Брак, являясь стержнем всех брачно-семейных отношений, представляет собой форму регулирования сексуальных отношений в обществе от промискуитета до эгалитарного союза. Брак как социальный феномен является логическим звеном создания биологически заданного механизма существования и представлен частными интересами мужчины и женщины, состоящих в таком союзе.

Брак является древнейшим институтом, который прошел достаточно много этапов формирования и развития, прежде чем стать таким, как его понимают сейчас. Никогда взгляды ученых не были однозначны на природу брака, как на социологическую, экономическую, так и на правовую. Единства мнений по этому вопросу в юридической литературе нет. Брак - это достаточно сложное, комплексное явление. Регулирование этого института только правовыми нормами невозможно, поскольку он в первую очередь находится под влиянием норм этических и моральных.

Брак как один из центральных институтов семейного права является предметом исследования многих ученых.

Аспекты юридической сущности брака, порядка и условий его заключения достаточно широко освещаются в трудах зарубежных исследователей, таких, как Ш. Бёдан, Ж. Бонёкас, П. М. Бромли, Е. Вестермарк, Ж. Карбонье, К. Коломбэ, Ф. Тётрэ, а также в работах отечественных авторов: М.В. Антокольской, A.M. Беляковой, Е.М. Ворожейкина, О.С. Иоффе, О.Ю. Косовой, М.В. Кротова, Г.К. Матвеева, A.M. Нечаевой, Н.В. Орловой, А.И. Пергамент, Л.M. Пчелинцевой, Г.М. Свердлова, О. А.Хазовой, Н.Г. Юркевича и др.

Объект исследования - общественные отношения, возникающие в сфере правового регулирования брачно-семейных отношений.

Предмет исследования - правовое регулирование понятия и признаков брака по законодательству России.

Целью исследования является анализ правовых аспектов понятия и регистрации брака как института семейного права, выявление его особенностей.

Для достижения поставленной цели сформулированы следующие задачи:

определить понятие и основные признаки брака;

проанализировать историю правового регулирования семейно-брачных отношений;

Методология исследования основывается на общенаучных методах таких как: диалектический, исторический, логический, функциональный; и частнонаучных методах: конкретно-социологический, сравнительно-правовой, формально-юридический.

При работе над темой исследования мы опирались на нормативную правовую базу Российской Федерации, регулирующую семейные отношения; работы исследователей-правоведов в области семейного права; использовали материалы судебной практики Верховного суда Российской Федерации.

Глава 1. Брак и право

Можно предположить, что брак, как общественное учреждение, возник раньше, чем государство и право, хотя правильнее считать, что существовавшие до возникновения государства и права формы сожительств мужчин и женщин были, скорее, прототипами брака, а не браком в его современном понимании. В браке право постоянно сталкивается с биологическим и общественным феноменом. Право, впрочем, как и иные социальные регуляторы, не может полностью подчинить себе отношения, возникающие из брака: привязанность, уважение, супружескую верность, рождение и воспитание детей и т.п. Как заключил Радбрух Густав, право и брак находятся в состоянии конфронтации Радбрух Густав. Философия права. М., 2004. С. 165.. Представляется такое утверждение ошибочным, поскольку именно право превращает фактическое сожительство мужчины и женщины в брак, посредством специального оформления отношений. От различных социальных факторов зависит, признает ли право равные по своей природной основе отношения полов законным или незаконным браком, потомство, рожденное в таких сожитиях, законнорожденным или внебрачным. Так, отдельные правопорядки предоставляют правовую охрану и неоформленному союзу мужчины и женщины (фактическому сожительству - конкубинату).

Поскольку брак - это установление социальное, представляющее собой частный интерес мужчины и женщины, то можно говорить лишь об опосредовании правом общественных связей мужчины и женщины, сочетающихся брачными узами. В современной юридической науке относительно сущности брака высказываются следующие точки зрения: брак-договор (брак-сделка), брак-статус, брак-партнерство Антокольская М.В. Семейное право. М., 2010. С. 119 - 126; Гражданское и торговое право зарубежных государств / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Т. II. М., 2006. С. 517; Косова О.Ю. Семейное и наследственное право России. М., 2001. С. 69 - 72; Фетюхин Ю.М. Институт брака по новому семейному законодательству Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 185.. В других источниках: брак-таинство Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 713., брак - институт особого рода Загоровский А.И. Курс семейного права. Одесса, 1902. С. 5; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 413; Тарусина Н.Н. Семейное право: очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009., брак-союз Нечаева А.М. Семейное право. М., 2008. С. 90; Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. И.М. Кузнецова. М., 2003. С. 33..

Существование в юриспруденции различных теорий объясняется дуализмом самого понятия "брак", что представляется абсолютно верным. Так, С.В. Сивохина, соглашаясь с П.М. Бромли, М. Планьолем, Ш. Беданом, М.В. Кротовым, указывает на двойственность концепции брака: юридический факт и отношение Сивохина С.В. Понятие брака и условия его действительности в современном праве России и Франции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 16.. На наш взгляд, брак - это и юридический факт, порождающий особые правоотношения (договор), и собственно правоотношения - супружество.

1.2 Официальная российская концепция брака

Если говорить об официальной российской концепции, то законодатель в определении сущности брака занимает позицию: брак - это союз. В п. 3 ст. 1 Семейного кодекса Российской Федерации Семейный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 29 декабря 1995 г. (в ред. 2008 г.) // Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 16; 2008. N 17. Ст. 1756. (далее - Семейный кодекс Российской Федерации, Семейный кодекс РФ, Семейный кодекс, СК РФ) одним из принципов семейного права называется принцип добровольности брачного союза (выделено нами. - А.Т. и И.Т.). Подтверждается такая позиция государства и в определении Конституционного Суда РФ: "Традиционно брак рассматривается как биологический союз мужчины и женщины и направлен на создание семьи, а одно из предназначений семьи - рождение и воспитание детей" Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Э. Мурзина на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 12 Семейного кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 16 ноября 2006 г. // Конституционное правосудие в странах СНГ и Балтии. 2007. N 5.. Регламентируются же в законе оба признака брака: заключение и прекращение брака, признание его недействительным (гл. 3 - 5 СК РФ), т.е. непосредственно совершение определенных действий (юридический факт), а также собственно правоотношение супругов (т.е. состояние в браке).

В.И. Синайский Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002., И.М. Тютрюмов Тютрюмов И.М. Гражданское право. Юрьев, 1922., А.М. Нечаева Нечаева А.М. Семейное право. М., 2008. определяли брак через брачный союз. Справедливо замечает А.М. Нечаева, что "вступление в брак означает для мужчины и женщины образование особой общности, становящейся объектом государственной охраны, а сам термин "союз" предполагает паритетные начала брака". Учеными термин "союз" используется в значении содружество, общность. Общность, которая, к сожалению, не является самостоятельным субъектом права. Власть заинтересована в образовании брачных союзов, во многих случаях именно наличие брачных отношений дает право гражданам на дополнительные льготы или гарантии от государства. Однако брачный союз мужчины и женщины - это объект охраны, а не субъект права. О признании семьи (в т.ч. основанной на браке) субъектом права, правда, только жилищного права, еще в 1949 г. высказывался О.П. Луцев в своей работе "Семья как субъект права на жилплощадь в СССР" Луцев О.П. Семья как субъект права на жилплощадь в СССР. Алма-Ата, 1949.. Позднее социолог С.В. Дармодихин предлагал считать семью субъектом права Дармодихин С.В. Государственная семейная политика: принципы формирования и реализации // Семья в России. 2000. N 3 - 4.. Эта концепция была подвергнута справедливой критике со стороны А.М. Нечаевой Нечаева А.М. Семейное право: актуальные проблемы теории и практики. М., 2007..

Возникает вопрос: является ли категория "союз" правовой? Цивилистике известен этот термин применительно к юридическим лицам. Союз - разновидность объединений юридических лиц. М.Ю. Тихомиров, комментируя положения Гражданского кодекса об объединениях юридических лиц (ассоциациях, союзах), отмечает, что по правилам толкования русского языка союз - это объединение для каких-либо совместных целей, в то время как ассоциация - это объединение однотипных участников Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1995. С. 162.. Представляется, что такая правовая конструкция, как союз, абсолютно применима для брака. Мужчина и женщина вступают в брак, преследуя общие цели - совместное проживание, ведение общего хозяйства, рождение и воспитание детей.

Вообще же теория брака-договора восходит к древнеримскому праву, где основные формы вступления в брак носили признаки именно гражданско-правовой сделки. Полагаем, что с точки зрения русского языка термин "договор" выражает природу заключения брака. Договор - это соглашение (условие), заключаемое между двумя или несколькими лицами; взаимное обязательство.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский называют договор одной из наиболее древних правовых конструкций, необходимость в которой была обусловлена развитием различных форм общения между людьми Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2003..

В.В. Иванов в своей монографии "Общая теория договора" предложил универсальную дефиницию договора, определяющую его сущность в различных областях общественной деятельности, в т.ч. и обозначив через эту категорию заключение брака. Автор называет договором совместно совершенные в соответствующей необходимой форме обособленные волеизъявления двух или более уполномоченных субъектов права, направленные на регулирование поведения этих и (или) иных субъектов права, на основе согласия, создающие правовые нормы и (или) индивидуальные правовые установления Иванов В.В. Общая теория договора. М., 2006..

Представляется, что позиция ученых, критикующих концепцию "брак-договор", является ошибочной потому, что они не допускают существование иных, кроме гражданско-правовых, разновидностей договоров. Главный аргумент противников теории "брак-договор" заключается в том, что брак порождает не только имущественные правоотношения, а прежде всего личные неимущественные правоотношения супругов, является несостоятельным, поскольку они представляют договор только как гражданско-правовую сделку, а вместе с тем договор - это межотраслевая категория. Исходя из самостоятельности семейного права в системе отраслей права, полагаем, что правильнее относить брак (заключение брака) - юридический факт к категории "договор", но не к гражданско-правовому, а семейно-правовому договору (соглашению), поскольку семейное право - это самостоятельная отрасль права.

1.3 История правового регулирования семейно-брачных отношений

Анализ регулирования семейных правоотношений в исторической ретроспективе представляет большой теоретический и практический интерес.

Российская государственность сформировалась поздно (Киевская Русь возникает в IX в.); в существующих до этого городах-государствах общественные отношения регулировались обычаями. Объединение земель и племен в Киевскую Русь стало основой для формирования единой системы их регулирования.

До принятия христианства в 988 г. брак и развод в языческой Руси были свободными, практиковались моногамные и полигамные связи, заключаемые покупкой или похищением невесты (в том числе и с ее согласия). С XI в. семейные отношения регулируются византийским церковным правом. Номоканон, дополненный актами русских князей, образовал Кормчую книгу - важнейший источник церковного и семейного права. Ее положения были восприняты Русской Правдой, Псковской Судной грамотой 1467 г. и Судебником 1497 г. Кормчая книга определяла брак как «...тайну от Христа Бога установленную, во умножение рода человеческого и в воспитание чад к славе Божьей в нерушимый союз любви и дружества и во взаимную помощь» Цатурова М.К. Русское семейное право XVI - XVIII вв. М., 1991. С. 56.. В практике утвердился церковный брак с предшествующим обручением и с согласия родителей. Брачный возраст был низким: для мужчин - 15, для женщин - 12 лет. Запрещались полигамные и междуродственные браки, браки между духовниками (родственниками по крещению). Развод разрешался при прелюбодеянии жены, при ее бесплодии, при безвестном отсутствии или уходе в монастырь супруга. В семье устанавливалась власть мужа и отца. С установлением татаро-монгольского ига развивается «теремное затворничество женщин». При смерти мужа жена получала «вдовий прожиток» - аналог пенсии по потере кормильца. Отметим, что вопросы алиментирования начали регламентироваться поздно - только с XV в.; до этого обязанности содержать членов семьи следовали из религиозных норм. Но основа для регулирования алиментных отношений была заложена еще ст. 99 Русской Правды (опекун детей обязан «...кормить и печаловаться ими»).

Соборное уложение 1649 г. детально регламентировало санкции за семейные преступления, закрепило статус законнорожденных детей, определило права родителей.

Петр I в начале XVIII в. реформировал семейное право, закрепив добровольность брака; заключение брака с согласия родителей, начальства (для военных), хозяев (для крепостных); обязательный экзамен для дворян, вступающих в брак. Повысился брачный возраст - 21 год (мужчины), 17 лет (женщины). С 1721 г. допускались браки православных и неправославных христиан (межконфессиональные браки были запрещены). В 1715 г. Артикул Воинский в ст. 176 закрепил обязанность виновного в прелюбодеянии лица содержать сожительницу и рожденного от него ребенка.

Свод законов Российской империи 1832 г. регламентировал семейные отношения в томе X (эти нормы действовали до 1917 г.). Акт установил брачный возраст для мужчин в 18 и для женщин в 16 лет, сохранил нормы о согласии родителей, начальства и хозяев на брак детей, военнослужащих и крепостных, расширил возможности для развода (прелюбодеяние, двоебрачие, безвестное отсутствие супруга более 5 лет, уход в монашество, ссылка на каторгу). Регламентировались основания недействительности брака (насильное заключение, сумасшествие, возраст супруга старше 80 лет, запрещенные степени родства). Власть мужа и отца уменьшается - он не мог физически наказывать жену, отдавать ее в монастырь; но место ее жительства, фамилия и социальный статус определялись по мужу. При разводе дети оставались с отцом. Определялся статус законных и незаконных детей (их права ограничивались). Принятый 03.06.1902 г. и включенный в Свод законов Закон «О внебрачных детях» закрепил положения о содержании внебрачных детей и о защите их прав. Свод законов регламентировал также алиментирование супругов, родителей и детей.

После Октябрьской революции законодательство изменяется. Декрет от 18.12.1917 «О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов гражданского состояния» Декрет от 18.12.1917 «О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов гражданского состояния» // СУ РСФСР. 1917. N 11. Ст. 160. признал гражданский брак, уравнял в статусе законных и незаконных детей. Декрет от 19.12.1917 «О расторжении брака» Декрет от 19.12.1917 «О расторжении брака» // СУ РСФСР. 1917. N 10. Ст. 152. ввел в практику свободный развод в судебном или административном порядке. По мнению Г.М. Свердлова, с принятием декретов государство «приступило к... перестройке на новых основаниях отношений брака и семьи» Свердлов Г.М. Развитие советского семейного права (основные моменты) // Советское государство и право. 1947. N 10. С. 98..

Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г. Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г. // СУ РСФСР. 1918. N 76 - 77. Ст. 818. стал первой полноценной семейно-правовой кодификацией. Он закрепил светский брак, брачный возраст (мужчины - 18, женщины - 16 лет), уравнял имущественные права супругов в семье, признал алиментные права за мужем, раздельность супружеского имущества, закрепил свободный развод, уравнял в правах законных и незаконных детей, регламентировал лишение родительских прав, отменил усыновление. Статья 144 Кодекса дала суду право при невозможности установить отца внебрачного ребенка возложить расходы на его содержание на всех сожителей матери («коллективная ответственность» отцов критиковалась в литературе тех лет) Гидулянов П.В. Брак, развод, отыскание отцовства и усыновление. М., 1925. С. 45..

Кодекс законов РСФСР о браке, семье и опеке 1926 г. Кодекс законов РСФСР о браке, семье и опеке 1926 г. // СУ РСФСР. 1926. N 82. Ст. 612. стал второй полноценной семейно-правовой кодификацией. Он признал юридическую силу за сожительством, ввел режим общей супружеской собственности, установил единый брачный возраст в 18 лет, вернул в практику усыновление, связал алиментными правами и обязанностями родителей и детей, супругов, братьев и сестер, иных членов семьи. Статья 32 дала суду право определять, кто именно из нескольких сожителей матери ребенка будет формально считаться его отцом.

В 1969 г. был принят Кодекс о браке и семье РСФСР Кодекс о браке и семье РСФСР 1969 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1969. N 32. Ст. 1085., разработанный на базе Основ законодательства СССР и республик о браке и семье 1968 г. Основы законодательства СССР и республик о браке и семье 1968 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. N 27. Ст. 241. Кодекс признал юридическую силу за зарегистрированным браком, закрепил административный и судебный порядок развода, режим совместной супружеской собственности, равные права законных и внебрачных детей, связал алиментными правами и обязанностями родственников первой и второй степени, регламентировал устройство детей, оставшихся без родителей.

В середине 1980-х гг. в практику вводится уплата алиментов по соглашению между плательщиком и получателем (Указ Президиума Верховного Совета СССР от 01.02.1985, Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 20.02.1985, Указ Президиума Верховного Совета СССР от 14.10.1986 и Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 19.11.1986 назывались одинаково - «О некотором изменении порядка взыскания алиментов на несовершеннолетних детей»).

К началу 1990-х гг. стала очевидной необходимость реформирования семейного законодательства в отношении норм об установлении отцовства, о решении споров в отношении детей, об алиментировании членов семьи Пергамент А.И. Необходимые изменения в законодательство о браке и семье // Советская юстиция. 1990. N 8. С. 13 - 14..

Закон от 22.12.1994 «О внесении изменений и дополнений в Кодекс о браке и семье РСФСР» Закон от 22.12.1994 «О внесении изменений и дополнений в Кодекс о браке и семье РСФСР» // СЗ РФ. 1994. N 35. Ст. 3653. решил ряд подобных проблем и подготовил почву для принятия СК РФ (он начал действовать с 01.03.1995). Сегодня семейное право регламентируется комплексно - нормами СК РФ, ГК РФ, актов, принятых в соответствии с СК РФ. Основы семейного права заложены в Конституции РФ (ст. ст. 19, 38). Статья 72 Конституции РФ относит семейное законодательство к совместному ведению РФ и субъектов.

СК РФ признает только зарегистрированный брак, определяет права и обязанности супругов, порядок установления происхождения детей, права детей, права и обязанности родителей, алиментные отношения, порядок устройства детей, оставшихся без попечения родителей. СК РФ носит в целом диспозитивный характер, что проявляется в возможности устанавливать различные режимы супружеского имущества, заключать семейные соглашения, использовать гражданско-правовые аналогии при регулировании семейных правоотношений.

Анализ становления семейного законодательства позволяет говорить о некоторых исторических уроках.

1. Нормативное регулирование семейно-правовой сферы необходимо на любом этапе развития общества.

2. Семейные отношения в силу своей специфики не могут регламентироваться максимально подробно. Этим объясняется некоторая непоследовательность регулирования и частое реформирование в этой сфере.

3. В России семейно-правовое регулирование всегда было связано с проблемами межконфессионального общения.

4. Полноценное регулирование семейных отношений возможно только в стране с продуманной и последовательной социальной политикой.

Основные современные проблемы семейно-правового регулирования заключаются в следующем.

1. Четко не определено место семейного права в системе права РФ, что порождает проблемы в правотворческой и правоприменительной сферах.

2. Семейное законодательство находится в совместном ведении РФ и субъектов РФ. Это позволяет учитывать интересы регионов, но и приводит к проблемам соотношения федерального и субъектного законодательства.

3. Социальная политика в РФ заслуживает критики. Законодательство часто имеет пробелы, усложняющие его практическое применение (например, спорны положения актов о материнском капитале) Макеева О.А. Регулирование семейных отношений в России: исторические уроки и современные проблемы // История государства и права. 2012. N 3. С. 12 - 14..

4. Важная особенность семейного права - его тесная связь с моралью в стремлении защитить несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи. Моральные категории закрепляются на уровне СК РФ (ст. ст. 1, 31), моральные качества влияют на осуществление прав и обязанностей. Но такие категории сложны для правоприменительного толкования.

5. До сих пор остаются нерешенными многие теоретические проблемы: правовая природа фактического сожительства, использование компенсации морального вреда в семейных правоотношениях, правовая природа суррогатного материнства, правовая природа алиментного соглашения и др.

Таким образом, семейное право - важная социально-ориентированная отрасль в системе права РФ. Его полноценное и качественное регулирование должно способствовать дальнейшему экономическому и социальному развитию государства.

Глава 2. Заключение брака как необходимое условие создания семьи: современные проблемы