизнеса должна исходить от учредителей (участников) должника, данное положение является новеллой и способствует защите их интересов (п. 2 ст. 110 Закона о несостоятельности).