Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

• Понятие и общие правила производства следственного действия
• Допрос
• Очная ставка
• Проверка показаний на месте
• Осмотр и эксгумация
• Освидетельствование
• Обыск
• Выемка
• Следственный эксперимент
• Контроль и запись переговоров. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления
• Предъявление для опознания
• Назначение производства судебной экспертизы
• Библиографический список

ПОНЯТИЕ И ОБЩИЕ ПРАВИЛА ПРОИЗВОДСТВА СЛЕДСТВЕННОГО ДЕЙСТВИЯ

следственный допрос обыск арест

Перечень следственных действий сосредоточен в основном в четырех главах УПК: 24 ("Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент"), 25 ("Обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, контроль и запись переговоров"), 26 ("Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний") и 27 ("Производство судебной экспертизы"), относящихся к досудебному производству. Кроме того, следственные действия описаны и в гл. 37 ("Судебное следствие"). По понятным причинам перечень следственных действий, которые могут быть проведены в судебном заседании, несколько уже (допросы, производство судебных экспертиз, осмотры местности и помещений, следственные эксперименты, опознания и освидетельствования). Кроме того, на судебных стадиях они имеют свою специфику (в них не предусмотрено участие понятых, инициатором проведения является суд, отличаются формальными основаниями проведения, в них отсутствуют обыск и иные следственные действия, эффективность которых определяется внезапностью, и т.д.). Поэтому в данной главе мы будем говорить о следственных действиях, которые проводятся на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, лишь называя статьи УПК, в которых упомянуты аналогичные действия, присущие судебному следствию.

Действующий УПК РФ дает определения понятию "следственные действия", хотя этот термин законодателем употребляется неоднократно (п. п. 17, 19, 39 ст. 5, ст. ст. 35, 37 - 40, 42, 44, 74, 83, 146, 157, 164 и др.).

Вместе с тем анализ закона позволяет определить следственные действия как процессуальные действия, имеющие познавательный характер и направленные на обнаружение, фиксацию и исследование доказательств по уголовному делу, производимые в установленном законом порядке уполномоченными на то должностными лицами и органами.

Таким образом, основным признаком следственных действий является их познавательный характер, благодаря которому они отличаются от иных процессуальных действий.

Если вкратце подытожить процессуальную сущность регламентируемых комментируемой статьей УПК общих правил производства следственных действий, то следует выявить то, что они предписывают в первую очередь необходимость: 1) наличия постановления следователя о производстве следственных действий, указанных в ч. 1 ст. 164 УПК, а также судебного решения о производстве следственных действий, перечисленных в ч. 2 этой же статьи УПК; 2) участия в следственных действиях лиц, присутствие которых при их производстве УПК признает обязательным; 3) соблюдения при производстве следственных действий предусмотренного УПК процессуального порядка его проведения, правил, последовательности и наличия всех операций, характерных для конкретного следственного действия.

Однако необходимо обратить внимание, что в отношении указанных в ч. 1 ст. 447 отдельных категорий лиц эти положения дополняются и иными условиями, выполнение которых носит уже не только чисто процессуальную обязанность, но и имеет криминалистическую значимость, т.к. предопределяют возможности и особенности собирания доказательственной информации. Это касается и особого порядка возбуждения уголовных дел в отношении лиц, отнесенных законом к одной из этих категорий (ст. 448 УПК), и возможности производства в отношении их отдельных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий.

ДОПРОС

Допрос есть следственное (судебное) действие, заключающееся в получении от лица и фиксации в установленной процессуальной форме показаний о фактах и обстоятельствах, имеющих или могущих иметь значение для установления истины по расследуемому или рассматриваемому судом уголовному делу.

Допросу могут быть подвергнуты свидетели, потерпевшие, подозреваемые, обвиняемые, специалисты и эксперты (ст. ст. 42, 76 - 80, 173, 187, 205 УПК).

Свидетели, потерпевшие, специалисты и эксперты обязаны давать правдивые показания под угрозой уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Дача показаний подозреваемым и обвиняемым - право этих лиц, а не их процессуальная обязанность.

В соответствии с ч. 3 ст. 56 УПК не подлежат допросу в качестве свидетелей:

- судья (присяжный заседатель) об обстоятельствах уголовного дела, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу;

- защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу;

- адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи.

Вместе с тем это не исключает право адвоката дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений; данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию (Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О "По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Российская газета. N 99. 27.05.2003);

- священнослужитель - об обстоятельствах, ставших ему известными на исповеди;

- член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий.

Свидетельским иммунитетом пользуются супруг (супруга) и другие близкие родственники (в смысле их определения в п. 40 ст. 5 УПК) лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование; кроме того, свидетель имеет право отказаться свидетельствовать против самого себя (ст. 51 Конституции РФ, ч. 4 ст. 56 УПК).

В отношении отдельных перечисленных в УПК категорий лиц установлен особый порядок привлечения их к уголовной ответственности, что усложняет их допрос в качестве подозреваемых и обвиняемых.

Комментируя с позиций криминалистики процессуальные правила производства допроса и очной ставки, в первую очередь отметим принципиальное положение ст. 75 УПК: показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами.

Суть этого категорического предписания достаточно прозрачна и (увы) актуальна: если не исключить полностью, то свести к минимуму получение от подозреваемых (обвиняемых) так называемых признательных показаний незаконными методами. Понимание того, что полученные показания при изложенных выше условиях теряют какую-либо доказательственную значимость, по мнению законодателя, должно психологически удерживать работников органов предварительного расследования (в основном, как показывает практика, органов дознания) от проявления инициативы для получения их такими методами.

Реалии современной криминогенной ситуации обусловили то, что производство следственных действий, в первую очередь допрос потерпевших и свидетелей, может осуществляться под псевдонимом, который будет присвоен допрашиваемому в случаях и в порядке, предусмотренных ч. 9 ст. 166 УПК.

Необходимость этого следователю надо обсудить с лицом, вызванным на допрос, на подготовительном этапе данного следственного действия, что, несомненно, окажет благоприятное воздействие на установление психологического контакта с допрашиваемым. Как показывает практика, зная, что органами расследования будут приняты меры по сохранению данных об его личности в тайне, допрашиваемый чаще всего дает правдивые и объективные показания по известным ему и выясняемым следователем обстоятельствам.

Общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов с перерывом после первых 4 часов не менее чем на 1 час для отдыха и принятия пищи; при наличии медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача (ст. 187 УПК). Возможная продолжительность допроса несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого сокращена вдвое (ч. 1 ст. 425 УПК).

Это предписание, наряду с запрещением допроса в ночное время (кроме случаев, не терпящих отлагательства), направлено на предотвращение применения к допрашиваемому недопустимого психического насилия, которыми, по существу, зачастую и являются многочасовые непрерывные его допросы, и, несомненно, также имеет повышенное тактическое значение.

Задавать наводящие вопросы при допросе запрещается. Кроме запрещения постановки наводящих вопросов, "в остальном следователь свободен при выборе тактики допроса" (ч. 2 ст. 189 УПК).

Каждый тактический прием (в том числе и в первую очередь по очевидным причинам допрос) должен всецело соответствовать критериям его допустимости, которые достаточно обстоятельно разработаны криминалистами (Р.С. Белкиным, И.Е. Быховским, Н.И. Порубовым и др.). В настоящее время большинство криминалистов выделяют три критерия допустимости тактических приемов:

- законность;

- этичность;

- избирательность воздействия.

Законность означает соответствие тактического приема по своему характеру, содержанию, направленности духу и букве материального и процессуального закона. Например, ч. 6 ст. 182 УПК, устанавливая, что при производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть, тем не менее запрещает не вызываемое необходимостью повреждение имущества.

ОЧНАЯ СТАВКА

Очная ставка представляет собой поочередный допрос в присутствии друг друга ранее допрошенных лиц, между показаниями которых имеются существенные противоречия (ст.192 УПК). Как к особой разновидности допроса к очной ставке применяются все его общие правила.

Основанием для проведения очной ставки является наличие существенных противоречий в ранее данных показаниях. Существенное противоречие - это расхождение в показаниях, порождающее разумное сомнение в тех обстоятельствах, установление которых нужно для принятия процессуальных решений. Специальным условием очной ставки является обязательный предварительный допрос ее участников. Очная ставка может быть проведена между любыми лицами, которые ранее были подвергнуты допросу.

В отличие от УПК РСФСР (ст.162) новый уголовно-процессуальный закон (ст.192 УПК РФ) не ограничивает число участников очной ставки двумя допрашиваемыми. В то же время большое количество участников усложняет организацию этого следственного действия, поэтому на практике очная ставка обычно проводится между двумя лицами.

При применении норм, касающихся очной ставки, следует учитывать международно-правовой принцип, имеющий приоритет перед внутренним российским законодательством: право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы они были допрошены в его присутствии (п.3 «е» ст.14 «Международного пакта о гражданских и политических правах»; п.3 «d» ст.6 «Конвенция о защите прав человека и основных свобод»). Таким образом, обвиняемый имеет право на очную ставку (перекрестный допрос) со свидетелями обвинения, а следователь не может ему в этом отказать.

Очная ставка не должна подменять предъявление для опознания. Поэтому при необходимости отождествления (узнавания) одним участником очной ставки другого надо, сначала провести опознание и только после этого - очную ставку. Это же требование распространяется на предъявление на очной ставке вещественных доказательств и документов.

В отличие от обычного допроса на очной ставке сначала выясняется, знают ли ее участники друг друга и в каких отношениях находятся между собой. Затем лица поочередно дают показания по обстоятельствам, в отношении которых имеются их противоречивые показания ч.2 ст.193 УПК). После этого им могут быть заданы вопросы следователем. С разрешения следователя участники очной ставки могут задать вопросы друг другу. Оглашение ранее данных показаний (т.е производных доказательств - протоколов допросов) допускается только после дачи показаний на очной ставке. Оглашение ранее данных показаний при очной ставке может рассматриваться как постановка наводящих вопросов (ч.2 ст.189) и повлечь недопустимость ее результатов.

Особенностью фиксации хода и результатов очной ставки является поочередная запись показаний с удостоверением их каждый раз подписью допрашиваемого. На показания, данные в ходе очной ставки, распространяются требования п.1 ч.2 ст.75 (недопустимость использования в суде показаний подозреваемого и обвиняемого, данных в отсутствие защитника, при их неподтверждении подсудимым в судебном разбирательстве) и ст.276, 281 (запрет соглашения показаний в суде без согласия сторон).

ПРОВЕРКА ПОКАЗАНИЙ НА МЕСТЕ

Проверка показаний на месте состоит в даче лицом показаний и воспроизведение им своих действий в том месте, о котором он ранее дал показания (ст.194 УПК). Данное следственное действие отличается от допроса на местности и от опознания объектов на местности тем, что включает воспроизведений действий. Оно отличается и от осмотра с участием лица и следственного эксперимента тем, что включает дачу показаний.

Целью проверки показаний на месте является: а) установление осведомленности лица о местности и обстоятельствах события; б) обнаружение ранее неизвестных обстоятельств (мест сокрытия трупа, похищенного, выброшенного орудия преступления, оставленных следов, последовательности действий); в) уточнение ранее данных показаний. Основанием для проверки показаний являются необходимость достижения в интересах доказывания указанных целей. Специальным условием проверки показаний на месте служит предварительный допрос лица.

Проверке могут быть подвергнуты показания подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и потерпевшего. При производстве проверки показаний на месте обязательно участие понятых (ст.170) и должны соблюдаться общие правила допроса (ст.189).

При проверке показаний основное значение принадлежит инициативе лица, показания которого проверяются. Добровольность и самостоятельность его действий - основное условие доказательственной силы полученных результатов. В связи с этим не допускаются постороннее вмешательство в ход проверки, наводящие вопросы, одновременная проверка показаний нескольких лиц. По этой же причине проверка показаний начинается с указания лицом того места, где его показания будут проверяться, затем следует свободный рассказ (ч.4 ст.194). Вопросы лицу задаются только после демонстрации им действий.

Протокол проверки показаний на месте составляется с соблюдением требований, предъявляемых и к протоколу осмотра (в части условий наблюдения и изъятия объектов), и к протоколу допроса (в части записи показаний и их уточнений).

ОСМОТР И ЭКСГУМАЦИЯ

Следственный осмотр есть следственное действие, состоящее в непосредственном восприятии и изучении следователем любых объектов в целях исследования обстоятельств деяния, обнаружения, фиксации и изъятия предметов, документов, веществ и следов, которые имеют или могут иметь значение для раскрытия преступления и расследования уголовного дела.

Основания производства любого следственного действия предопределяются целями, на достижение которых оно направлено в соответствии с уголовно-процессуальным законом. В качестве главных целей следственного осмотра, относящихся к любому его виду, УПК называет следующие: обнаружение следов преступления, выяснение других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ст. 176 УПК).

В криминалистическом смысле последняя из целей следственного осмотра нуждается в более детальной дифференциации. Так, к обстоятельствам, имеющим значение для дела и составляющим локальные цели следственного осмотра, можно отнести:

а) непосредственное изучение следователем отдельного объекта (например, документа), совокупности или комплекса объектов (например, технологического оборудования, на котором производилась неучтенная продукция или с которым связаны преступные нарушения техники безопасности и охраны труда);

б) получение исходной информации для выдвижения типичных, общих и частных версий о событии, его механизме, участниках, личности преступника (а в необходимых случаях - и личности потерпевшего) и других обстоятельствах, подлежащих установлению по делу;

в) получение данных для организации розыска преступника по так называемым горячим следам и проведения других необходимых оперативно-розыскных мероприятий.

Классификация видов следственного осмотра проводится по различным основаниям: по объекту этого действия, последовательности производства и его объему.

В тактическом смысле наибольшую значимость, как представляется, имеет классификация видов следственного осмотра по объекту. Именно характеристики объекта, подвергаемого осмотру, в основном гносеологически обусловливают тактические особенности данного действия.

Уголовно-процессуальный закон (ст. ст. 176, 178, 179 УПК) называет следующие объекты следственного осмотра.

1. Местность (под которой следует понимать и место происшествия, и иные участки местности, непосредственно местом происшествия не являющиеся; например место, где обнаружился труп потерпевшего, не совпадающее с местом его убийства).

2. Жилище (как являющееся местом совершения преступления, так им непосредственно не являющееся, например помещение, в котором хранится изготовленная в ином месте контрафактная видео- или аудио продукция).

3. Предметы и документы. К ним в этом смысле относятся любые локальные объекты, подвергаемые осмотру либо с целью решения вопроса о приобщении их к делу в качестве вещественных доказательств (ст. 81 УПК), либо установления оснований для последующих экспертных исследований этих объектов, либо, наконец, по ходатайству об их осмотре, заявленных обвиняемым, потерпевшим или их представителями. К документам как объектам следственного осмотра относятся и почтово-телеграфная корреспонденция, на которую наложен арест в порядке ст. 185 УПК, и запись телефонных и иных переговоров, осуществленных в порядке ст. 186 УПК. Специфика этих действий (наше мнение в отношении их сущности высказано выше) предопределяет некоторые процессуальные и тактические особенности следственного осмотра данных объектов.

В последние годы следователи все чаще сталкиваются с необходимостью осмотра таких объектов, как компьютерная техника и содержащаяся в ней (на винчестерах, в оперативной памяти компьютера, дискетах, лазерных дисках) информация.

4. Труп. Наружный осмотр трупа может производиться как на месте его обнаружения в рамках осмотра места происшествия, так и в других местах, местом происшествия не являющихся, в качестве самостоятельного следственного действия, например в больнице или морге. В необходимых случаях наружный осмотр трупа производится после его эксгумации, осуществляемой в процессуальном режиме, регламентированном ч. 3 ст. 178 УПК.

В случае необходимости извлечения трупа из места захоронения проводится эксгумация (от лат. "из земли"). Для этого следователь выносит отдельное постановление и уведомляет об этом близких родственников покойного. Однако, если родственники возражают, требуется судебное решение (ст. 165). О проведении эксгумации составляется протокол с участием понятых, который может быть единым с протоколом осмотра трупа.

Расходы по извлечению трупа из места захоронения и последующему захоронению относятся на процессуальные издержки.

Протоколы составляются по правилам ст. ст. 166, 167 и подписываются всеми участниками.

В любом случае - и это представляет одно из немногих исключений из права следователя на привлечение к участию в следственных действиях специалиста - осмотр трупа производится с обязательным участием судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача. Их обязательное участие в производстве данного вида следственного осмотра предопределено особенностями осматриваемого объекта, необходимостью использования при этом (и для описания самого тела трупа, и имеющихся на нем повреждений, и установления произошедших с телом биологических изменений и т.д.) сугубо медицинских специальных познаний.

Требования об обязательном фотографировании и дактилоскопировании неопознанных трупов, запрещение их кремирования (ч. 2 ст. 178), носящие совершенно очевидную криминалистическую значимость, преследуют (что вполне понятно) цель рационализации последующей идентификации личности погибшего.

5. Обвиняемый, подозреваемый, свидетель, потерпевший. В силу очевидной специфики данного вида следственного осмотра, именуемого в УПК освидетельствованием (ст. 179 УПК), законодатель более четко, чем то делается относительно большинства других следственных действий, указал его цели. Ими являются: обнаружение на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется назначения судебной экспертизы.

ОСВИДЕТЕЛЬСТВОВАНИЕ

Освидетельствование - это следственное действие, состоящее в осмотре подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля для обнаружения на их теле: а) следов преступления; б) особых примет; в) телесных повреждений; г) выявления состояния опьянения; д) иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела (ч.1 ст.179 УПК).

Следами преступления могут быть такие обстоятельства, как наличие телесных повреждений: царапин, ран, гематом; пятен крови, частиц волос, микрочастиц и др. К числу особых примет относятся физиологические дефекты, родимые пятна, татуировки, рубцы, следы операций и др.

Представляется, что обнаружение телесных повреждений не является самостоятельным предметом освидетельствования, так как относящиеся к делу телесные повреждения обычно представляют или в виде особых примет (например, отсутствие пальца на руке обвиняемого), или в виде следов преступления (травмы потерпевшего).

Если искомые свойства и признаки лица не могут быть выявлены посредством освидетельствования и требуют проведения специальных самостоятельных исследований (в том числе с взятием на анализ крови, волос и т.п.), назначается судебная экспертиза.

УПК РФ допускает проведение освидетельствования для выявления состояния опьянения. Однако следует учитывать, что состояние опьянения является внутренним, порой достаточно скрытым свойством, которое иногда не доступно непосредственному наблюдению - основному методу любого осмотра. Установление состояния и степени опьянения может нуждаться в применении самостоятельного исследования на основе специальных медицинских познаний. Так, в наркологии существует достаточно сложная методика выявления опьянения, в том числе с отбором образцов для исследования и использованием специальных приборов. С помощью процессуального освидетельствования можно установить лишь некоторые признаки опьянения (запах алкоголя, следы от инъекций и т.п.), но сделать достоверный вывод о факте опьянения, о его виде и степени, не допуская при этом подмены экспертизы, порой довольно трудно. В подобных сложных случаях участие врача-нарколога в процессуальном освидетельствовании не может заменить экспертизу, а является лишь подготовительным действием к ее проведению. Вместе с тем освидетельствование явного состояния опьянения, не требующее самостоятельных исследований, может иметь значение, например, для подкрепления результатов оценки следователем показаний такого лица как недостоверных.

В качестве иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, могут выступать внешние признаки освидетельствуемого лица, которые не являются особыми приметами, например, рост, вес, цвет волос. Это может быть необходимо, в частности, для проведения в дальнейшем следственного эксперимента.

Процессуальное освидетельствование (как следственное действие) необходимо отличать от судебно-медицинского (или медицинского - ст.27.12 КоАП РФ) освидетельствования, которое проводится для определения степени тяжести вреда здоровью, состояния опьянения. Судебно-медицинское освидетельствование является непроцессуальным исследованием и регламентировано законодательством о здравоохранении. Акт судебно-медицинского освидетельствования или протокол является таким видом доказательств, как заключение специалиста (ч.3 ст.80).

Специфический объект осмотра - тело живого человека - обусловливает особые условия и порядок данного следственного действия, связанный с гарантиями права граждан на личную неприкосновенность.

Основанием для проведения освидетельствования служат сведения (часто предположительные) о наличии на теле человека следов, иных свойств и признаков, которые требуется установить. Иными условиями для производства освидетельствования являются:

- отсутствие оснований для проведения судебной экспертизы, т.е. необходимости в специальном и самостоятельном исследовании. В частности, недопустимо путем освидетельствования устанавливать характер и степень вреда, причиненного здоровью; психическое состояние, возраст освидетельствуемого. Для этого обязательно назначение судебной экспертизы (ст.196);

- получение согласия свидетеля на его освидетельствование. Исключение составляет «необходимость оценки достоверности показаний свидетеля», когда освидетельствование свидетеля может проводиться без его согласия (ч.1 ст.179). Так, для оценки достоверности показаний свидетеля может оказаться необходимым выявление состояния его опьянения в момент допроса.

Особенности производства освидетельствования:

1) освидетельствование может быть проведено лишь после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела (ч.4 ст.146);

2) необходимо вынесение мотивированного постановления о проведении освидетельствования (для контроля за обоснованностью принуждения);

3) ввиду принципа уважения чести и достоинства граждан (ст.21 Конституции РФ, ст.9 УПК) освидетельствование, связанное с обнажением, производится только в присутствии лиц одного пола с освидетельствуемым лицом (это правило не распространяется на врача). Вместо свидетеля другого пола освидетельствование производится врачом;

4) при освидетельствовании, связанном с обнажением, технические средства фиксации изображения применяются только при согласии освидетельствуемого;

5) при производстве освидетельствуемого не обязательно участие понятых (ч.1 ст.170), однако в силу использования объективного метода наблюдения их участие целесообразно и может быть обеспечено по ходатайству заинтересованных лиц или по инициативе следователя.

Изъятие в ходе освидетельствования объектов (например, смыва крови, подногтевого вещества) и фиксация хода и результатов производится по общим правилам осмотра.

ОБЫСК

Обыск есть следственное действие, производимое путем принудительного обследования помещения или иного места либо лица с целью отыскания и изъятия орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, а также других предметов и документов, могущих иметь значение для дела. В ряде случаев обыск производится для обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

Именно своим принудительным характером, необходимостью при обыске в определенных законом пределах ограничивать права граждан на личную свободу, свободу личной жизни и неприкосновенность жилища обыск отличается от осмотра и других следственных действий. Именно поэтому основания для производства обыска (фактические и правовые) и процессуальный режим его проведения обеспечены дополнительными гарантиями прав и законных интересов личности. По этой же причине большая часть тактических приемов обыска, связанных с допустимым принуждением, опосредована уголовно-процессуальным законом (а потому и является предметом нашего комментирования).

Образно говоря, если для производства осмотра (в частности, осмотра места происшествия - следственного действия, наиболее близкого по своим целям к обыску в помещении) следователя "приглашают" лица, которые выявили событие, имеющее, возможно, криминальный характер, то на обыск следователя не только не "приглашают", но и не ожидают и, во всяком случае, как минимум не желают его производства. Он производится по инициативе самого следователя, как правило, внезапно для обыскиваемых лиц и неизбежно связан с реальным или потенциальным принуждением в отношении не только непосредственно обыскиваемых, но и ряда других лиц (в частности, оказавшихся случайно или по делам службы в месте проведения обыска).

Приведем условный пример. Если следователь получил данные, что в определенном месте в лесу сокрыт какой-либо предмет, имеющий значение для дела (скажем, топор, явившийся орудием преступления), то для его обнаружения следует произвести осмотр, так как действия по розыску и изъятию искомого объекта ничьи права не ущемляют в принципе.

Если же есть основания полагать, что тот же топор сокрыт на садовом участке какого-либо конкретного лица (подозреваемого, его родственника, совершенно постороннего для преступника человека), то для его обнаружения и изъятия необходимо уже проведение не осмотра, а обыска. Дело в том, что в этом случае следователь вынужден вторгаться на участок, находящийся во владении или в оперативном управлении определенного лица, производить раскопки и другие инициативные действия для обнаружения искомого предмета, ограничивая тем самым право гражданина на неприкосновенность личной собственности и личной жизни.

К целям обыска следует отнести:

а) обнаружение и изъятие предметов или документов, могущих иметь значение непосредственно по расследуемому преступлению (в том числе орудий и следов преступления, предметов и ценностей, добытых в результате его совершения);

б) обнаружение ценностей, других предметов или документов, наличие которых позволяет выдвинуть версию о совершении других преступлений помимо расследуемого, обусловившего проведение обыска;

в) обнаружение предметов, хранение или ношение которых само по себе является преступлением (например, огнестрельного оружия, наркотиков без соответствующих разрешений);

г) обнаружение предметов и документов, запрещенных к свободному обращению (ядов, радиоактивных или отравляющих веществ и т.д.);

д) обнаружение разыскиваемых лиц;

е) обнаружение трупов.

ВЫЕМКА

Выемка гносеологически и во многом процессуально представляет собой лишь разновидность обыска. Выемка - это следственное действие, состоящее в процессуальном принудительном изъятии имеющих значение для дела определенных предметов и документов, когда точно известно, где и у кого они находятся (ст.183 УПК).

Фактическими основаниями для производства выемки служат:

- нахождение определенного предмета или документа, имеющего значение для уголовного дела, в фактическом владении определенного лица (в данном помещении, ином месте, при нем или на нем);

- наличие опасности сокрытия или уничтожения данного предмета или документа;

- отсутствие необходимости их поиска органами предварительного расследования.

Последние две группы обстоятельств могут устанавливаться как доказательствами, так и иными данными (в том числе с помощью непосредственного восприятия следователем или дознавателем, оперативно-розыскной информацией и даже следственным опытом). Что же касается первой группы обстоятельств - нахождения определенного предмета или документа, имеющего значение для уголовного дела, в фактическом владении определенного лица, то это обстоятельство должно быть,на наш взгляд, достоверно доказанным, т.е. точно установленным с помощью уголовно-процессуальных обстоятельств. Это объясняется тем, что существование именно этих обстоятельств оправдывает возможность ограничения конституционных прав на неприкосновенность жилища, личности и частной собственности, поэтому к их установлению следует подходить особенно тщательно.

Как и в случае обыска, для проведения выемки владение каким-либо лицом помещением, участком местности или иным местом, где производится это следственное действие, должно быть, как правило, титульным - основанным на праве, в противном случае достаточно осмотра. Так, например, если после задержания подозреваемого в заброшенном бесхозном строении требуется изъять обнаруженные там похищенные вещи и т.п., проведение выемки избыточно и следует ограничиться осмотром места происшествия. Однако в то же самое время изъятие похищенных вещей, одетых на подозреваемом, требует проведения их выемки, ибо при этом ограничивается право личной неприкосновенности (титульное владение человеком своим телом и тем, что на нем одето).

Когда нет опасности сокрытия предметов, производство выемки может быть необязательно. Определенные предметы, если точно известно, где они находятся, могут быть получены путем истребования (ч.4 ст.21). Истребование предметов и документов не является следственным действием, т.е. оно не обеспечено возможностью принудительного производства и не имеет детальной законодательной регламентации. Истребование оформляется запросом (требованием) следователя и может применяться при одновременном соблюдении следующих условий: а) нет опасности в сокрытии предмета и документа, а значит, и необходимости в принуждении (можно полагать, что необходимый предмет или документ будет передан добровольно); б) само местонахождение предмета не имеет доказательственного значения. Например, похищенные вещи изъяты в административном порядке и находятся в дежурной части милиции; в больнице находится одежда пострадавшего со следами крови, при этом администрация больницы и сам пострадавший согласны представить одежду, и они не заинтересованы в ее сокрытии и т.п. Выемку вместо истребования следует производить, когда, возможно, понадобится применение принуждения (предмет не выдают или он может быть спрятан или уничтожен) либо доказательственное значение имеет сам фиксируемый в протоколе факт нахождения предмета в данном месте, например, наркотических средств в лаборатории по делу о нарушении правил их хранения.

Порядок производства выемки такой же, как и при обыске.

По общему правилу выемка не требует специального дополнительного разрешения (согласования). Однако из этого правила имеется широкий круг исключений.

По судебному решению производится выемка:

1) в жилище;

2) предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну;

3) предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях;

4) вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард;

5) почтово-телеграфных отправлений (ч.2 ст.185 УПК). По судебному решению должна производиться выемка не только почтово-телеграфных отправлений, но и иных сообщений, например, пейджинговых, электронной почты, что вытекает из содержания ст.23 Конституции РФ;

6) документов, содержащих адвокатскую или аудиторскую тайну.

Государственная тайна, согласно ст.2 Закона РФ от 21.07.1993г. «О государственной тайне», - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Выемку документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной, целесообразно проводить в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения, отвечающего за соблюдение этой тайны. Иная охраняемая федеральным законом тайна - информация ограниченного доступа (ст.5 и 9 Федерального закона от 27.07.2006г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

Федеральными законами предусмотрены следующие виды тайн (информации ограниченного доступа):

1) тайна частной жизни, личная, семейная тайна (ч.1 ст.23 Конституции РФ);

2) адвокатская тайна (ч.3 ст.8 Федерального закона от 31.05.2002г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»);

3) аудиторская тайна (ст.8 Федерального закона от 07.08.2001г. «Об аудиторской деятельности»);

4) банковская тайна (ст.857 ГК РФ; ст.183 УК РФ; ст.26 Закона РФ от 02.12.1990г. «О банках и банковской деятельности»);

5) врачебная или медицинская тайна (ст.61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993г.; ч.2 ст.15 СК РФ; ст.9 Закона РФ от 02.07.1992г. «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»);

6) коммерческая или производственная тайна (ст.139 ГК РФ; ст.183 УК РФ; Федеральный закон от 29.07.2004г. «О коммерческой тайне»);

7) налоговая тайна (ст.102 НК РФ; ст.183 УК РФ);

8) профессиональная тайна (подлежит защите в случаях, если федеральный закон предусматривает конфиденциальность такой информации (ст.9 Федерального закона от 27.07.2006г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»);

9) служебная тайна (ст.139 ГК РФ);

10) тайна архива (ст.25 Федерального закона от 22.10.2004г. «Об архивном деле в Российской Федерации»);

11) тайна голосования на выборах или референдуме (ст.7 Федерального закона от 19.09.1997г. «Об основных гарантиях избирательных прав граждан и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»; ст.142 УК РФ);

12) тайна завещания (ст.1123 ГК РФ);

13) тайна закрытого ключа электронной цифровой подписи (ст.12 Федерального закона от 10.01.2002г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»);

14) тайна исповеди (ст.3 Федерального закона от 26.09.1997г. «О свободе совести и о религиозных объединениях»);

15) тайна источника информации средств массовой информации или редакционная, журналистская тайна (ст.41 Закона РФ от 27.12.1991г. «О средствах массовой информации»). Об этом смотри комментарий к ст.144;

16) тайна кредитной истории (Федеральный закон от 30.12.2004г. № 218-ФЗ «О кредитных историях»);

17) тайна объектов транспортной безопасности (ст.5, 9, 11 Федерального закона от 09.02.2007г. № 16-ФЗ «О транспортной безопасности»);

18) тайна персональных данных граждан (ст.7 Федерального закона от 27.07.2006г. № 152-ФЗ «О персональных данных»; ст.86 ТК РФ; ст.12 Федерального закона от 15.11.1997г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»);

19) тайна показателей и данных спортсмена (ч.3 ст.23 Федерального закона от 29.04.1999г. № 80-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации»);

20) тайна предварительного расследования (ч.9 ст.166, ст.161 УПК);

21) тайна сведений о лице, в отношении которого применены меры государственной защиты (ст.9, 21 Федерального закона от 20.08.2004г. «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»);

22) тайна совершения нотариальных действий (ст.16, 27 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993г.);

23) тайна совещательной комнаты (ст.298, 341 УПК; ст.194 ГПК РФ; ст.167 АПК РФ);

24) тайна страхования (ст.946 ГК РФ, ч.2 ст.25 Федерального закона от 25.04.2002г. № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств»);

25) тайна усыновления (ст.139 СК РФ, ст.155 УК РФ);

26) тайна членства в политической партии (ч.6 ст.19 Федерального закона от 11.07.2001г. № 95-ФЗ «О политических партиях»).

Кроме того, процессуальными особенностями обладает выемка в неотложной ситуации (ст.157, ч.5 ст.165 УПК); выемка у лиц, обладающих дипломатическим или служебным иммунитетом (ч.2 ст.3, ст.450 УПК).

Постановление о производстве выемки и ее результаты могут быть обжалованы руководителю следственного органа или в суд.

СЛЕДСТВЕННЫЙ ЭКСПЕРИМЕНТ

Следственный эксперимент - это следственное действие, состоящее в проведении следственных опытов в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела (ст.181 УПК). Цели следственного эксперимента указывают на его важную особенность - он является специальным проверочным следственным действием. Для его проведения уже необходимо иметь подлежащие проверке доказательства. Поэтому он не относится к числу неотложных и первоначальных следственных действий.

Содержание данного следственного действия составляют экспериментальные, исследовательские действия, однако не связанные с самостоятельным исследованием специальных познаний. В этом состоит отличие эксперимента от экспертизы, и это является его специальным условием. Как и при производстве других следственных действий, во время следственного эксперимента запрещено создавать опасность для здоровья, унижать достоинство, повреждать имущество.

Для получения надежных результатов целесообразно использовать неоднократные повторения опытных действий с изменением каких-либо параметров.

Следственный эксперимент как моделирование должен быть подчинен общему правилу - точности воссоздания условий, при которых происходили проверяемые действия или события. Модель объективно отражает лишь некоторые признаки объекта-оригинала. В зависимости от этих проверяемых признаков определяется и степень точности воссоздания условий (субъект действия, время, место, освещение и др.). Степень точности воссоздания модели является важнейшим критерием для оценки достоверности результатов эксперимента.

Выделяется несколько видов следственного эксперимента, которые по содержанию можно объединить в две группы:

- состоящие в воспроизведении действий;

- состоящие в реконструкции событий.

По целям первая группа делится на эксперименты по установлению возможности: а)восприятия какого-либо факта в определенных условиях (например, мог ли свидетель видеть, слышать с такого-то расстояния); б) совершения определенного действия (мог ли обвиняемый проникнуть в помещение через форточку и вынести такой объем вещей за определенное время); в) совершения действий, требующих специальных навыков (мог ли подозреваемый завязать морской узел; обвиняемый изготовить наркотик с помощью данного оборудования и т.п.).

Вторая группа экспериментов, состоящих в реконструкции событий, проводится для установления: а) возможности наступления какого-либо явления или факта (например, может ли за данное время образоваться ржавчина на представленном железном предмете); б) механизма события в целом или отдельных его деталей (влекут ли определенные действия расцепление монтажного пояса); в) механизма образования следов (какие инструменты, изъятые у обвиняемого, оставляют сходные следы взлома). Обязательными участниками данного следственного действия являются понятые.

КОНТРОЛЬ И ЗАПИСЬ ПЕРЕГОВОРОВ. НАЛОЖЕНИЕ АРЕСТА НА ПОЧТОВО-ТЕЛЕГРАФНЫЕ ОТПРАВЛЕНИЯ

Контроль и запись переговоров как следственное действие состоит: а)в поручении следователем специализированным органам вести прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации лиц, которые могут располагать сведениями, имеющими значение для уголовного дела; б) в истребовании полученной фонограммы; в) в фиксации содержания переговоров в протоколе (п. 14¹ ст. 5; ст. 186 УПК РФ).

Данное следственное действие во многом напоминает сходные с ним оперативно-розыскные мероприятия - прослушивание телефонных переговоров, звуковое наблюдение, контроль сообщений и т. д. С точки зрения методов производства между ними нет принципиального различия, поскольку само техническое осуществление прослушивания и звукозаписи производится оперативными подразделениями технической разведки ФСБ, ОВД, органов госнаркоконтроля в условиях конспирации, т. е. оперативно-розыскными средствами.

Признаками следственного действия в полной мере обладают не все элементы контроля и записи переговоров, предусмотренные ст. 186 УПК РФ. Любое следственное действие представляет собой открытое (неконспиративное и до известной степени гласное) восприятие следователем или сотрудниками органами дознания фактических обстоятельств дела в порядке, детально урегулированном уголовно-процессуальным законом. Процесс контроля и записи переговоров таким требованиям не отвечает(ч. 4-5 ст. 186 УПК РФ). Техническое осуществление контроля и записи переговоров уголовно-процессуальными нормами не регулируется. По существу, они вплотную приближаются к оперативно-розыскному мероприятию, выполняемому по поручению следователя. Однако признаками следственного действия обладают осмотр и прослушивание следователем полученной таким способом фонограммы с участием понятых, при необходимости специалиста, а также лиц, чьи переговоры записаны (ч. 7 ст. 186 УПК РФ).

Основанием для производства контроля и записи переговоров являются данные о возможности получения из них относящихся к делу сведений. Контролю и записи могут быть подвергнуты как телефонные, так и любые другие устные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела. В качестве условия для проведения данного следственного действия закон признает наличие производства по тяжкому или особо тяжкому преступлению (ч. 4-5 ст. 15 УК РФ).

Контроль и запись переговоров производится по судебному решению, выносимому в порядке ст. 165 УПК РФ. Срок контроля и записи переговоров не может превышать ординарного срока предварительного следствия и устанавливается в пределах 6 месяцев.

Порядок осуществления контроля и записи переговоров:

1. Вынесение следователем мотивированного постановления о возбуждении перед судом ходатайства о контроле и записи переговоров. Оно направляется в суд в порядке ст. 165 УПК РФ.

2. Техническое производство контроля и записи переговоров специализированного подразделением органа дознания.

3. Истребование следователем фонограммы переговоров от органа, осуществляющего их контроль и запись, может быть сделано в любое время в течении всего срока контроля и записи. В ответ на запрос следователя фонограмма еиу передается в опечатанном виде с сопроводительным письмом, с указанием времени начала и окончания записи, кратких технических характеристик использованных средств.

4. Осмотр и прослушивание фонограммы производится следователем в присутствии понятых.В осмотре могут участвовать специалист и лица, чьи переговоры записаны. О результатах осмотра составляется протокол по правилам ст. 166 УПК РФ. Фонограмма приобщается к делу в качестве вещественного доказательства.

Контроль и запись переговоров прекращаются по постановлению следователя, когда в них отпадает необходимость, либо истекает установленный судом срок их производства или срок предварительного следствия, либо прекращается уголовное дело, или приостанавливается предварительное расследование.

Контроль и запись переговоров необходимо также отграничивать от ареста и выемки почтово-телеграфных отправлений. Данное следственное действие регламентировано ст. 185 УПК РФ и, по существу является особой разновидностью выемки. Оно состоит из двух относительно самостоятельных, но взаимосвязанных элементов: а) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и б) их осмотр и выемка. Наложение ареста в данном случае является принудительной мерой, обеспечивающей последующее следственное действие - выемку. Особенности такого следственного действия подчинены обеспечению конституционного права граждан на тайну переписки и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ).

Основанием для наложения ареста являются доказательства о том, что почтово-телеграфные отправления могут содержать относящуюся к делу информацию. Получение этой информации составляет конечную цель данного следственного действия. При этом закон не разрешает налагать арест на корреспонденцию в иных целях, например для создания препятствий общения подозреваемого или обвиняемого с иными лицами. Эта цель может быть достигнута путем применения меры пресечения, например домашнего ареста (п. 2 ч. 1 ст. 107 УПК РФ).

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления производится на основе судебного решения, принимаемого в порядке ст. 165 УПК РФ. Судебное решение о наложении ареста одновременно означает и разрешение на проведение осмотров и выемку почтово-телеграфных отправлений. Поэтому во время действия ареста неоднократные осмотры и выемки корреспонденции проводятся без дополнительного обращения к суду. Порядок производства данного следственного действия складывается из:

1. Вынесения следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки, получения соответствующего согласия прокурора и разрешения судьи. В постановлении следователя указываются данные о лице, чья корреспонденция подлежит аресту, основания для этого, виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту, и наименование исполнителя ареста - учреждения (операторы) связи (ч. 3 ст. 185 УПК РФ).

Арест налагается только на отправления конкретного лица - подозреваемого или обвиняемого, - как исходящие, так и входящие. Не может быть наложен арест на корреспонденцию свидетеля, потерпевшего и др. Если обвиняемый использует постороннее лицо для отправки и получения корреспонденции, то последняя может быть изъята в ходе другого следственного действия - обыска или выемки.

Процессуальный закон прямо не устанавливает срок, в течение которого производится отправление. Учитывая тесную связь между арестом почтово-телеграфных отправлений и контролем и записью переговоров, суду целесообразно устанавливать по аналогии срок ареста в пределах 6 месяцев (ч. 5 ст. 186 УПК РФ).

2. Исполнение ареста почтово-телеграфных отправлений возлагается на оператора связи, который, исполняя решение суда, уведомляет следователя о факте задержания отправлений.

3. Осмотр и выемка отправлений. Следователь вправе в любой момент приступить к осмотру и выемке почтово-телеграфных отправлений. При этом должны обеспечиваться условия нераспространения конфиденциальной информации, подпадающей под понятие тайны сообщений. В частности при осмотре, выемке и снятии копий с отправлений понятыми могут быть только лица из числа работников данного учреждения связи. Каждый факт осмотра и выемки отправлений (вне зависимости от его результатов) оформляется протоколом, составленным по правилам ст. 166 УПК РФ. По результатам осмотра отправления могут быть задержаны и приобщены к делу (в оригиналах или копиях) или отправлены адресату.

4. Отмена ареста почтово-телеграфных отправлений. Арест отменяется постановлением следователя, когда в нем отпадает необходимость, с уведомлением об этом суда, принявшего решение о наложении ареста, и прокурора.