Комплексный анализ правового института банковской гарантии в Республике Беларусь

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

• Введение
• 1. Общая характеристика банковской гарантии
• 1.1 История банковской гарантии
• 1.2 Понятие банковской гарантии
• 1.3 Виды банковской гарантии
• 2. Выдача и исполнение банковской гарантии
• 2.1 Выдача банковской гарантии
• 2.2 Исполнение банковской гарантии
• Заключение
• Список использованных источников

Введение

В настоящее время особую важность приобретает финансовая безопасность сделок, а также механизмы обеспечения исполнения обязательств. Такой институт гражданского права, как банковская гарантия, может в ближайшем будущем стать универсальным инструментом, позволяющим существенно снизить либо полностью устранить многие виды рисков [1].

Банковская гарантия - один из относительно новых способов обеспечения обязательств. В национальное законодательство она пришла из международного частного права.

Как отмечает С.В. Овсейко, банковская гарантия, остававшаяся с самого своего зарождения феноменом международной торговли, с принятием Банковского кодекса Республики Беларусь стала одним из гражданско-правовых институтов, явлением позитивного права в рамках национальной правовой системы [2].

Анализируя гражданское и банковское законодательство, можно отметить ряд пробелов в нормативных актах, касающихся регулирования банковской гарантии. В особенности это касается вопросов, возникающих при исполнении банковской гарантии.

Исходя из вышеизложенного, необходимо сделать вывод, что исследование института банковской гарантии в Республике Беларусь признается актуальным и необходимым.

Целью курсовой работы является комплексный анализ правового института банковской гарантии в Республике Беларусь.

При написании курсовой работы были поставлены следующие задачи: - провести общую характеристику банковской гарантии,

- проанализировать порядок выдачи и исполнения банковской гарантии,

Выделим объект и предмет данной курсовой работы.

Объект курсовой работы - совокупность общественных отношений, складывающихся в процессе правового регулирования банковской гарантии.

Предмет курсовой работы - гражданско-правовые нормы, регламентирующие порядок регулирование банковской гарантии, порядок заключения, изменения, исполнения договора банковской гарантии.

Данная курсовая работа состоит из двух разделов: первый раздел посвящен общей характеристике банковской гарантии, второй - выдаче и исполнению банковской гарантии в Республике Беларусь.

1. Общая характеристика банковской гарантии

В банковском праве все операции банка подразделяются на активные, пассивные и посреднические [3]. Предоставление банковских гарантий относится к активным банковским операциям, т.е. операциям, направленным на предоставление денежных средств [4].

Общую характеристику банковской гарантии начнем с истории ее становления как способа обеспечения обязательств.

1.1 История банковской гарантии

По одной из версий, способ обеспечения обязательств, сходный с банковской гарантией, появился в Древнем Риме.

Так, Б.Кляйнер, рассматривает историю появления банковской гарантии начиная со времен римского права. Он считает, что банковская гарантия вышла из договора поручительства. Последний, известный римскому праву и практически в неизменном виде сохранившийся в современных законодательствах, причем без различия в правовых системах, характеризовался следующими существенными чертами.

Поручителю принадлежало четыре правомочия:

а) «beneficium excussionis» (по другим источникам - «beneficium discussionis», т.е. «право на обсуждение»): право выдвигать против требования кредитора все те возражения, которые имеет должник;

б) «beneficium excussionis sive ordnis»: поручитель мог требовать, чтобы кредитор вначале обратил взыскание на имущество главного должника;

в) «beneficium cedendarum actionum»: право поручителя требовать от кредитора при платеже переуступки его иска, включая обеспечения;

г) «beneficium divisionis»: тот, против кого направлен иск, может требовать, чтобы кредитор разделил взыскание между всеми поручителями, за исключением тех, кто отсутствует или является несостоятельным [2].

Также, важный принцип, на котором основано поручительство, и который сохранился до сегодняшнего дня, известный римский юрист Гай выразил в формуле: «в придатке не может быть большее содержание, чем в основном отношении». Далее он поясняет: «Права... поручителей одинаковы и в том отношении, что они не могут обязываться так, чтобы быть должными более, нежели тот, за кого они обязываются; наоборот, они могут обязываться на меньшую сумму» [2].

Что касается такого существенного свойства договора поручительства, как его придаточный характер, то в римском праве разницы между основным (principalis obligatio) и дополнительным (accessio) обязательством не проводилось и понятие "акцессорности" (дополнительности, придаточного характера) обязательства в сегодняшнем понимании известно не было [2].

Тем не менее, по теории Кляйнера договор поручительства является лишь «прародителем» современной банковской гарантии, а непосредственный генезис последней он рассматривает из римской конструкции promissio (cautio) indemnitatis (которое представляло собой обещание, данное второй договаривающейся стороне, что она не понесет ущерба в результате дальнейших событий или юридических действий). Такая попытка представляется более перспективной, прежде всего потому, что, не прерывая генетической связи между поручительством и банковской гарантией, наглядно демонстрирует постепенную эволюцию обеспечительных сделок, выразившуюся в постепенной их формализации.

Дело в том, что на основании stipulatio (т.е. формальный, абстрактный устный контракт, устанавливающий обязательство и предполагающий присутствие обеих сторон, устный вопрос будущего кредитора и непосредственный, утвердительный, также устный, совпадающий с этим вопросом ответ будущего должника) путем которой заключался и договор поручительства, создавалось обязательство:

- строго одностороннее;

- абстрактное.

Оно возникало только на основании того, что на вопрос кредитора должник ответил утвердительно; почему он дал такой ответ для stipulatio безразлично и ссылаться на отношения, приведшие к stipulatio (на так называемую causa), ни кредитор, ни должник не вправе [2].

С целью обеспечить доказывание stipulatio со временем стали после его устного совершения составлять письменный документ (cautio) о происшедшем, который поначалу самостоятельной обязывающей силы не имел. Должник мог свободно доказывать, что устной stipulatio все же не было. Однако с течением времени возникает предположение в пользу истинности документа, причем постепенно оно принимает все более неоспоримую силу: доказывать при наличии письменного документа несовершение устной стипуляции дозволяется лишь одним путем - установлением факта, что должник и кредитор не находились в одном городе. Если принять за истинное утверждение об исторической общности поручительства и банковской гарантии, то временем их разделения следует признать этап, на котором стипуляция стала делиться на устную и письменную с постепенным возрастанием доказательственной силы последней [2].

Таким образом, тезис об историческом происхождении современной банковской гарантии из римского promissio (cautio) indemnitatis, помимо естественного желания обосновать новый правовой институт не только потребностями современной торговли, но и классической римской традицией, имеет серьезные основания [2].

Отметим также, что приблизительно около 1700 года promissio indemnitatis разделилось на несколько самостоятельных понятий, из которых появилось английское «indemnity», французское «garantie» и итальянское «garanzia» [5]

Исходя из другой точки зрения, по мнению французских специалистов К. Гавальда и Ж. Стуфле, конструкция гарантии по первому требованию, господствующая ныне в международной торговле и проникающая ныне в национальное законодательство целого ряда стран, была рождена практикой в последние десятилетия, с одной стороны, под англо-американским влиянием, с другой - под давлением покупателей на международных рынках, где господствует динамичная конкуренция [2].

Вместе с тем бесспорно, что современная банковская гарантия появилась под воздействием прежде всего не исторических, а экономических факторов, в частности роста объема международных банковских документарных операций в последние десятилетия.

Бурное развитие документарных операций в международной торговле произошло в XX веке. При этом популярность аккредитивов возросла после Первой мировой войны. Затем в промежутке между двумя мировыми войнами расширилось использование документарного инкассо, а после окончания Второй мировой войны - независимых гарантий (гарантий по первому требованию). Зарождение современного понятия банковской гарантии как независимого от основного, обеспечиваемого им обязательства, обычно связывают с шестидесятыми годами и внутренним американским рынком. Но резкий рост значения данного вида обеспечения приходится на начало 70-х годов и связывается с реализацией западными фирмами крупных инвестиционных проектов на Ближнем Востоке. В таких отраслях, как строительство дорог, аэропортов, развитие сетей коммуникаций, электроснабжение и т.п., реализация указанных проектов требовала максимально надежного и ликвидного обеспечения [2].

Если аккредитивы были урегулированы на международном уровне начиная с 1933 г., то в противоположность им независимая (или в качестве синонимов «банковская», «по первому требованию», «автономная») гарантия существовала не только не благодаря, но и вопреки законодательным предписаниям, посвященным близкому по экономической сути, но серьезно отличающемуся по правовой форме договору поручительства. Не случайно некоторые зарубежные специалисты называют важнейшим элементом самого понятия гарантии ее неписаный характер, а отсутствие акцессорности (независимость) - это уже дополнительный элемент [2].

В силу отсутствия нормативного регулирования банковской гарантии на международном уровне, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) взяла на себя работу по разработке полноценной международной Конвенции, имевшей бы статус закона в присоединившихся к ней государствах. Первый, оказавшийся неудачным проект документа (Project for Guarantees and Securities as Related to International Payments), появился еще в 1970 г.[1] Дальнейшая работа была возобновлена только в 1988 г. Тогда изначально планировалось разработать модельный закон, который должен был служить эталоном для присоединившихся государств в разработке соответствующих национальных законов (проект назывался UNCITRAL Uniform Law on Internatinal Guaranty Letters [2]. Впоследствии проекту было решено придать статус международной конвенции прямого действия. В результате 11 декабря 1995 г. в г. Нью-Йорке была подписана Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (далее - Конвенция).

Основная цель Конвенции заключалась в том, чтобы создать единообразное правовое регулирование как института собственно банковской гарантии, так и института резервного аккредитива, сложившегося в практике США. Соответственно, Конвенция использует не термин гарантия, а термин «обязательство», охватывающий оба института. Конвенция прямо указывает, что «обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив, выдаваемый банком, содержание которого состоит в уплате бенефициару определенной суммы по простому требованию или по требованию с представлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства» (п. 1 ст. 2) [6]

Отметим, что в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 27 сентября 1996 г. N 387 «О подписании Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах» принято решение о присоединении Республики Беларусь к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах [7].

1.2 Понятие банковской гарантии

Сам термин «банковская гарантия» не является устоявшимся. Существуют и другие наименования обязательства - «независимая гарантия», «гарантия по (первому) требованию», «автономная гарантия», «международная гарантия» и т.д., которые подчеркивают те или иные его особенности.

Так, термин «независимая гарантия» был рожден международной практикой и ее концепция, в том виде, в котором она функционирует сегодня, ранее была неизвестна праву. Существенное влияние на формирование данного понятия оказало право стран англосаксонской системы, так как наличие в английской и американской юридической терминологии термина «guarantee», означающего акцессорное поручительство, породило терминологическое и понятийное разночтение. Это привело к тому, что сторонам по сделке, подразумевающим использование независимого типа обеспечения, требовалось дополнительное определение обязательства гаранта, как, например, «безотзывное», «безусловное», «автономное» или «абстрактное» [5].

Кроме того, лицом, обязанным по банковской гарантии, не всегда является банк (например, таким лицом может быть страховая организация, как это предусмотрено ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) [8]). Возможно также, чтобы одновременно одна и та же гарантия являлась одновременно таможенной (исходя из вида обеспечиваемого обязательства) и банковской (исходя из содержания). Все это говорит об определенной эклектичности применяемого в последние десятилетия термина «банковская гарантия» [2].

Так, банковская гарантия, по определению английского проф. Ф. Вуда, - это гарантия, выданная банком и содержащая ясное условие о том, что банк должен платить по гарантии по первому требованию бенефициара вне зависимости от того, является ли обеспеченное гарантией требование юридически надлежащим и неисполненным [2].

В данном определении мы можем наблюдать классический принцип банковской гарантии, сложившийся на практике: «first pay, argue later», что означает, сначала плати, потом оспаривай.

Финансовые словари дают определение банковской гарантии с другой стороны: банковская гарантия - письменное обещание банка заплатить другому банку, компании или кому-либо другому по договору, кредиту или долговой расписке за третью сторону в случае, если эта сторона не выполняет или не может выполнить свои обязательства [9].

В данном определении акцент делается на неисполнении или ненадлежащем исполенении обязательства стороной.

В ГК РФ, предмет исследования данной курсовой понимается следующим образом: в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате [8].

В белорусском законодательстве определение банковской гарантии не содержится. Гражданский кодекс РБ (далее - ГК), в отличие от ГК РФ, вообще не раскрывает суть института банковской гарантии, и лишь содержит в ст. 350 отсылочную норму: особенности банковской гарантии и ее отдельных видов определяются законодательством [10].

Если точнее, то особенности банковской гарантии определяются банковским законодательством. В Банковском кодексе Республики Беларусь (далее - БК), в ст.164 БК указано: в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала или иной инструктирующей стороны) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж) [11].

Сопоставляя понимание банковской гарантии белорусским и российским законодателем, отметим различия в субъектах, поскольку, согласно российскому законодательству, банковскую гарантию могут выдавать не только банки и иные кредитные учреждения, но и страховые организации.

Признаки

Классифицирующими (конститутивными) признаками, позволяющими выделить банковскую гарантию из числа других юридических гарантий, являются следующие:

- независимый характер;

- абстрактность обязательства гаранта;

- односторонний характер обязательства;

- безусловность обязательства [2].

Рассмотрим более подробно признаки банковской гарантии.

Независимый характер. Согласно ст.3 Конвенции обязательство (т.е. в том числе и банковская гарантия) является независимым в случаях, когда обязательство гаранта/эмитента перед бенефициаром:

- не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства;

- не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием или событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта [6].

Ст.167 БК содержит сходное положение: предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в тексте гарантии содержится ссылка на это обязательство. Изменение основного обязательства после выдачи гарантии не создает для гаранта правовых последствий, если иное не оговорено в тексте гарантии [11]. Аналогичная ситуация и в российском законодательстве [12].

Абстрактность. Абстрактной является такая сделка, которая порождает обязательство, юридическая сила которого не зависит от основания этого обязательства. Для банковской гарантии присуща абстрактность сделки (выдачи банковской гарантии в пользу бенефициара) от характера и вообще наличия каких-либо правоотношений между гарантом и принципалом [2].

Односторонний характер обязательства. Отметим две основные черты этого свойства: банковская гарантия - это обязательство, составляемое лишь в силу одностороннего распоряжения гаранта без всякого дополнительного соглашения с кредитором (односторонняя сделка); во-вторых, обязанным по банковской гарантии лицом является только гарант с предоставлением бенефициару только прав, в противоположность обязательству синаллагматическому, в котором каждой из сторон принадлежат и права, и обязанности [2].

Безусловность банковской гарантии. Безусловность обязательства гаранта проявляется в том, что оно вступает в силу с момента выдачи, если гарант не оговорил иной срок, согласно ст.170 БК [11]. Банковская гарантия связывает гаранта обязательством, как правило, с момента выдачи. Наступление либо ненаступление каких-либо событий либо условий не влияет на возникновение или прекращение обязательств гаранта. Таким образом, банковская гарантия не относится к сделкам, совершенная под условием [2].

Функции и цели банковской гарантии

Среди функций банковской гарантии можно выделить:

1) Легитимационную, где банковская гарантия является свидетельством способности принципала по гарантии исполнить обязательство. Поскольку банк со своей стороны берет на себя безотзывное обязательство произвести платеж, он возьмет на себя это обязательство лишь в том случае, когда тщательно проверит репутацию своего клиента с технической и экономической стороны.

2) Мотивационную, когда принципалу грозит потеря гарантийной суммы в случае неисполнения договора, что является для него мощным стимулом выполнить предусмотренное договором обязательство.

3) Компенсационную, когда бенефициар вправе потребовать выплаты гарантийной суммы, если принципал по гарантии нарушает свои обязательства.

4) Функцию распределения рисков между сторонами, подписавшими основной контракт, поскольку это зависит от механизма оплаты гарантийных обязательств. Риск в банковской практике - это опасность потерь банка при наступлении определенных событий [13]. Например, гарантия с оплатой по первому требованию, наиболее часто использующаяся в международной торговле, практически полностью исключает риски для бенефициара.

5) Информационную функцию, которая свидетельствует о финансовом положении принципала и его способности выполнить обязательства. Отказ обслуживающего банка от предоставления гарантии с высокой степенью вероятности свидетельствует о недостаточно устойчивом финансовом положении стороны по договору [5].

Целью банковских гарантий, безусловно, является дополнительное обеспечение финансовых интересов сторон, участвующих во внешнеторговых сделках [5]. С одной стороны, содержание внешнеторгового (либо иного) договора уже предусматривает различные варианты санкций за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств: штраф, пеня и др. Однако, на практике даже при самой тщательной проработке условий договора некоторые особенности поставок товаров, оказания услуг или совершения платежей, влияющие на реализацию конкретной сделки, проявляются только в процессе исполнения контракта и, как правило, не могут быть учтены заранее [5]. Помимо того, разбирательство в суде (в том числе, в арбитражном суде) занимает довольно много времени. Более того, даже удовлетворение требований в суде не всегда влечет исполнение обязательства, уплату штрафных санкций и прочее, в связи с финансовым положением проигравшей стороны.

1.3 Виды банковской гарантии

Законодательство предусматривает возможность выдачи гарантий различных видов, причем классификация гарантий может быть произведена по различным основаниям.

По основаниям и механизму реализации бенефициаром своих прав выделяют:

- гарантию по первому требованию - обязательство гаранта уплатить бенефициару денежную сумму (осуществить платеж) по его первому письменному требованию, составленному в соответствии с условиями гарантии;

- условную гарантию - обязательство гаранта уплатить бенефициару денежную сумму (осуществить платеж) по его письменному требованию, составленному в соответствии с условиями гарантии, с приложенными к нему документами, которые доказывают или подтверждают неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом обязательств перед бенефициаром. Такими документами могут являться соответствующие судебные (арбитражные) решения либо иные документы, оговоренные в тексте гарантии [5].

В зависимости от возможности для гаранта в одностороннем порядке прекратить свое обязательство по банковской гарантии выделяют:

- отзывные гарантии - они могут быть отозваны гарантом без предварительного уведомления бенефициара, то есть обязательство гаранта может быть прекращено его собственным волеизъявлением;

- безотзывные - данные гарантии не могут быть отозваны гарантом (ст. 168 БК презюмирует безотзывность гарантии и допускает внесение изменений и дополнений в текст банковской гарантии после ее выдачи только с согласия бенефициара [11]).

По способу обеспечения платежа по гарантии выделяют гарантии:

- покрытые (при выставлении которых принципал предоставляет в распоряжение гаранта денежные средства (покрытие) для осуществления за счет этих средств выплат по гарантии либо иное обеспечение);

- непокрытые (при выставлении гарантии принципал не предоставляет ни денежные средства, ни иное обеспечение).

Отметим, что гарантия без покрытия выдается только лучшим клиентам, имеющим устойчивое финансовое положение, постоянный кредитовый остаток и относительно большие обороты по счетам. Как правило, данная форма используется при выдаче внутренних гарантий, т.е. в белорусских рублях на территории Республики Беларусь и на непродолжительный срок [1].

Различия в механизме выставления гарантии обусловливают необходимость выделения таких ее видов, как:

- прямая гарантия (гарант принимает на себя обязательство непосредственно перед бенефициаром);

- контргарантия, в некоторых источниках называемая супергарантией (банк и небанковская кредитно-финансовая организация могут по поручению принципала потребовать выдачи гарантии (первоначальной гарантии) от другого банка или другой небанковской кредитно-финансовой организации, выдав им встречное обязательство (контргарантию) [4].

В зависимости от состава сторон, участвующих в обязательстве, следует выделить подтвержденную и консорциальную гарантии.

Выданная гарантия может быть подтверждена в полной сумме либо частично другим банком или другой небанковской кредитно-финансовой организацией. Подтверждающая сторона наряду с первоначальным гарантом несет перед бенефициаром солидарную ответственность в пределах подтвержденной суммы, если иное не предусмотрено условиями гарантии.

Подтверждение банковской гарантии (выдача письма о подтверждении банковской гарантии) и осуществление подтверждающим банком платежа по ней производится в порядке, аналогичном порядку выдачи банковской гарантии и осуществления гарантом платежа по ней, если иное не предусмотрено условиями гарантии. Условие о подтверждении банковской гарантии должно содержаться в заявлении принципала на выдачу банковской гарантии. В случае если между банком принципала и банком, который должен подтвердить банковскую гарантию, не достигнута договоренность по совершению операций, связанных с выдачей, подтверждением банковской гарантии и осуществлением платежа по ней, банк должен отказать принципалу в выдаче банковской гарантии и уведомить принципала о причинах отказа [4].

Под консорциальной гарантией понимается банковская гарантия, выдаваемая бенефициару несколькими гарантами через основной банк-гарант [14, с.118].

При выдаче консорциальной гарантии основной гарант обеспечивает за свой счет определенную долю обязательства по гарантии. Оставшаяся сумма обязательства по банковской гарантии обеспечивается за счет других гарантов. Требование об уплате денежной суммы по консорциальной гарантии предъявляется бенефициаром основному гаранту. Обязательства и ответственность гарантов, возникающие в связи с выдачей консорциальной гарантии, определяются в заключаемом между ними договоре [4].

В международной практике существуют иные разновидности банковской гарантии. Рассмотрим их подробнее.

Унифицированными правилами для гарантий по первому требованию, редакция 2010 г (далее - URDG 758) . выделяется гарантия надлежащего технического обслуживания (maintenance guarantee), в соответствии с которой банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму если принципал не осуществит техническое обслуживание смонтированного им оборудования в обусловленный сторонами период времени [15]. Данный тип гарантий широко используется в контрактах на строительство крупных объектов, введение которых в эксплуатацию возможно лишь по истечении длительного периода строительных, монтажных и пусконаладочных работ. Он дает возможность застраховать апробацию таких объектов в период гарантийного срока, позволяющую обеспечить их нормальную эксплуатацию в дальнейшем [16].

Также выделяется гарантия исполнения контракта (performance guarantee) - банк-гарант берет обязательство перед бенефициаром (импортером, заказчиком) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта со стороны принципала (экспортера, подрядчика) выплатить гарантийную сумму. Цель данной гарантии - компенсация ущерба, понесенного бенефициаром в результате неисполнения контракта принципалом. Этот тип является наиболее распространенным по строительствам и торговым контрактам [17].

Еще один тип банковских гарантий, используемых в международной коммерческой практике, представлен «резервными аккредитивами». «Резервный аккредитив» (standby letter of credit) предполагает, что банк - гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае неисполнения принципалом своих контрактных обязательств при представлении определенных документов, не являющихся товарораспорядительными. Если в соответствии с документарным аккредитивом выплаты производятся в результате надлежащего исполнения обязательств, то по резервному аккредитиву банк - гарант осуществляет платеж при неисполнении принципалом своих обязательств при представлении определенных документов: арбитражного решения о компенсации ущерба, понесенного бенефициаром; судебного решения о банкротстве принципала; заключения двусторонней комиссии о неисполнении контракта и т. д. Отличие «резервного аккредитива» от гарантии исполнения контракта заключается в том, что выплаты по нему осуществляются только при наличии перечисленных документов, в то время как для гарантии исполнения контракта достаточно лишь одного требования бенефициара [16].

Другим типом банковских гарантий служит таможенная гарантия (customs guarantee), которая применяется при временном ввозе товаров (оборудования) на территорию другой страны для участия в выставке, на период строительства и т. д. При таможенном режиме временного ввоза импортные пошлины не подлежат уплате, однако, если ввезенные товары или оборудование не были вывезены к установленному сроку, освобождение от уплаты импортных пошлин аннулируется, а гарантия предъявляется к оплате [16].

Интересно сопоставить таможенную гарантию в международной практике и банковскую гарантию, выдаваемую в качестве обеспечения уплаты таможенных пошлин и иных платежей.

Так, в соответствии со ст. 264 Таможенного кодекса Республики Беларусь (далее - ТК) таможенные органы в качестве обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов принимают банковские гарантии, выданные банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями, включенными в реестр банков и небанковских кредитно-финансовых организаций, признанных таможенными органами гарантами уплаты таможенных платежей (далее - реестр), который ведет Государственный таможенный комитет Республики Беларусь (ГТК) [18].

Отметим, что если по общему правилу банковскую гарантию может выдать любой банк, в лицензии на осуществление банковской деятельности которого содержится такой вид банковских операций, как выдача банковской гарантии, то применительно к рассматриваемым отношениям гарантию вправе выдать только банк, включенный в реестр банков и небанковских кредитно-финансовых организаций, признанных таможенными органами гарантами уплаты таможенных платежей [19]. Тем самым таможенные органы обеспечивают возможную уплату банковской гарантии только надежными банками. Отметим также, что бенефициаром по таможенной гарантии будут являться таможенные органы Республики Беларусь. В остальном, механизм выдачи и исполнения таможенной гарантии аналогичен банковской.

Еще одним типом банковских гарантий выступает судебная гарантия (judicial guarantee), используемая в качестве одной из мер по обеспечению иска в судопроизводстве. Если по требованию истца в качестве меры по обеспечению иска применен арест имущества или денежных средств ответчика, последний вправе предложить судебную гарантию как основание для отмены ареста. Судебная гарантия подлежит оплате по представлении решения суда или мирового соглашения, подтверждающего право истца на получение определенных денежных сумм с ответчика в удовлетворение своих исковых требований. Сумма гарантии, как правило, соответствует сумме иска или стоимости арестованного имущества. Вместе с тем судебная гарантия предоставляет ответчику возможность вести обычную хозяйственную деятельность во время рассмотрения иска в суде, которое может охватывать довольно длительный период [16].

На наш взгляд, целесообразно оформить нормативную базу относительно применения судебной гарантии в Республике Беларусь, поскольку такая разновидность банковской гарантии обеспечивает удовлетворение интересов как истца, так и ответчика. В частности, истец получает возможность использования денежных средств в качестве обеспечения иска, а ответчику судебная гарантия позволяет не останавливать производство на время рассмотрения дела в суде, тем самым, не нести убытки в связи с такой остановкой.

Некоторые исследователи, в частности, Я.А. Павлович, помимо изложенных выше разновидностей банковской гарантии, выделяют еще и группу банковских гарантий, называемую гарантиями, выдаваемыми в связи с заключением внешнеторговых сделок. Я.А. Павлович разделяет эту группу на две: гарантии экпортерам и гарантии импортерам [20].

Под гарантией экспортеру понимается гарантия выполнения экспортером платежей на условиях соответствующего внешнеторгового контракта, которые имеют различное содержание в зависимости от характера основной операции и формы расчета, предусмотренной контрактом.

Разновидности такой гарантии:

- гарантия выполнения импортером платежей при расчетах в форме инкассо - содержит обязательство банка произвести платеж в размере суммы, указанной в документах, покрывающий поставленный на условиях контракта товар, если импортер не произведет оплату в срок, установленный в контракте;

- гарантия открытия импортером аккредитива в пользу экспортера - внешнеторговый контракт, который предусматривает расчеты в форме аккредитива, содержащий условия, при наступлении которых аккредитив может быть открыт, а часто и условия самого аккредитива. В данном случае гарантия призвана обеспечить интересы экспортера, если импортер в нарушение условий контракта не даст обслуживающему банку поручение на открытие аккредитива;

- гарантия возврата кредита - в данном случае имеется ввиду коммерческий кредит (т.е. отсрочка платежа). В целях обеспечения своевременности осуществления платежей импортера в погашение данного кредита может быть выдана банковская гарантия;

- гарантия оплаты гарантийных сумм - под гарантийными суммами понимается некоторая часть стоимости поставляемого товара (5-10 процентов), которую импортер имеет право удерживать до тех пор, пока не будет установлено полное соответствие товара по качеству (количеству) условиям контракта. Обычно это имеет место при поставках комплектного оборудования. Выданная в таком случае банковская гарантия обеспечивает экспортеру своевременное получение удержанных покупателем сумм в соответствии с условиями контракта;

Гарантии импортеру представляют собой гарантии, обеспечивающие возмещение ему убытков или возврат уплаченного аванса в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения экспортной поставки.

Среди них выделяются:

- гарантия возврата авансовых сумм - если условиями контракта предусмотрена уплата импортером экспортеру аванса, экспортер принимает на себя обязательство предоставить банковскую гарантию в обеспечение возврата аванса при невыполнении (полном или частичном) поставки;

- тендерная гарантия - гарантия в связи с участием в торгах (аукционе), которая обеспечивает исполнение участниками торгов обязательств перед их организаторами произвести платежи по итогам торгов в соответствии со сделанными участниками торгов предложениями [20].

Отметим, что в белорусской практике возможен вариант тендерной гарантии. Так, банковская гарантия может использоваться и в договорах на государственную закупку, где она будет являться защищающей интересы заказчика (организатора), т.е. Республики Беларусь, ввиду финансирования государственной закупки за счет средств бюджета или государственных внебюджетных фондов, в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по договору на государственную закупку, а также в качестве конкурсного или аукционного обеспечения.

Помимо того. Я.А. Павлович выделяет гарантии в связи с компенсационными сделками. При заключении внешнеторговых контрактов, предусматривающих компенсационные поставки, стороне, которая должна производить исполнение первой, ее контрагентом может быть предоставлена банковская гарантия в обеспечение своевременного выполнения встречных поставок.

На практике, считает Я.А. Павлович «встречаются также гарантии, выдаваемые в связи с совершением операций против документов, формально имеющих какие-либо несоответствия установленным требованиям (например, при оплате чека, расчетах по аккредитиву), гарантии, связанные с мореплаванием, гарантии при получении страховых сумм без наличия страхового полиса и другие» [20].

Подводя итог, отметим, несмотря на то, что предшественник банковской гарантии, договор поручительства, известен еще со времен Древнего Рима, банковская гарантия фактически сложилась в международной практике и была нормативно закреплена только в конце XX века Конвенцией ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах.

Существует множество понятий банковской гарантии, в белорусском законодательстве понятие банковской гарантии дается в ст.164 Банковского кодекса.

Выделяются различные классификации банковской гарантии, исходя из оснований разделения, в том числе: отзывная, безотзывная, условная, по первому требованию, контргарантия, консорциальная гарантия, таможенная, судебная и др.

Некоторые разновидности банковской гарантии, сложившиеся в международной практике (например, судебную гарантию) целесообразно нормативно оформить в банковском законодательстве Республики Беларусь.

2. Выдача и исполнение банковской гарантии

Если Банковский кодекс содержит общие положения, касающиеся банковской гарантии, то порядок выдачи и исполнения последней довольно подробно прописан в Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 29 марта 2001 г. N 67 (далее - Инструкция №67) [21].

2.1 Выдача банковской гарантии

Исходя из определения банковской гарантии, содержащимся в ч.1 ст.164 БК, банковская гарантия выдается банком или небанковской кредитно-финансовой организацией по просьбе принципала или иной инструктирующей стороны [11].

Как уже отмечалось в предыдущем разделе, за выдачей банковской гарантии можно обратиться в любой банк Республики Беларусь, который имеет лицензию на осуществление банковской деятельности.

С просьбой о выдаче банковской гарантии может обратиться как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель. С точки зрения права обращения физического лица в банк за выдачей банковской гарантии можно отметить, что формально такая возможность существует, однако на практике банковскую гарантию банки-гаранты выдают как обеспечение исполнения обязательств именно в предпринимательской деятельности [14].

Согласно п.135 Инструкции №67, для выдачи банковской гарантии инструктирующая сторона представляет в банк заявление о выдаче банковской гарантии [21]. Примерная форма такого заявления содержится в Приложении 11 к Инструкции. В данном заявлении необходимо указать наименования банка-гаранта, принципала, бенефициара, обязательство, в обеспечении которого выдается банковская гарантия, сумму банковской гарантии, общую стоимость обязательства, а также иные данные.

Заявление подписывается руководителем и главным бухгалтером организации - инструктирующей стороны.

Помимо того, к заявлению должна быть приложена копия договора либо копия иного документа, содержащего основное обязательство, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией [21].

П.135 Инструкции №67 предусматривает возможность приложения к заявлению проекта банковской гарантии [21]. На практике типовая форма банковской гарантии существует в каждом банке, поэтому предоставлять проект банковской гарантии нет необходимости, за исключением случая, когда у принципала имеются определенные пожелания к тексту гарантии [22].

Предоставленные документы на выдачу банковской гарантии рассматриваются банком в течение десяти дней. Помимо предоставленных документов банк имеет право запросить иные документы, причем строго определенного перечня таких документов не существует. Как считают исследователи, наличие открытого перечня документов, которые может запросить банк при решении вопроса о выдаче гарантии, является логичным, поскольку банковская гарантия является рисковой операцией [22].

По рассмотрению вышеуказанных документов банк принимает решение о выдаче (невыдаче) банковской гарантии [11]. Существует два варианта отказа банка в выдаче банковской гарантии:

- нарушение законодательства Республики Беларусь (согласно п.140 Инструкции №67: банк обязан отказать инструктирующей стороне в приеме заявления к исполнению в случае, если заявление и прилагаемые к нему документы не соответствуют требованиям Инструкции и законодательства Республики Беларусь [21];

- несогласие банка с условиями проекта банковской гарантии.

О причинах отказа банк должен уведомить инструктирующую сторону [21].

В случае, если заявление, а также прилежащие документы оформлены правильно и банк согласен с условиями проекта банковской гарантии, заявление о выдаче банковской гарантии принимается к исполнению [21].

В случае, если заявление на выдачу банковской гарантии принято банком, между принципалом и банком заключается договор о выдаче банковской гарантии. Рассмотрим данный договор подробнее.

Договор банковской гарантии

В соответствии с заключенным договором банк обязуется выдать банковскую гарантию от своего имени по просьбе принципала. Также в договоре оговариваются существенные условия гарантии, права и обязанности сторон, способы обеспечения исполнение принципалом своих обязательств по договору. Соглашение технически может оформляться и в виде заявки клиента, акцептуемой банком путем принятия к исполнению

Как считает С.В. Овсейко, на практике могут возникнуть ситуации, когда договор на выдачу банковской гарантии между принципалом и бенефициаром не заключен. Однако ввиду независимости самой банковской гарантии от любых других соглашений на ее действительность это влиять не должно [2]. На наш взгляд, данное мнение является спорным, поскольку обязательство выдачи банковской гарантии должно подтверждаться либо договором о выдаче банковской гарантии, либо гарантийным письмом (относительно последнего существует практика выдачи гарантийных писем в Российской Федерации [23].

После подписания договора о выдаче банковской гарантии, договоров обеспечения исполнения принципалом своих обязательств по договору, перечисления покрытия и уплаты банку денежных средств за услуги, банк составляет банковскую гарантию.

Банковская гарантия составляется по примерной форме которая содержится в Приложениях 7и 8 к Инструкции.

Уделим внимание существенным условиям банковской гарантии.

Существенные условия

Отметим, что существенных условий банковской гарантии в законодательстве Республики Беларусь не содержится. Однако в ст.165 БК есть перечень условий банковской гарантии, к которым относятся:

- наименование принципала;

- наименование бенефициара;

- наименование гаранта;

- договор или иной документ, в которых предусмотрена необходимость выдачи банковской гарантии;

- максимальную денежную сумму, подлежащую уплате;

- срок, на который выдана банковская гарантия, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство гаранта по банковской гарантии (срок действия банковской гарантии);

- условия уплаты бенефициару денежной суммы (осуществления платежа);

- возможность перевода банковской гарантии (переводная банковская гарантия);

- иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение [11].

На наш взгляд, необходимо внести изменения в ст.165 БК и заменить формулировку «условия банковской гарантии» на «существенные условия банковской гарантии».

Наименования бенефициара и гаранта являются важнейшим элементом обязательства, без наличия которого невозможно возникновение самих обязательственных отношений между сторонами.

Согласно ст.175 БК, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой денежной суммы, на которую выдана такая гарантия [11]. Как правило, сумма банковской гарантии равна цене договора, реже встречаются ситуации, когда банковская гарантия выдается на сумму, меньшую, чем цена договора, например, в случае выдачи консорциальной гарантии, которая рассматривалась ранее.

Исходя из определения банковской гарантии, содержащимся в БК, обязательство гаранта составляет уплата определенной денежной суммы.

Следовательно, не может быть предметом банковской гарантии такое обязательства, как акцепт переводного векселя, что прямо допускается международными унификациями (ст. 2(3) Конвенции ООН 1995 г. Так, п.3 ст.2 данной конвенции содержит норму, согласно которой, в обязательстве (в т.ч. в независимой гарантии) может предусматриваться платеж в любой форме, включая: платеж в указанной валюте или расчетной единице, акцепт переводной векселя (тратты), платеж на отсроченной основе, передачу оговоренной единицы стоимости [6].

Как считают исследователи, механизм выплаты гарантийной суммы составляет сердцевину любой гарантии. Именно он позволяет выделить два вида гарантий:

- условные гарантии;

- гарантии по требованию.

Различие между этими группами существенно влияет на правовое положение и бенефициара, и принципала. Условные гарантии, несомненно, выгодны принципалу, ибо они ставят уплату гарантийной суммы в зависимость от представления бенефициаром определенных документов, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом своих обязательств по основному контракту.

В качестве таких документов могут выступать решения суда или арбитража, заключения экспертных комиссий, инженеров (в отношении строительных контрактов), банков (при непредставлении продавцом отгрузочных документов по документарному аккредитиву). В этом случае бенефициар должен обосновать свое право на получение компенсации за причиненный ему ущерб, т. е. на выплату гарантийной суммы. Таким образом, при условных гарантиях положение бенефициара весьма уязвимо. Несмотря на понесенный им ущерб, он может получить гарантийную сумму только при условии, что докажет неисполнение контракта со стороны принципала [22].

Гарантии по требованию отличаются от условных тем, что гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара. Стандартная формулировка при выплате следующая: «В соответствии с данной гарантией выплата гарантийной суммы должна быть сделана после получения первого письменного требования бенефициара, без необходимости представления судебного или арбитражного решения, а также любого иного доказательства» [22]. Такой механизм максимально защищает бенефициара, и в этом отношении положение принципала весьма уязвимо. Ведь гарантийная сумма будет выплачена бенефициару на основании лишь одного его обращения к гаранту, и, если он действует недобросовестно, то это может повлечь за собой неблагоприятные последствия для принципала. Возможная недобросовестность действий бенефициара будет рассмотрена в следующей главе.

Банковская гарантия относится к способам обеспечения исполнения обязательств, поэтому для возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром, существование такого основного обязательства необходимо всегда. Основным обязательством не обязательно должен быть гражданско-правовой договор. Банковская гарантия может обеспечивать также, например, исполнение обязательства из причинения вреда или вообще, как гарантия в пользу таможенных органов, публично-правовые требования.

Срок действия банковской гарантии указывается в ее тексте. Если данный срок не указан, то, согласно ч.1 ст.176 БК, действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи (для контргарантии - тридцать календарных дней после прекращения действия гарантии) [11]. Однако, в ст.12 Конвенции ООН 1995 г. содержится положение, согласно которому, в аналогичном случае срок действия независимой гарантии истекает через шесть лет с даты выдачи обязательства [6].

Срок действия банковской гарантии может указываться одним из следующих способов:

1) указанием конкретной даты истечения срока действия гарантии;

2) указанием срока действия гарантии с даты ее выдачи (вступления в силу);

3) указанием события, с наступлением которого действие гарантии прекращается. Но в последнем случае действие или событие должны подтверждаться документально, а если нет, то нарушается требование безусловности обязательства [2].

В силу объективно сложившихся обстоятельств может встать вопрос о продлении срока действия гарантии. В случае непрямой гарантии необходимым условием такого продления является согласие банка - гаранта или банка - эмитента. Если бенефициар требует продления срока действия гарантии в качестве альтернативы предъявлению платежного требования, гарант должен немедленно информировать об этом принципала, отложив выплату гарантийной суммы до достижения соглашения между бенефициаром и принципалом. Если же соглашение о продлении срока действия гарантии не было достигнуто, а бенефициар настаивает на своем требовании, то гарант обязан произвести выплату гарантийной суммы. В этом и заключается опасность гарантий по требованию. Недобросовестный контрагент - бенефициар может использовать свое право требования выплаты гарантийной суммы для давления на принципала. [16].

Условия платежа по банковской гарантии. Основным документом, против которого должен осуществляться платеж по банковской гарантии, является требование на платеж. В соответствии с п.154 Инструкции №67, требование бенефициара должно поступить гаранту в письменной форме (на бумажном носителе или в электронном виде) в течение срока действия выданной им банковской гарантии. Если в гарантии не указано, в каком виде будет сделано представление документов по гарантии (на бумажном носителе или в электронном виде), представление должно быть совершено на бумажном носителе [21].

В международном праве, характер положений, записанных в гарантии, зависит от усмотрения сторон, однако любая банковская гарантия должна включать следующее:

- ссылку на основной контракт, в соответствии с которым она выдается;

- срок действия;

- гарантийную сумму и валюту, в которой она выплачивается;

- средство и место осуществления платежа;

- применимое право;

- порядок разрешения споров;

- механизм платежа по гарантии [16].

Основные ключевые положения банковской гарантии в национальном и международном праве совпадают, поэтому остановимся на их отличительный чертах.

Условие о применимом праве не носит обязательного характера, но вместе с тем его включение в текст гарантии весьма желательно. Руководствуясь общепризнанным в международном частном праве принципом «автономии воли», стороны могут избрать любое право, регулирующее их правоотношения по гарантии. В случае отсутствия соглашения сторон применимым правом будет право той страны, где расположен центр деловой активности банка - гаранта или банка - эмитента (при непрямой гарантии).

Следует пояснить термин «центр деловой активности». Он подразумевает не столько место нахождения управленческих органов банка - гаранта, сколько место ведения основной коммерческой деятельности. Применительно к международным коммерческим контрактам в юридических документах употребляется термин «основное коммерческое предприятие» (продавца или покупателя). Использование данного термина в банковской практике вряд ли возможно. Более походящим представляется термин «центр деловой активности». Если банк - гарант имеет несколько центров деловой активности, то применимое право определяется место нахождения филиала, выдавшего гарантию [16].