Обыск как следственное действие: проблемы теории и практики

ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА, СВЯЗАННЫЕ С ПРОВЕДЕНИЕМ ОБЫСКА

Анализ норм современного отечественного уголовно-процессуального законодательства позволяет выделить основные проблемы, возникающие в связи с проведением обыска.

Одной из первых проблем, сталкивающейся с положениями проведения обыска, закрепленными в уголовно-процессуальном законодательстве Российской Федерации, можно назвать определение достаточности фактических оснований, которыми обосновывается решение о производстве обыска в жилище.

В использованной в ч. 1 ст. 182 УПК РФ формулировке фактических оснований производства обыска законодатель употребляет словосочетание «достаточные данные». Что же понимается под этим термином?

В юридической литературе высказано мнение, что «достаточные данные» - это доказательства Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Контракт; "ИНФРА-М", 2003. - С. 298. («конкретные данные» Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2003. - С. 465., «сведения» Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ. - М.: Юристъ, 2007. - С. 235; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Научно-практическое издание / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. - М.: Книга-Сервис, 2007. - С. 618., «информация» Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / А.Н. Никитин, В.Т. Самойлова. - М.: Эксмо, 2003. - С. 399.). Защитниками такого подхода к определению понятия фактических оснований производства обыска на первое место по значимости выдвигается наличие данных, а не достаточность последних. Такое утверждение небезупречно.

На мой взгляд, использованный законодателем термин нацеливает правоприменителя на собирание не отдельно взятых доказательств (данных, сведений и т.п.), а такой их совокупности, которая была бы достаточна для вынесения законного и обоснованного постановления о производстве обыска (судебного решения, разрешающего его производство) Фактические основания производства обыска через термин "совокупность данных" определяют многие авторы. К примеру: Шейфер С.А. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ. - М.: Проспект, 2005. - С. 259; Рыжаков А.П. Указанная работа. - С. 301; и др.. Законодатель, таким образом, обращает внимание правоприменителя на то, что одного наличия доказательств (данных) для принятия решения о производстве обыска мало. Необходимо располагать «достаточной» совокупностью таковых. Достаточность данных выдвигается им по своей значимости на первое место.

Получается, по мнению законодателя, что наличие в распоряжении следователя (дознавателя) данных, позволяющих «полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела», еще не говорит о том, что он обладает фактическими основаниями производства обыска. Данные могут быть недостаточными.

По отношению к рассматриваемой ситуации фактические основания производства обыска находятся, если так можно сказать, на более высоком уровне формирования результатов уголовно-процессуальной деятельности. Данный уровень определяется не только наличием каких-либо доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) того, что, к примеру, в помещении находятся орудия преступления, а непременно наличием такой их совокупности, которая «достаточна» для принятия решения о производстве обыска.

Глагол «полагать» в ч. 1 ст. 182 УПК РФ служит противовесом термину «достаточные данные». С одной стороны, законодатель желает, чтобы решение о производстве обыска принималось лишь при наличии достаточных, а не любых данных, с другой - он позволяет следователю (дознавателю) принимать искомое решение при отсутствии точно установленных обстоятельств, о которых идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ. Тем самым, фактические основания производства обыска имеют место еще до того, как следователь (дознаватель) будет располагать неопровержимыми данными о нахождении в определенном месте (у конкретного лица) орудия преступления, могущего иметь значение для уголовного дела. Рассматриваемые основания появляются с того момента, когда следователь (дознаватель) становится обладателем необходимой совокупности доказательств, позволяющих сделать соответствующее предположение. И необязательно, чтобы в доказательствах было прямое указание на то, к примеру, что в определенной квартире хранится оружие. Для обыска в такой квартире достаточно доказательств, что в ней проживает человек, который был задержан при попытке сбыта оружия.

Таким образом, законодатель не требует, чтобы следователь (дознаватель) располагал информацией о нахождении предмета в определенном месте или у какого-либо лица. Достаточно основанного на доказательствах (на доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией) предположения, что искомый предмет там может быть.

Наряду с этим, в теории уголовно-процессуального права нет единого мнения (подхода) к трактовке ч. 2 ст. 182 УПК РФ, что вызывает неоднозначное восприятие данной нормы как ученых-процессуалистов, так и практических сотрудников правоохранительных органов.

В ч. 2 ст. 182 УПК РФ говорится о постановлении, которое выносится следователем. В ч. 4 той же статьи - о предъявлении следователем постановления, в ч. ч. 5, 7 и 8 - об иных действиях следователя при производстве обыска. Во всех случаях говорится только о следователе. Именно поэтому большинство авторов в своих разъяснениях к настоящей статье тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на производство обыска, лишь указанными должностными лицами Баев О.Я. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Научно-практическое издание / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. - М.: Книга-Сервис, 2003. - С. 618-624; Кучеров И.И. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: Экзамен XXI, 2002. - С. 417; Шевчук А.Н. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Новая редакция, 2005. - С. 329-333; Гуев А.Н. Указанная работа. С. 298-300; и др. или же только следователями и органами дознания Шейфер С.А. Указанная работа. С. 260. (дознавателями Коротков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. - М.: Юристъ, 2002. - С. 379.). Всего-навсего в нескольких работах дан почти исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом выносить постановление о производстве обыска Божьев В.П. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева. - М.: Спарк, 2002. - С. 359; Цоколов И.А. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. - М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. - С. 438; Сереброва С.П. Указанная работа. С. 360-361..

Итак, не только следователь вправе производить обыск и соответственно выносить постановление о его производстве. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ может самостоятельно производить следственные, иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция (согласие) прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство обыска, кроме того, следует из приложений № 28-30, 35, 36, 77, 79-81, 85 к ст. 476 УПК РФ и приложений № 8, 9 к ст. 477 УПК РФ, согласно содержанию которых наряду со следователем лицом, производящим обыск (вынесшим постановление о производстве обыска), может быть и дознаватель.

Обыск может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Таким образом, орган дознания также уполномочен производить обыск.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен лично осуществлять отдельные следственные действия. Такое же право предоставлено руководителю следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя.

Таким образом, выносить постановление о производстве обыска, предъявлять его обыскиваемому, производить это следственное действие вправе не только следователь, но и дознаватель, орган дознания, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор. Соответственно и запрет присутствия при личном обыске лица другого пола касается всех указанных должностных лиц.

Также, в литературе высказано мнение, что «закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию» Кальницкий В.В. Указанная работа. С. 26- 27; Сереброва С.П. Указанная работа. С. 362.. Между тем это утверждение не соответствует реквизитам закрепленного приложением № 77 к ст. 476 УПК РФ бланка постановления о производстве обыска. Исходя из его содержания, указанные сведения обязательно должны быть отражены в резолютивной части рассматриваемого документа. О необходимости фиксации в постановлении о производстве обыска, «какие предметы будут отыскиваться при производстве обыска», пишут и другие процессуалисты Шейфер С.А. Указанная работа. С. 259..

В теории уголовно-процессуального права немалой дискуссии подвергнут вопрос о производстве неотложного обыска. Во-первых, неясно, по каким критериям следует определять неотложность, во-вторых, в УПК РФ отсутствует четкие правила проверки законности и обоснованности данного решения прокурором и судом.

Исходя из содержания ч. 3 ст. 182 УПК РФ, а также содержания ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ, можно выделить два вида обыска в жилище:

1) обыск в жилище, когда он не носит неотложного характера;

2) осуществляемый в исключительных случаях обыск в жилище, когда его производство не терпит отлагательства.

По общему правилу, когда проведение обыска не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище (приложение № 81 к ст. 476 УПК РФ).

Если же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.

Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве обыска в жилище. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель) в течение 24 часов А не в течение суток, как пишут некоторые ученые (к примеру: Шейфер С.А. Указанная работа. С. 260; Безлепкин Б.Т. Указанная работа. С. 235). Правила исчисления процессуальных сроков часами и сутками неодинаковы. с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия. Уведомление составляется с соблюдением формы, закрепленной в приложении № 85 к ст. 476 УПК РФ Бланк аналогичного уведомления, но уже о производстве не обыска в жилище, а личного обыска закреплен в приложении № 35 к ст. 476 УПК РФ..

К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве обыска в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Постановление о проверке законности производства обыска в жилище Так именует законодатель рассматриваемый процессуальный документ. должно соответствовать требованиям, исходящим из содержания бланка, закрепленного приложением № 9 к ст. 477 УПК РФ. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми.

В этой связи важно разобраться с тем, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, рекомендуется признавать следующие ситуации:

1) внезапно появились фактические основания проведения обыска в жилище;

2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов и т.п.), могущих иметь отношение к уголовному делу;

3) обыск необходим для пресечения дальнейшей преступной деятельности или в целях поимки преследуемого преступника;

4) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения обыска в жилище может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Если обыск в жилище не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Такое следственное действие следователь (дознаватель) не вправе производить без судебного решения.

Несколько иными словами, но примерно так же характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые Божьев В.П. Указанная работа. С. 359; Цоколов И.А. Указанная работа. С. 437-438; Торбин Ю.Г. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. ред. А.Я. Сухарева. - М.: НОРМА (НОРМА-ИНФРА-М), 2002. - С. 320; и др..

Следует также обратить внимание на то, что применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

И речь здесь идет об обыске, а не о его части. Не об осмотре жилища «при обыске» Шейфер С.А. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: ООО "ТК Велби", 2002. - С. 252., а об обыске в целом. Осмотр «при обыске» - это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ постановления. На него не распространяются правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В рассматриваемом нами втором варианте производства обыска в жилище правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ касаются не осмотра, а самого обыска в жилище - действия, о котором идет речь в п. 5 (а не в п. 4) ч. 2 ст. 29 УПК РФ.

Причем не следует смешивать две процессуальные категории - «основания производства обыска» и «случаи, не терпящие отлагательства». С одной стороны, наличие достаточных оснований само по себе не вызывает необходимости производства обыска в неотложных случаях. С другой же стороны, возникновение не терпящих отлагательства случаев не означает, что обыск может быть проведен без достаточных оснований, лишь в результате умозрительного вывода следователя. Для производства данного следственного действия необходимо, чтобы в материалах уголовного дела содержались доказательства, подтверждающие как необходимость производства обыска, так и необходимость использования особого правового режима при его производстве.

Таким образом, основной критерий, которому должно отвечать условие неотложности, - это основанная на доказательствах убежденность следователя в том, что при непроведении следственного действия (в нашем случае - обыска в жилище) доказательства, которые должны быть получены, подвергнутся уничтожению, порче, изменят свои свойства или исчезнут.

При исследовании процедуры производства обыска в случаях, не терпящих отлагательства, возникает еще один весьма важный вопрос. Часть 5 ст. 165 УПК гласит: «в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия». Таким образом, предполагается, что следователь в случаях, не терпящих отлагательства, принимает решение самостоятельно и столь же самостоятельно впоследствии уведомляет об этом решении и о результатах следственного действия судью и прокурора. Однако возможны ситуации, когда следователь имеет реальную возможность согласовать решение о производстве обыска с прокурором, но не в состоянии в силу неотложности обстоятельств получить судебное решение. Имеются в виду ситуации, когда, например, прокурор участвует в производстве осмотра места происшествия, в ходе которого появляется неотложная необходимость произвести обыск в жилище. Представляется, что должна быть создана процедура, при которой следователь имел бы возможность докладывать материалы уголовного дела прокурору, а тот, в свою очередь, давая согласие на производство обыска в жилище, нес бы наравне со следователем ответственность в случае его незаконного производства Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / В.И. Радченко, А.С. Михлин. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юстицинформ, 2004. - С. 204..

Еще одним немаловажным аспектом в исследовании проблем теории уголовно-процессуального права, связанного с проведением обыска, выступает используемая законодателем в ч.ч. 4-5 ст. 182 УПК РФ формулировка «до начала обыска». Согласно указанной норме, именно в это время обыскиваемому должно быть предъявлено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство), а также предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. «До начала обыска» данные предметы (документы и т.п.) могут быть выданы добровольно.

Лишь после этого может быть произведен обыск. Именно поэтому трудно согласиться с встречающимися в комментариях к ст. 182 УПК РФ утверждениями, что после вышеуказанной добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) обыск «продолжается» Торбин Ю.Г. Указанная работа. С. 322-323. или «завершается» Безлепкин Б.Т. Указанная работа. С. 236. Аналогичное высказывание есть и в другой работе. Божьев В.П. Указанная работа. С. 361; Баев О.Я., Солодов Д.А. Указанная работа. С. 621.. Он не продолжается и не завершается, а начинается или не начинается Такого мнения придерживается большинство авторов. К примеру: Шевчук А.Н. Указанная работа С. 332; Безлепкин Б.Т. Указанная работа. С. 259; Сереброва С.П. Указанная работа. С. 363.. Но когда же он может быть начат?

Буквальное толкование закрепленных в ч. ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ положений позволяет приступить к «началу» обыска через год или даже десятилетие после предъявления постановления (после предложения о выдаче искомых объектов). Но будет ли такая практика соответствовать замыслу законодателя? Думается, нет. Постановление о производстве обыска (судебное решение) рекомендуется оглашать не просто «до начала», а непосредственно перед началом обыска. Непосредственно перед началом обыска обыскиваемому должно быть предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.

Предъявление постановления (предложение о выдаче объектов, которые могут иметь отношение к делу) за сутки, а равно за больший срок до того, как следователь (дознаватель) приступит к производству обыска, не отвечает идее, заложенной законодателем в ст. 182 УПК РФ. Тем не менее при существующей редакции ст. 182 УПК РФ многие ученые-процессуалисты Рыжаков А.П. Указанная работа. С. 140; Глебов В.Г., Зайцева Е.А. Указанная работа. С. 201-202; Сереброва С.П. Указанная работа. С. 174; и др. вынуждены констатировать, что не оправданное требованиями закона либо тактикой производства этого следственного действия увеличение промежутка времени между предъявлением постановления (вышеуказанным предложением обыскиваемому) и началом обыска не является незаконным и соответственно в связи с одним лишь наличием такового нельзя признать не имеющими юридической силы полученные в результате обыска доказательства.

Постановление следователь (дознаватель и др.) предъявляет. Но каким образом должно быть предъявлено постановление, законодатель не конкретизирует. Это может быть оглашение постановления, предоставление возможности обыскиваемому зачитать текст постановления самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная, не противоречащая закону, форма предъявления такового.

Несколько иначе следует подходить к толкованию термина «предлагает», который характеризует действия следователя (дознавателя), направленные на предоставление возможности обыскиваемому еще до начала обыска выдать истребуемые объекты. В соответствии с ч. 5 ст. 182 УПК РФ, прежде чем преступить к обыску, следователь (дознаватель) обязан предложить обыскиваемому добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь (дознаватель) вправе не производить обыск.

Данная формулировка должна нацеливать следователя (дознавателя) на активные действия. Недостаточно, чтобы об указанном предложении всего лишь было отражено в протоколе обыска, как этого требует приложение № 80 к ст. 476 УПК РФ. «Предложение» добровольно выдать подлежащие изъятию объекты должно быть высказано в устной форме обыскиваемому в присутствии понятых и иных лиц, приглашенных для участия в обыске. Сделать это следователю (дознавателю) надлежит сразу после завершения предъявления постановления о производстве обыска (соответствующего судебного решения). Данное предложение должно исходить от должностного лица, осуществляющего обыск. Таковым не обязательно является лицо, вынесшее постановление. Думается, в случае, когда обыск производится группой следователей (дознавателей), данное предложение может исходить как от руководителя группы, так и от любого из ее членов.

И еще об одном моменте. Некоторые ученые именуют обыск «принудительным» Калиновский К.Б. Указанная работа. С. 464; Шейфер С.А. Указанная работа. С. 259; Баев О.Я., Солодов Д.А. Указанная работа. С. 617; и др.. Рассматриваемое следственное действие, действительно, обеспечено государственным принуждением и соответственно может быть принудительным. Имеется такая возможность, но никак не «необходимость» Баев О.Я., Солодов Д.А. Указанная работа. С. 618.. Законодатель допускает (не запрещает) добровольную выдачу имеющих отношение к делу предметов (документов и т.п.) после начала обыска, которая может завершить производство этого следственного действия. Как минимум в этом случае обыск не будет принудительным. А значит, дефиниция, где обыск именуется «принудительным обследованием объектов» Калиновский К.Б. Указанная работа. С. 464; Баев О.Я., Солодов Д.А. Указанная работа. С. 617., небезупречна.

Таким образом, исследование норм уголовно-процессуального закона, регулирующих правила и порядок проведения обыска, их интерпретация в комментариях, научных работах позволило выявить ряд существенных пробелов законодателя в регламентации проведения указанного следственного действия. Что, безусловно, не лучшим образом сказывается на качестве применения положений Уголовно-процессуального кодекса РФ сотрудниками правоохранительных органов на практике. О чем более подробно поговорим в следующей главе дипломной работы.

ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ ПРАКТИКИ, СВЯЗАННЫЕ С ПРОИЗВОДСТВОМ ОБЫСКА

По многим вопросам, связанным с производством обыска, нет однозначного понимания. Доказательством этому послужит приведенная ранее дискуссия об основаниях и порядке проведения данного следственного действия среди ученых-процессуалистов. Трудности при производстве обыска испытывают и практические работники правоохранительных органов.

На практике нередко возникают вопросы о некоторых нюансах проведения исследуемого следственного действия, что обуславливает более подробное рассмотрение каждого случая возникновения трудностей.

Изучение материалов следственной практики позволило выделить ряд распространенных ошибок, совершаемых сотрудниками органов внутренних дел в своей деятельности, связанные с производством обыска. Так, в случаях, когда для проведения обыска не требуется разрешения суда, его проведение без достаточных к тому оснований - не столь уж редкое явление в следственной практике. Об этом, прежде всего, свидетельствует выявленное при изучении уголовных дел отсутствие ссылок на основания в постановлениях следователей о производстве обыска (при том, что, согласно приложениям № 77, 79, 81 к ст. 476 УПК, эти основания должны быть указаны). Косвенным подтверждением необоснованности обысков служит их безрезультатность. В 52 % случаев при проведении обысков «ничего не обнаружено и не изъято» (данные СУ при Тракторозаводском РУВД г. Челябинска).

На практике иногда возникает вопрос: вправе ли следователь (дознаватель) пригласить в качестве понятого для обыска сотрудника милиции?

Исходя из содержания ч. 1 ст. 60 УПК РФ, понятым должно быть не заинтересованное в исходе уголовного дела совершеннолетнее лицо, привлекаемое следователем (дознавателем) для удостоверения факта производства обыска, а также содержания, хода и результатов этого следственного действия.

Понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники, а также работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования (ч. 2 ст. 60 УПК РФ).

Специальное требование к понятым, участвующим в обыске, предусмотрено ч. 3 ст. 184 УПК РФ. Личный обыск лица производится в присутствии понятых одного с ним пола.

Понятым гражданин становится после приглашения его следователем (дознавателем) для участия в этом качестве при производстве следственного действия.

Таким образом, при решении данного вопроса следует исходить из положения ст. 60 УПК РФ о том, что в качестве понятых при производстве следственных действий не могут участвовать работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования. Соответственно сотрудник милиции понятым приглашен быть не может.

Обратимся повторно к вопросу об участии понятых в обыске.

Согласно положениям отечественного уголовно-процессуального законодательства понятые участвуют не в любом обыске.

На практике встречаются случаи, когда производство обыска связано с опасностью для жизни и здоровья понятых, следственное действие, согласно ч. 3 ст. 170 УПК РФ, может производиться и без их участия. Характерен в этом отношении следующий пример. Расследуя дело о серии убийств, разбойных нападений и вымогательств, совершенных в г. Челябинске бандой, руководимой рецидивистом А., работники УВД г. Челябинска получили сообщение о том, что трое вооруженных членов банды находятся в одной из квартир жилого комплекса, где они хранили деньги и имущество, отнятые у потерпевших. Участники обыска в квартире могли столкнуться с вооруженным сопротивлением, ожидать которого имелись достаточные основания.

В этой ситуации сотрудники ОМОНа ворвались в квартиру, обезоружили бандитов, надели на них наручники и только после этого пригласили понятых. По этому же делу при производстве второго обыска в другой квартире можно было ожидать взрыва самодельного взрывного устройства, имевшегося у преступников. Работники милиции не стали подвергать понятых опасности и поступили так же, как и в первом случае Уголовное дело № 200517 УВД г. Челябинска..

Верховный Суд РФ отверг доводы защиты о недопустимости полученных в этих случаях вещественных доказательств (взрывное устройство, оружие, автодетали, деньги) как полученных в отсутствии понятых и указал, что конкретные обстоятельства события сделали невозможным привлечение их к проведению обыска.

Однако на практике встречаются случаи, когда следователи, при проведении обыска без участия понятых, забывают о необходимости принятия всевозможных мер для того, чтобы закрепление результатов проведения данного следственного действия сопровождалось применением таких технических средств, как фотоаппарат, видеокамера, кинокамера, и (или) иных технических средств фиксации хода и результатов обыска. Что в конечном счете приводит к недопустимости полученных в таких случаях вещественных доказательств.

Так, согласно данным ИЦ при ГУВД по Челябинской области в 19 % случаях, следователи при производстве обыска допускали подобные ошибки, которые были выявлены в процессе проверки уголовного дела прокурором Данные ИЦ при ГУВД по Челябинской области за 2008 г..

Наряду с этим, среди сотрудников органов внутренних дел сложилась практика приглашать более двух понятых в случаях, если поисковые действия осуществляют несколько следователей и оперуполномоченных и в разных местах. Однако это не соответствует требованию ч. 1 ст. 170 УПК РФ об удостоверении понятыми хода обыска. В предложенной ситуации каждая состоящая из двух понятых группа будет свидетелем не всего хода обыска, а лишь той его части, при производстве которой она участвовала. Поэтому ни один из присутствующих при таком обыске понятых не сможет удостоверить весь ход проведения следственного действия. А ведь все имеющие для дела обстоятельства должны восприниматься понятыми лично.

В разрешении данной ошибки практических работников нужно говорить не об увеличении количества понятых, а о необходимости производства нескольких обысков одновременно. В такой ситуации каждый следователь (оперуполномоченный, производящий следственное действие) должен оформлять свой протокол обыска.

Немаловажной проблемой, с которой сталкиваются сотрудники органов внутренних дел в практической деятельности, является привлечение к производству обыска потерпевших и свидетелей. Эти лица могут опознать обнаруженные при обыске вещи как принадлежащие потерпевшему, то есть содействовать определению их относимости. Однако следует иметь в виду, что в таких случаях следователь лишается возможности предъявить обнаруженные вещи для опознания этим лицам с соблюдением законной процедуры, так как фактически опознание уже состоялось, но протекало без соблюдения надлежащей процессуальной формы.

Также на практике встречаются случаи нарушения ч. 13 ст. 182 УПК РФ, согласно которой следователь при составлении протокола обыска обязан указать, каким образом были выданы предметы (документы, ценности и т.п.).

Последствия такого вида нарушения могут быть разнообразны, вплоть до отмены приговора.

В качестве примера можно привести Определение Верховного Суда РФ от 09.07.2007 № 36-Д07-12 Определение Верховного Суда РФ от 09.07.2007 № 36-Д07-12 «Приговор по уголовному делу в части осуждения по части 1 ст. 222 УК РФ отменен и производство в этой части прекращено на основании примечания ст. 222 УК РФ: лицо, добровольно сдавшее огнестрельное оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества или взрывные устройства, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления» // Официально документ опубликован не был.: «…В надзорной жалобе осужденный Д. просит отменить приговор в части осуждения по ст. 222 ч. 1 УК РФ в связи с тем, что он до начала обыска добровольно сообщил сотрудникам милиции о месте нахождения оружия, после чего добровольно выдал его и патроны. При этом обыск производился с целью обнаружения наркотических средств.

Проверив материалы дела и изучив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия считает, что состоявшиеся по делу судебные решения в отношении Д. подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с примечанием к ст. 222 УК РФ лицо, добровольно сдавшее огнестрельное оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества или взрывные устройства, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления. Не может признаваться добровольной сдачей указанных предметов их изъятие при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

Как видно из материалов дела, обыск в квартире по месту фактического проживания Д. проведен в целях проверки имеющейся информации о хранении осужденным наркотических средств. Перед началом обыска Д. предложено добровольно выдать запрещенные к обороту предметы. Сразу после этого Д. передал работникам милиции пистолет и патроны.

Таким образом, оружие и боеприпасы были выданы Д. до начала обыска и обнаружения их представителями власти, то есть добровольно...

… При таких обстоятельствах судебные решения в отношении Д. в части осуждения его по ст. 222 ч. 1 УК РФ подлежат отмене.

В связи с уменьшением объема обвинения назначенное Д. наказание подлежит смягчению».

Порой сотрудники органов внутренних дел забывают об общих правилах проведения обыска. Так, проведение обыска до возбуждения уголовного дела противоречит ч. 2 ст. 50 Конституции России - «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года // Российская газета. - 1993. - 25 декабря. - С. 6., ст. 75 УПК РФ и влечет признание полученных таким путем доказательств не имеющими юридической силы. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела Верховный Суд Российской Федерации также расценивает как нарушение уголовно-процессуального закона, вызывающее потерю доказательственного значения полученных данных.

Таким образом, отмеченные выше недостатки в деятельности сотрудников органов внутренних дел приводят к нарушению норм Конституции РФ, уголовно-процессуального законодательства; к фактической утрате собранных доказательств в процессе проведения обыска; отмене приговора и др.

Проведенное исследование материалов судебно-следственной практики свидетельствует о необходимости как совершенствования уголовно-процессуального законодательства, регулирующего производство обыска, путем подробной характеристики его проведения, так и повышению компетентности самих сотрудников правоохранительных органов.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Обыск можно рассматривать и как поисковое действие, и как проводимое в принудительном порядке обследование отдельных объектов и лиц с целью отыскания и изъятия предметов и документов, имеющих значение для дела, а также обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

Общая уголовно-процессуальная модель обыска (ст. 182 УПК РФ) содержит следующие основные положения:

1) основная цель обыска - собирание доказательств;

2) задачи обыска - отыскание и изъятие предметов, имеющих доказательственное значение; обнаружение разыскиваемых лиц, в частности дезертиров, а также материалов, характеризующих их личность и облегчающих розыск; отыскание имущества, которым можно обеспечить возмещение материального ущерба и возможную конфискацию.

3) основание производства обыска - наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы, ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела;

4) объекты обыска - жилая комната, квартира, индивидуальный жилой дом или садовый участок, надворные хозяйственные постройки, служебные или подсобные помещения, транспортные средства, гараж, яхта, личный самолет, любая собственность (магазин, кафе, киоск, фирма и др.), а также человек;

5) предметы обыска - предполагаемые средства преступления (например, оружие, орудия взлома, инструменты, взрывчатые устройства) и иные материальные следообразующие объекты, оставившие следы на месте происшествия (микрообъекты, краска, кровь, частицы грунта, взрывчатых веществ и др.), предметы и ценности, добытые преступным путем либо могущие быть использованными в целях обеспечения возмещения, причиненного преступными действиями, хранение которых запрещено действующим законодательством либо требуется соответствующая лицензия. Искомыми объектами могут выступать скрывающиеся лица (добровольно или принудительно), а также труп или его части.

6) по общему правилу обыск не производится в ночное время (в исключительных случаях - ночью);

7) обыск производится на основании постановления следователя (обыск в жилище производится на основании судебного решения);

8) принудительный характер поисковых действий и неизбежное в связи с этим вторжение в сферу личных интересов обыскиваемого, а в отдельных случаях и других лиц, составляют одну из характерных черт обыска, позволяющую отграничивать его от других следственных действий.

Анализ норм современного отечественного уголовно-процессуального законодательства, изучение материалов следственной практики позволили выделить основные проблемы, возникающие в связи с проведением обыска. К таковым можно отнести:

1) проблемы определения достаточности фактических оснований, которыми обосновывается решение о производстве обыска;

2) проблемы, связанная с производством неотложного обыска;

3) проблемы участия понятых в обыске;

4) проблемы привлечения к производству обыска потерпевших и свидетелей; и др.

Таким образом, проведенное исследование как норм уголовно-процессуального закона, регулирующих правила и порядок проведения обыска, их интерпретация в комментариях, научных работах, так и материалов судебно-следственной практики позволило выявить ряд существенных пробелов законодателя в регламентации проведения указанного следственного действия. Что, безусловно, свидетельствует о необходимости дальнейшего совершенствования уголовно-процессуального законодательства, регулирующего сущность обыска, устранения пробелов в правоприменительной практике по вопросам его производства.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные правовые акты

1) Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года // Российская газета. - 1993. - 25 декабря.

2) Определение Верховного Суда РФ от 09.07.2007 № 36-Д07-12 «Приговор по уголовному делу в части осуждения по части 1 ст. 222 УК РФ отменен и производство в этой части прекращено на основании примечания ст. 222 УК РФ: лицо, добровольно сдавшее огнестрельное оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества или взрывные устройства, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления» // Официально документ опубликован не был.

3) Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 26.12.2008) «Об оперативно-розыскной деятельности» (принят Государственной Думой Федеративного Собрания РФ 05.07.1995) // Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 33. - Ст. 3349.

Научная литература

1) Баев О.Я. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Научно-практическое издание / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. - М.: Книга-Сервис, 2003.

2) Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ. - М.: Юристъ, 2007.

3) Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби; Проспект, 2004.

4) Белик С.П. Особенности производства следственных действий, требующих судебного решения: научно-практическое пособие / С.П. Белик, В.Г. Войт, Ю.А. Саламаха. - Екатеринбург, 2005.

5) Божьев В.П. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева. - М.: Спарк, 2002.

6) Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2003.

7) Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. - Омск: Омская академия МВД России, 2003.

8) Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. В.И. Радченко - М.: Юстицинформ, 2004.

9) Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2003.

10) Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под ред. А.Я. Сухарева. - М.: НОРМА (НОРМА-ИНФРА-М), 2002.

11) Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Научно-практическое издание / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. - М.: Книга-Сервис, 2003.

12) Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / А.Н. Никитин, В.Т. Самойлова. - М.: Эксмо, 2003.

13) Коротков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. - М.: Юристъ, 2002.

14) Кучеров И.И. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: Экзамен XXI, 2002.

15) Научно-практическое пособие по применению Уголовно-процессуального кодекса РФ / В.М. Лебедев. - М.: Норма, 2004.

16) Обыск в системе следственных действий (тактико-криминалистический анализ): Научно-практическое пособие / С.Ф. Денисюк, В.Ю. Шепитько. - Харьков, 1999.

17) Рыжаков А.П. Обыск: основания и порядок производства: монография. - М., 2004.

18) Рыжаков А.П. Следственное действие и иные способы собирания доказательств. - М.: Юристъ, 2006.

19) Сереброва С.П. Характеристика отдельных следственных действий: монография. - М.: Московский юридический институт МВД России, 2004.

20) Торбин Ю.Г. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. ред. А.Я. Сухарева. - М.: НОРМА (НОРМА-ИНФРА-М), 2002.

21) Уголовный процесс: учебник / В.Г. Глебов, Е.А. Зайцева. - М., 2006.

22) Уголовный процесс: Учебник / В.Н. Григорьев, А.В. Победкин, В.Н. Яшин. - М., 2005.

23) Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. - М.: Юридический дом «Юстицинформ», 2003.

24) Цоколов И.А. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. - М.: Юридический дом «Юстицинформ», 2003.

25) Шевчук А.Н. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Новая редакция, 2005.

26) Шейфер С.А. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ. - М.: Проспект, 2005.

27) Шейфер С.А. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: ООО «ТК Велби», 2002.

28) Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. - Самара: Самарский государственный университет, 2004.

29) Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. - М., 1981.

Научно-публицистическая литература

1) Быков В. О регламентации следственных действий / В. Быков, Н. Макаров // Российская юстиция. - 2005. - № 6.

2) Быков В.М. Фактические основания производства следственных действий по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации // Журнал российского права. - 2005. - № 6.

3) Варданян А.В. Обыск и проблемы участия понятых в его производстве // Общество и право. - 2008. - № 2

4) Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Контракт; «ИНФРА-М», 2003.

5) Ефимичев П.С. Новый Уголовно-процессуальный кодекс России и защита интересов личности и государства // Журнал российского права. - 2003. - № 2.

6) Ефимичев П.С. Обыск // Российский следователь. - 2007. - № 4.

7) Кальницкий В. Обоснованность производства следственных действий как предмет судебной оценки // Российская юстиция. - 2003. - № 2.

8) Рыжаков А.П. Основания и порядок производства выемки: комментарий к статье 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2004.

9) Рыжаков А.П. Обыск в современном уголовном процессе России: комментарий к статье 182 УПК РФ // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2006.

10) Соловьев А. Обеспечение обоснованности проведения осмотра жилища, обыска и выемки в жилище в исключительных случаях, не терпящих отлагательства // Уголовное право. - 2004. - № 2.