Коллизионные нормы

Рассматривая содержание этой нормы необходимо обращаться ко всем её элементам и, прежде всего, к юридическим понятиям, образующим её главную структуру, - объём и привязку, то есть, к квалификации понятий коллизионной нормы.

В большинстве государств эти понятия (“форма сделки”, “движимое и недвижимое имущество”, “домицилий” и т.д.) не совпадают по своему содержанию. Например, исковая давность во Франции рассматривается как понятие гражданского права, а в Великобритании, США и Финляндии - как понятие процессуального права. Если французский суд квалифицирует давность не по собственному праву, а по английскому праву (в случае когда к сделке подлежит применению английское право), то применить английские правила о сроке давности он не сможет, поскольку суд вообще не применяет иностранные процессуальные законы.

В теории МЧП традиционно различают:

первичную квалификацию -- квалификацию терминов, включенных в объем и привязку коллизионной нормы;

вторичную квалификацию -- толкование норм права, избранного в результате применения коллизионной нормы (по существу такая ква-лификация уже не связана непосредственно с квалификацией самой коллизионной нормы).

Более того, применение коллизионной нормы невозможно без ре-шения т.н. предварительного вопроса -- вопроса о юридической квали-фикации фактического правоотношения, которое предстоит урегули-ровать. Для того чтобы правильно избрать коллизионную норму, су-дья должен определить -- к какому правовому институту относится регулируемое отношение. Например, применительно к отношениям, складывающимся по поводу выморочного имущества, будут конфлик-товать коллизионные нормы права собственности и наследственного права, вопрос о том, аннулируется ли завещание последующим бра-ком, может быть отнесен как к наследственному, так и семейному праву.

Квалификация фактического правоотношения и первичная квали-фикация (квалификация терминов коллизионной нормы) может осуществляться:

* в соответствии с законом суда;

* на основании правовых понятий, общих для различных право-вых систем (автономная квалификация).

В судебной практике и доктрине предпочтение отдается квалифи-кации в соответствии с законом суда как наиболее простому способу решения проблемы.

Иногда вопросы квалификации понятий решаются в дополнитель-ной коллизионной норме. Например, в соответствии с. ч. 3 ст. 37 До-говора о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам между Украиной и Польшей, отнесение имущества к движимому или недвижимому определяется по закону местонахож-дения данного имущества. Часть 4 ст. 569 ГК Украины закрепляет, что место совершения сделки определяется по советскому закону.

В доктрине высказывались предложения о возможности осуществ-ления первичной квалификации или решения предварительного вопро-са согласно праву, к которому отсылает коллизионная норма. Однако именно толкование коллизионной нормы помогает правильно устано-вить ту правовою систему, которая подлежит применению. В момент первичной квалификации эта система, как правило, еще не известна.

В отношении вторичной квалификации вопрос решается однознач-но -- она осуществляется в соответствии с принципами и понятиями избранного права (данный принцип нашел отражение в ст. 1602 про-екта ГК Украины).

Понятие конфликт квалификаций впервые нашло отражение в работах немецкого ученого Кана и французского -- Бартена в кон-це XIX столетия. Ими было отмечено, что коллизионные нормы раз-ных правовых систем даже при формулировке их с использованием одинаковой терминологии содержат в себе скрытые коллизии. Причи-на этому -- несогласованность принципов и терминов в праве различ-ных стран. Так, термины «юридическое лицо», «недвижимое имуще-ство», «место заключения сделки», «местонахождение» и «местопроживание» могут иметь разную правовую трактовку в различных правовых системах. Некоторые правовые институты могут относить-ся к материальному праву в одних странах и к процессуальному -в других (исковая давность, зачет встречных требований и др.).

Новый Гражданский кодекс в качестве общего правила предписывает при определении права, подлежащего применению, толковать юридические понятия в соответствии с российским правом, т.е. lege fori (п. 1 ст. 1187 ГК РФ). Если же квалификация lege fori оказывается невозможной (соответствующее понятие неизвестно российскому праву или известно под другим названием или с другим содержанием), применяется квалификация lege causae - на основе иностранного права (п. 2 ст. 1187 ГК РФ). В отдельных случаях квалификации lege causae ГК отводит даже не вспомогательную, а главную роль. Так, п. 2 ст. 1205 ГК РФ предписывает определять принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам по праву страны, где это имущество находится. Как видим, в отечественном коллизионном праве возобладал весьма прагматичный подход к разрешению конфликта квалификаций - сочетание нескольких способов квалификации, что можно только приветствовать И.Елисеев Новое в коллизионном праве России //Вести № 2 2001г. С.35.

2.4. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны

Один из самых сложных вопросов применения коллизионных норм -- это вопрос об обратной отсылке. Возникла эта проблема в международных отношениях в связи с рядом судебных дел, рассматривавшихся еще в конце прошлого века. Остановимся на одном из них.

Английский подданный, проживавший постоянно в Бельгии, составил завещание, по которому завещал довольно крупную сумму каким-то лицам. Завещание составлялось им собственноручно и нигде не было заверено. Наследники умершего оспорили его действительность. Дело в том, что завещание было составлено по правилам английского закона, но нарушало правила законодательства Бельки -- страны, где проживал этот английский подданный. В английском коллизионном праве говорится, что завещание должно составляться по законам страны места нахождения лица. Таким образом, английское право отсылает к бельгийскому. Если применить бельгийское право, то нужно признать, что завещание недействительно.

Однако в бельгийском праве имеются не только материально-правовые нормы, но и коллизионные нормы. Последние исходят из принципа закона гражданства. Таким образом, само бельгийское право как бы отказывается от решения этого вопроса, отсылая к английскому праву. Английское же право опять отсылает к бельгийскому.

Как понимать отсылку к иностранному закону? Если ее понимать как отсылку только к нормам материального права, то это означает неприменение доктрины обратной отсылки. Если же ее понимать как отсылку к праву иностранного государства в целом, то это означает принятие данной доктрины .

С некоторой долей условности можно выделить, по крайней мере, три группы стран в зависимости от их отношения к проблеме обратной отсылки.

Так, законодательство и судебная практика Франции, Англии, Австрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши, а также некоторых других государств в той или иной форме допускаю обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Эти страны считают, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизиционные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции.

Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция, напротив, как правило, недопускают возможность обратной отсылки. С их точки зрения вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизиционной нормой права страны суда, поэтому нет никаких оснований поднимать эту проблему еще раз на основании иностранной коллизиционные нормы. Негативное отношение к renvoi закреплено также в ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980г., и в ст.17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. Оба эти документа не включают в состав норм применимого права его коллизиционные нормы.

К числу государств, которые долгое время не имели жестко определенной позиции по этому вопросу, можно отнести, в частности, ФРГ и Россию. Общее мнение ученых и практикующих юристов этих государств состояло в том, что иностранное право следует применять во всех случаях, когда к нему отсылают отечественные коллизиционные нормы. Однако если при этом иностранный закон сам отказывается от регулирования соответствующих отношений, то нет оснований не применять свое национальное право. В то же время страны не допускают применения обратной отсылки применительно к разрешению споров, вытекающих из договорных отношений. В таких случаях, по их мнению, использование renvoi могло бы привести к искажению воли сторон, определенной контрактом, и применению права, которое ими не выбиралось.

Ситуация в России несколько изменилась с принятием 7 июля 1993 г. Закона о международном коммерческом арбитраже. Пункт 1 ст. 28 этого нормативного акта определил, что "третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизиционным нормам. Таким образом, положения этого закона исключают в настоящее время возможность принятия обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны международным коммерческим арбитражным судом, действующим на территории России Шебанова Н. Российское законодательство о регулировании правоотношений с иностранным элементом // Закон. -1998.-№ 7..

Ст. 1191 ГК РФ гласит, что любая отсылка к иностранному праву в соответствии правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизиционному праву соответствующей страны, за исключением случаев, когда определяется правовое положение физического лица.

При использовании привязки коллизиционной нормы может возникнуть ситуация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права, противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или арбитража. Поэтому коллизиционное право всех без исключения государств содержит закрепленную в нормативных правовых актах, либо находящую отражение в судебной или арбитражной практике оговорку о публичном порядке (ordre public). Ее сущность можно попытаться сформулировать следующим образом: иностранный закон, к которому отсылает коллизиционная норма может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства Николай Мадудин, судья Высшего Хозяйственного Суда О некоторых вопросах применения коллизиционных форм // Журнал Вестник № 1, 2002г. С15..

Вопрос об обратной отсылке получил отрицательное решение и при регулировании внешнеторговой поставки в отношениях между странами -- членами СЭВ. Это нашло свое выражение в том, что в Общих условиях поставок СЭВ прямо предусматривалось, что в отношениях сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы контрактом или настоящими Общими условиями, применяется “материальное право страны продавца”, то есть, иными словами, обратная отсылка исключалась.

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России законодательное закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. “Любое указание на право или систему права какого-либо государства,-- говорится в ст. 28 Закона,-- должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам” Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1999.

В связи с этим чрезвычайно важной представляется новелла ст. 1190 ГК РФ, которая впервые в общем виде решила вопрос о судьбе обратной отсылки. Запрещая ее в качестве общего правила (п. 1 ст. 1190 ГК РФ), ГК допускает применение обратной отсылки лишь в случаях, когда отсылка к российскому праву происходит по вопросам определения правового положения физического лица (п. 2 ст. 1190 ГК РФ). Принятие отсылки к праву третьего государства вообще не допускается. Таким образом, и здесь законодатель занял весьма прагматичную компромиссную позицию, обеспечивающую необходимую гибкость в регулировании отношений с иностранным элементом.

Применение коллизионной нормы на практике может привести к тому, что избранное с ее помощью компетентное иностранное право войдет в серьезное противоречие с основополагающими принципами отечественного права. Ведь коллизионная норма содержит сугубо формальную привязку к тому или иному правопорядку, не затрагивая при этом возможных последствий его действия. В этом смысле, как точно отметил проф. Раапе, "отсылка к иностранному праву - это скачок в неизвестность" . Для того, чтобы не допустить нарушения основ российского правопорядка в результате применения норм иностранного права ГК РФ предусматривает специальный институт "оговорки о публичном порядке" Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1999.

2.5. Автономия воли

В процессе осуществления торгово-экономических и иных международных связей между организациями и фирмами различных государств заключается большое число договоров, обычно именуемых контрактами. Место нахождения сторон, а также место заключения и исполнения этих договоров не совпадают, что требует определения права, подлежащего применению к такому договору с иностранным элементом или международным элементом.

Коллизионные нормы, относящиеся к договорным обязательствам, представлены в ГК РФ статьями 1209-1216. Центральное место среди них занимает ст. 1210 ГК РФ, закрепляющая принцип "автономии воли" сторон (lex voluntatis). Он предполагает, что стороны договора вправе при заключении договора или в последующем своим соглашением выбрать право конкретной страны, которое и будет в дальнейшем регулировать их договорные отношения (п. 1 ст. 1210 ГК РФ). Обычно такой выбор производится сторонами договора в самом тексте документа и, таким образом, решает коллизионную проблему. Дело осложняется, если соглашение сторон не определяет применимого права expressis verbis, т.е. прямо и явно. В этой ситуации необходимо выяснять подразумеваемую или молчаливо выраженную волю сторон. Правовая доктрина исходит из того, что в подобных случаях суд не вправе "домысливать" содержание подразумеваемого волеизъявления сторон: он должен принимать во внимание лишь такой выбор применимого права, который "определенно вытекает из условий договора либо совокупности обстоятельств дела" (п. 2 ст. 1210 ГК РФ) И.Елисеев Новое в коллизионном праве России //Вести № 2 2001г. С.35.

Автономия воли сторон обычно признается в законодательстве различных государств. Но допустимые пределы автономии воли сторон понимаются в законодательстве разных стран по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается. Это означает, что стороны, заключив сделку, могут подчинить ее любой правовой системе. В других странах действует принцип локализации договора. Это значит, что стороны могут свободно избрать право, но только такое, какое связано с данной сделкой. Однако в сделках купли-продажи товаров выбор закона самими сторонами встречается нечасто. При отсутствии прямо выраженной воли сторон при определении права, подлежащего применению в сделке, у суда или арбитража создаются большие возможности свободы усмотрения при толковании предполагаемой воли сторон. В Англии судебная практика идет в таких случаях по пути отыскания права, свойственного данному договору, применяя метод локализации договора. То есть суд должен избрать закон так, как это сделали бы справедливые и разумные люди, если бы они подумали об этом при заключении договора.

По этому же пути идет и США. Согласно правилам Единообразного торгового кодекса США 1990 года, в случаях, когда сделка имеет разумную связь, как с данным, так и с другим штатом или государством, стороны вправе согласиться о том, что их права и обязанности будут определяться по праву либо данного, либо другого штата государства. При отсутствии такого соглашения торговый кодекс применяется к сделкам, имеющим надлежащую связь со штатом.

Из принципа автономии воли исходит и ст. 27 германского Закона о новом регулировании международного частного права 1986 года. Если стороны в договоре такой выбор не отразят, подлежит применению право государства, с которым договор связан наиболее тесным образом.

Общее ограничение сторонами выбора права заключается в том, что при помощи такого выбора нельзя исключить применение императивных норм, подлежащих применению к соответствующим правоотношениям, а также нельзя исключить применение норм права, в большей степени отвечающих интересам потребителя или работника (если это трудовой договор).

В законодательстве ряда государств в тех случаях, когда воля сторон в сделке вообще не была выражена, применяется принцип закона места совершения контракта. Однако в условиях развития современных технических средств связи применение этого принципа вызывает большие затруднения, поскольку в области международной торговли значительная часть сделок заключается путем переписки, то есть в форме сделок между «отсутствующими». Местом заключения договора при этом считается тот пункт, где произошло последнее действие, необходимое для того, чтобы признать сделку совершенной.

В России если стороны договора не сделали ни явного, ни подразумеваемого выбора компетентного права, суд обязан применить положения коллизионной нормы п. 1 ст. 1211 ГК РФ и урегулировать отношения с помощью права той страны, с которой договор наиболее тесно связан (proper law of the contract), т.е. государства, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 2 ст. 1211 ГК РФ). Таким образом, ключевую роль в определении применимого права по ГК РФ играет понятие "исполнения, имеющего решающее значение" для договора. Понимая всю условность, конвенциональность этого термина, законодатель специально устанавливает целый ряд презумпций, позволяющих более точно определить, исполнение какой именно из сторон имеет решающее значение в различных гражданско-правовых договорах (п. 3 ст. 1211 ГК РФ). Так, в договорах купли-продажи стороной, осуществляющей "решающее исполнение", презюмируется продавец, в договорах подряда - подрядчик, в договорах перевозки - перевозчик и т.д. Таким образом, в ГК РФ создается стройная система коллизионных норм, определяющих обязательственный статут сделки, которая сочетает необходимую формальную определенность со значительной гибкостью в регулировании договорных обязательств И.Елисеев Новое в коллизионном праве России //Вести № 2 2001г. С.35.

Следует особо отметить, что ГК РФ не ограничивается одним лишь определением обязательственного статута договора, но и впервые в отечественном законодательстве устанавливает его пределы. Так, в силу ст. 1215 ГК РФ применимое право (обязательственный статут) регулирует права и обязанности сторон договора, вопросы толкования, исполнения, прекращения договора, последствия его недействительности и некоторые другие.

ГЛАВА III. УСТАНОВЛЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

3.1. Механизм установления содержания иностранного права.

В предыдущей главе мы рассмотрели стадию коллизионного регулирования, на которой правоприменитель выясняет применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылает; особенности и условия применения этой коллизионной нормы. В случае если применению к рассматриваемому правоотношению подлежат материальные нормы отечественного права механизм их применения понятен. Однако если применению подлежат нормы иностранного права у правоприменителя возникает вопрос: как установить содержание этого иностранного права и каковы юридические последствия, в случае если содержание этого права не будет установлено? Ответу на этот вопрос посвящена данная глава.

Отечественная правовая доктрина исходит из того, что суд или другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Однако если коллизионный вопрос решён и применению подлежит иностранное право, то суд должен определить содержание его предписаний. Причём установление содержания норм иностранного права является обязанностью правоприменителя, которая возложена на него законом.

Целью установление содержания иностранного права является определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный правовой договор. Содержание норм иностранного права устанавливается судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, а также иными органами, управомоченными применять иностранное право Третьяков С.В. Автономия воли и односторонние коллизиционные нормы в международном частном праве// Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2002 . N 5. С. 90-100.

Основным требованием к правоприменителю при рассмотрении частноправового отношения является применение норм иностранного права таким образом, как если бы оно рассматривалось в той стране, к закону которой отсылает коллизионная норма.

Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, о том кто обязан устанавливать его содержание.

Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только своё собственное право, однако он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу.

Английские юристы Д.Чешир и П.Норт говоря о применении иностранного права высказывают мнение, что единственным законом, применяемым судьёй, является закон места рассмотрения дела. Однако ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права.²²⁵ Чешир Д.,Норт П. Международное частное право: М., 1982. С.181.⁵

Российское право предписывает правоприменителю применять нормы материального права, избранного сторонами, а при отсутствии соглашения сторон по этому вопросу - определять их в соответствии с коллизионными нормами, которые в данном случае он считает применимыми (ст.28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже”).

В ряде случаев сторона, ссылающаяся на нормы иностранного права, самостоятельно представляет соответствующую информацию об их содержании, включая сведения об официальном толковании и практике применения со ссылками на имеющиеся публикации.

Например, при разрешении спора по делу № 76/1997 (решение от 26.01.98) истец представил МКАС информацию о практике применения алжирскими судами соответствующих положений ГК АНДР. В факсах, присланных в МКАС адвокатом ответчика, также содержалось утверждение именно такой практики.

При рассмотрении одного из дел, в котором применимым было признано болгарское право (дело № 229/1996, решение от 05.06.97), МКАС установил: представленные истцом материалы о праве Болгарии свидетельствуют о том, что в последние годы оно неоднократно пересматривалось, однако в принципе оно не отвергает возможности снижения согласованной сторонами договорной неустойки. При таком положении и с учётом международно-правовой практики, выраженной в документе УНИДРУА “Принципы международных коммерческих договоров”, МКАС посчитал юридически возможным и справедливым снизить размер неустойки.

Несмотря на то, что установление содержания иностранного права является обязанностью правоприменителя, суд в определённых случаях может возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны. Данное положение в российском праве является новеллой и содержится в проекте VII раздела “Международное частное право” в Третьей части ГК РФ в ст.1316, которая закрепляет: “По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено на стороны”.²²⁶ Проект радела VII части третьей ГК РФ // Российская газета. 30 ноября 1996 г.-№ 230.⁶

Поскольку процесс установления содержания иностранного права достаточно сложен правоприменитель имеет возможность обращаться за помощью в Министерство юстиции РФ, его представительства, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, а также воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом, путём направления запроса оформленного в соответствующей форме.

Министерство юстиции в свою очередь может в установленном порядке запросить такие сведения учреждения юстиции иностранного государства. В новом Положении о Министерстве юстиции Российской Федерации, утверждённом Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к его основным функциям (пп.20 п.6).²²⁷ Положение о Министерстве юстиции РФ от 2 августа 1999 г. // Российская газета. 5 августа 1996 г.-№376.⁷

В случае если содержание иностранного права по ряду объективных причин (например, в результате отсылки к праву другой страны суд не смог установить право, действующее в этой стране на момент заключения сделки) не будет установлено, законы некоторых государств содержат специальные нормы, определяющие поведение правоприменителя. Большинство из государств в этой ситуации предписывают применение своего собственного права.

Подводя итог по данному вопросу отметим, что хотя правоприменитель в процессе установления иностранного права делает всё возможное чтобы максимально объективно и юридически грамотно рассмотреть исследуемое дело, применение иностранного права, в силу его иной правовой природы, не может быть полностью идентичным применению отечественного права.

Не исключено также, что при переводе на родной язык того или иного нормативного акта может быть изменён или вообще утерян смысл, который вкладывал в него иностранный законодатель. Поэтому идеальным вариантом на взгляд автора этой работы было бы создание единых, унифицированных коллизионных норм международного частного права во внутреннем праве каждого государства, что существенно бы сократило количество возникающих на практике коллизионных вопросов.

3.2. Оговорка о публичном порядке

1. Действие коллизионной нормы, то есть, иными словами, применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; более того, некоторые юристы на Западе утверждают, что неопределенность -- основной характерный признак этого понятия. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания применения иностранного права, и прежде всего права страны другой социально-экономической системы. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению. Вследствие этой практики оговорка о публичном порядке превратилась в один из типичных “каучуковых параграфов”.

2. Наше законодательство исходит из того, что согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, компетентная регулировать соответствующее отношение, в исключительных случаях не должна применяться, если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В отличие от ГК 1964 года и Основ гражданского законодательства 1991 года, содержавших похожие правила, в новом Гражданском кодексе подчеркивается исключительный характер оговорки о публичном порядке. Так, оговорка о публичном порядке может парализовать действие отдельных норм иностранного права (но не права в целом), применяется лишь в исключительных случаях и только, если возможное нарушение основ правопорядка приобрело бы явный характер.

Зеркальным отражением оговорки о публичном порядке является новая для отечественного права концепция так называемых "императивных норм" , которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, должны действовать всегда, независимо от подлежащего применению права (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). Таким образом, если традиционная оговорка о публичном порядке запрещает применение некоторых норм иностранного права, то оговорка об императивных нормах, напротив, предписывает обязательное применение некоторых норм национального права. Кроме того, ст. 1192 ГК РФ позволяет суду принять во внимание и императивные нормы иностранного права, имеющего тесную связь с соответствующим отношением, при условии, что в этом иностранном праве также существует аналогичная оговорка об императивных нормах (п. 2 ст. 1192 ГК РФ) И.Елисеев Новое в коллизионном праве России //Вести № 2 2001г. С.35.

Наряду с отмеченными новеллами, ГК РФ содержит и ряд других институтов, отсутствовавших в прежнем законодательстве. К их числу относятся, например, оговорка о взаимности (ст. 1189 ГК РФ) и нормы, регулирующие применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188 ГК РФ). Но даже в тех случаях, когда ГК РФ закрепляет положения, в принципе известные и ГК 1964 года, и Основам гражданского законодательства 1991 года, их содержание далеко не тождественно нормам советского периода.

3. В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. Приведем в качестве примера ст. 18 Закона о международном частном праве Швейцарии, согласно которой императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению в соответствии с настоящим законом. Аналогичное правило предусмотрено в германском Законе о международном частном праве 1986 года (ст. 34).

Такое же правило в более расширенном виде вошло в текст Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам. Согласно ст. 7, “ничто в настоящей Конвенции не ограничивает применение норм права страны суда в случаях, когда они являются императивными независимо от права, применимого к договору”.

Исходя из этой практики, в проект Закона РФ о международном частном праве вошла статья, согласно которой положения законодательства РФ, имеющие императивный характер, подлежат обязательному применению к договорным отношениям независимо от избранного сторонами права Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1999..

Заключение

Основное содержание международного частного права сводится к выявлению и поиску путей разрешения коллизиционной проблемы.

Коллизионные нормы с юридико-технической стороны -- это наиболее сложные нормы, применяемые в международном частном праве. Эти правила помогают решению вопросов использования коллизионных норм на практике. Всякая коллизионная норма направлена на признание действия неопределенного круга иностранных правовых систем и возникших под их действием субъективных прав. Поэтому эта норма выражается посредством обобщенных юридических понятий -- общих для различных правовых систем. Своим существованием коллизионное право обязано тому, что многие общественные отношения выходят за пределы действия той или иной национальной правовой системы: на их регулирование, соответственно, начинают претендовать несколько коллизирующих правопорядков. Разрешение этой коллизии - главная цель, достижению которой служат нормы раздела VI ГК РФ. Сам вопрос определения ("выбора") права, которое должно регулировать те или иные гражданско-правовые отношения, возникает лишь, когда в них присутствует иностранный элемент. Ст. 1186 ГК РФ предусматривает два типичных случая, когда иностранный элемент в правоотношении проявляется либо в особом субъектном составе (наличие иностранного участника), либо в объекте правоотношения (вещь, находящаяся за рубежом). Дополнительную гибкость этой норме придает возможность решения коллизионного вопроса применительно к другим отношениям, "осложненным иным иностранным элементом" (п. 1 ст. 1186 ГК РФ) Толстых В.Л. Коллизиционное регулирование в международном частном праве: Проблема толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ: "Спарк", 2002, С.114.

2. О международном коммерческом арбитраже: Закон РФ от 7 июля 1993 г.

3. // Вестник ВАС РФ.-1993.- № 10.

4. О государственном регулировании внешнеторговой деятельности: ФЗ РФ

5. от 13 октября 1995 г. в ред. От 8 июля 1997 г. // СЗ РФ.-№ 42.-Ст. 3923.

6. Проект раздела VII части третьей Гражданского кодекса РФ // Российская

7. газета. 30 ноября 1996 г.-№ 230.

8. Берестнёв Ю. О восстановлении членства Российской Федерации в Гаагс-

9. кой Конвенции // Юрист.-2000.-№ 2.

10. Богуславский М. М. Международное частное право: Практикум. М., 1999.

11. Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1999.

12. Гаврилов В. В. Международное частное право: Курс лекций. Владивосток, 1999.

13. Ермолаев В. Г., Сиваков О. В. Международное частное право: Курс лекций. М., 1998.

14. Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: Учебник для вузов. М., 1999.

15. Звеков В. П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999.

16. Федосеева Г. Международное частное право - М.: 1999г.

17. Дмитриева Г.К. Международное частное право. - М.: 2000г.

18. Николай Мадудин, О некоторых вопросах применения коллизиционных форм // // Московский журнал международного частного права.-1992.,-№ 2.

19. Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда: М.,1998.

20. Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного частного права.-1992.,-№ 2.

21. Светланов А. Коллизионное регулирование в сфере внешнеэкономической деятельности // Закон. -1998.-№ 7.

22. Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о нормах международного частного права // Государство и право.-2000.-№1.

23. Тихомиров Ю.А. Коллизионное право: М., 2000.

24. Толстых В.Л. Коллизиционное регулирование в международном частном праве: Проблема толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ: "Спарк", 2002, С.114

25. Третьяков С.В. Автономия воли и односторонние коллизиционные нормы в международном частном праве// Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2002 . N 5. С. 90-100

26. Чешир Д., Норт П. Международное частное право: М.,1992.

27. Шебанова Н. Российское законодательство о регулировании правоотношений с иностранным элементом // Закон. -1998.-№ 7.