Проблемы правового регулирования закупок отдельными видами юридических лиц

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

1. Правовое регулирование закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

1.1 Понятие закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

1.2 Нормативная основа закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц

1.3 Элементы договорных правоотношений в сфере закупок отдельными видами юридических лиц

2. Содержание закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

2.1 Реализация законодательных принципов в закупках отдельными видами юридических лиц

2.2 Практика злоупотребления правом при осуществлении закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

2.3 Предложения по изменению законодательства

Заключение

Список литературы



Введение

Актуальность темы исследования. Основным источником жизнедеятельности любого государства являются средства бюджета. Количество и направленность использования средств федерального бюджета определяют экономическое и социальное развитие страны. Именно бюджетом определяются основные обязательства, которые берёт на себя государство - будет ли это строительство дорог или модернизация оборудования учреждений здравоохранения или реализация государственных программ для отдельных категорий населения.

При этом очевидно, что эффективность и целесообразность использования средств бюджета являются приоритетными задачами экономической политики государства - и Российская Федерация в данном случае не является исключением. В связи с этим, немаловажной становится проблема обеспечения эффективности расходов государства для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также формирования соответствующей этим целям системы государственных закупок.

В настоящее время понятие "государственных и муниципальных нужд" вышло за рамки буквального толкования в виде потребностей конкретного государственного органа в целях осуществления своих полномочий. Кроме органов, нуждами государственного значения обладают и государственные корпорации, субъекты естественных монополий, и других организаций, в деятельности которого государство принимает участие.

Однако, в силу своего статуса и своей деятельности государственный орган существенно отличается от коммерческих юридических лиц. Именно поэтому в 2011 году законодатель обеспечил отдельный правовой режим государственных закупок отдельными видами юридических лиц, приняв Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", которые предусматривает "льготное правовое регулирование в сфере закупок" по сравнению с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Очевидно, что из более диспозитивного характера правового регулирования этапе первоначального развития Федеральный закон №223-ФЗ будет иметь определённые проблемные зоны, неоднозначные формулировки и иные проблемы правового регулирования, которые в юридической практике имеют место быть, но не так часто освещаются в юридической теории.

Объектом исследования в данной работе являются общественные отношения в сфере государственных закупок отдельными видами юридических лиц (согласно Федеральному закону №223-ФЗ).

Предметом исследования является комплекс мер правового регулирования закупок отдельными видами юридических лиц в рамках Федерального закона №223-ФЗ.

Целью исследования является определение круга проблем правового регулирования закупок отдельными видами юридических лиц в рамках Федерального закона №223-ФЗ и поиск способов их устранения

Для достижения цели работы необходимо решить соответствующие исследовательские задачи:

· Определение дефиниции "закупка товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

· Анализ нормативно-правовой базы, регулирующей исследуемые закупки

· Определение элементов правоотношений в сфере закупок

· Анализ фактического соблюдения принципов закупок отдельными видами юридических лиц

· Классификация злоупотреблений правом в рамках предмета исследования

· Предложение внесению изменений в законодательство о закупках

Теоретической основой исследования являютсяработы О.В. Афанасьевой, К.И. Фамиевой, Н.Ю. Андреева, К.В. Кичика и других представителей юридической теории.

Методологическую основу исследования составляет комплекс общенаучных и частнонаучных методов познания: метод анализа, системный и сравнительный метод, метод аналогии и другие.

Научная новизна. В работе разработаны определения понятий «закупка товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», выявлены и квалифицированы факты злоупотребления правом в рамках Федерального закона №223-ФЗ, дана их классификация и разработаны законодательные предложения по противодействию данным злоупотреблениям.

Структура исследования состоит из введения, двух глав, каждая из которых включает по три параграфа, заключения, библиографического списка.



1. Правовое регулирование закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

1.1 Понятие закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

В текущий момент понятие «закупка товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» законодательно не закреплено. Также стоит отметить, что данное понятие не находит своего единообразного понятия в юридической науке и практике.

При этом необходимо заметить, что для установления формулировки этого понятия стоит анализировать каждый отдельный признак терминологии. Во-первых, будет рассмотрена часть понятия, касающееся понятия закупок.

Федеральный закон18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ред. от 28.12.2016) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" // Собрание законодательства РФ. - 2011. - №30. - ст. 4571. (далее - Федеральный закон №223-ФЗ), исходя из целей своего правового регулирования, является «техническим законодательным актом», определяющим лишь общие принципы деятельности некоторых юридических лиц в сфере закупок. Это объясняется тем, что по своей юридической технике Федеральный закон №223-ФЗ выделяет правоотношения для отдельных видов юридических лиц из общего массива правоотношений в сфере закупочной деятельности. В связи с этим, для конкретизации терминологии целесообразно обращаться к положениям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 28.03.2017) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // Собрание законодательства РФ. - 2013. - №14. - ст.1562 (далее - Федеральный закон №44-ФЗ).

Согласно, ч.3 ст.3 Федерального закона №44-ФЗ закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд являетсясовокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

Далее необходимо квалифицировать термин «товары, работы, услуги».

Для устранения подобного нюанса целесообразно обратиться к Гражданскому кодексу Российской ФедерацииГражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая : Федеральный закон Российской Федерации от 26.01.1996 г. N 14-ФЗ (ред. от 01.02.2017) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2017. - №2, ч.4.. Статья 455 признаёт за товаром любые вещи с учётом соблюдения положений ст. 129 Гражданского кодекса РФ, а именно правил нахождения вещей в гражданском обороте.

В нормативно-правовых актах, не являющихся кодексами, также содержится определение «товара». Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О защите конкуренции" // Собрание законодательства . - 2006. - №34. - ст.3434 товаром является объект гражданских прав, в числе которых признаётся и работы и услуги, которые используются для продажи, обмена или введения в оборот другим способом (Федеральный закон №135-ФЗ).

В рамках данного исследования в качестве целесообразной формулировки будет использоваться понятие, установленное Федеральным законом №135-ФЗ. Данный подход определяется, во-первых, объединением товаров, работ и услуг в единый объект исследования (в рамках Федерального закона 223-ФЗ категории «товар», «работы», «услуга» не имеют существенного различия), во-вторых, взаимодействия исследуемых нормативных актов с положениями Федерального закона № 135-ФЗ (например, в части недопущения ограничения конкуренции при определении поставщика).

В-третьих, необходимо установить содержание категории «отдельные виды юридических лиц».

Как уже отмечалось ранее, Федеральный закон №223-ФЗ регламентирует деятельность ограниченного круга правоотношений в сфере закупок. Прежде всего, ограничение происходит по кругу субъектов, правоотношения с которыми регулируются.

Федеральный закон №223 - ФЗ в положениях ч.2 ст.1 определяет общие принципы закупочной деятельности в отношении юридических лиц, которые подробно будут рассмотрены в третьем параграфе данной главы.

Говоря о круге заказчиков, установленных закономпредставляется корректным вывод о том, что в рассматриваемом нами понятии участниками закупок являются юридические лица, учреждённые в организационно-правовых формах, позволяющих вести свою хозяйственную деятельность в рамках публичных интересов Российской Федерации, её субъектов, а также интересов муниципальных образований.

При этом, чтобы дать необходимую в исследовании дефиницию установления признаков по отдельности представляется недостаточным. Также необходимо установить связующие факторы, позволяющие использовать результаты исследования и в других, смежных с рассматриваемой, сферах.

Первым таковым фактором является цель использования товаров, работ и услуг, закупаемых в соответствии с Федеральным законом №223-ФЗ. Согласно п.1. ст.525 Гражданского кодекса Российской Федерации и другим нормам федерального законодательства, закупочная деятельность осуществляется для удовлетворения государственных и муниципальных нужд.

С.Б. Осипова в своём исследовании отмечает Осипова С.Б. Государственные нужды: понятие и критерии определения // Вестник ВолГУ.- Серия 5: Юриспруденция.- 2015.- №1.- С.98-103., что для определения понятия государственных нужд необходимы четкие критерии. К данному тезису стоит добавить, что необходимость заключается именно в законодательных критериях.

Федеральный закон №44-ФЗ устранил вышеназванное замечание. Положения федерального законодательства прямо разграничивают не только две, а теперь и три разновидности нужд государственных заказчиков (ст.2): первая группа отвечает за функционал внутри страны, продолжая и в настоящее время обращаться к целевым программам (при этом, формулировка дополнилась упоминанием реализации документов стратегического или программно-целевого планирования);вторая группа нужд затрагивает международную составляющую деятельности государства, включает в себя исполнение международных обязательств и реализацию межгосударственных программ взаимодействия;третья группа нужд затрагивает уже техническую и оперативную составляющую деятельности государственного заказчика.

Учитывая взаимосвязь Федеральных законов №44-ФЗ и №223-ФЗ наличие "государственных нужд" и "собственных нужд" приобретает актуальность, например, для коммерческих организаций, действующих при участии государства. Имея своей целью реализацию государственных задач, и при этом, располагая собственными источниками прибыли, рассмотрение категории "собственные нужды" у данных субъектов требует пристального внимания.

В данном случае, удовлетворяя "государственные нужды" субъекты закупок выступают как представители публичного субъекта, а именно Российской Федерации, а реализуя "собственные нужды" участники закупки выступают как самостоятельные юридические лицаФедорова И. Ю., Прокофьев М. Н., Калашникова О. В. Эффективность распределения бюджетных средств в сфере государственных закупок // МИР (Модернизация. Инновации. Развитие).- 2015.- №2-1 (22).- С.30-35..

Однако, категория "собственные нужды" на данный момент ни в одном законодательном акте не нашла своей самостоятельной формулировки, хотя актуальность законодательного вопроса этого понятия остаётся высокой. Именно чёткое регламентирование круга "собственных нужд" в совокупности с принципами государственных закупок (например, принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств) создаст условия для надлежащего контроля и надзора в сфере государственных закупок и снизит уровень злоупотребления правом.

Второй момент определяется особой процедурой возникновения договорныхотношений при закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, что заранее определяет долю участия бюджетных и административных правоотношений в объекте и предмете исследования. Субъекты закупки, чьи нужды подлежат удовлетворениюпри использовании конкурентных способов определения поставщика производят опубликование соответствующего извещения в Единой информационной системе, находящейся на сайте zakupki.gov.ru (Далее - ЕИС). Затем, в зависимости от выбранного заказчиком способа, производятся торги в форме конкурса или аукциона, в число которых входят и торги в электронной форме. В случаях, установленных федеральным законодательством, заказчики могут использовать неконкурентные способы определения поставщика путём закупки у единственного поставщика.

В отличие от других договорных конструкций, употребляемых в гражданском праве Российской Федерации, именно закупки обладают подобным механизмом. В рамках остальных договоров обе стороны изначально действуют, зная друг друга и определяют условия договора в основном по своему усмотрению. В рамках государственных закупок подобное поведение субъектов невозможно в силу ряда особенностей Андреев Н.Ю. Методология управления процессами формирования и размещения заказов в системе электронных торгов: диссертация… доктора Экономических наук: 08.00.05 /М.- 2016.. Во-первых, источником финансирования данных контрактов является федеральный бюджет, что предусматривает повышенную ответственность заказчика при осуществлении расходов.Во-вторых, в плоскости взаимоотношений государственного заказчика и возможных поставщиков невозможно руководствоваться обычными правилами предпринимательской деятельности - условия договора (в том числе и цена) определяются прежде всего готовностью соответствовать требованиям технического задания.

Исходя из квалификации отдельных частей и определения межотраслевых факторов, понятие "закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" выглядит следующим образом - это совокупность действий, осуществляемых ограниченным законом кругом лиц, в установленном федеральным законодательством порядке, выражающаяся в заключении и полном исполнении гражданско-правового договора, предметом которого выступают объекты гражданских прав (в.т.ч. работы и услуги),которые используются для продажи, обмена или введения в гражданский оборот иным способом в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд.

Таким образом, закупка товаров для государственных нужд является сложным, комплексно-правовым явлением, представляющим собой синтез норм, содержащихся в правовых актах различной отраслевой принадлежности. Однако, на данном этапе развития российского гражданского, бюджетного и административного законодательства, только установление квалифицирующих признаков и связывающих факторов позволяет наиболее подробно понять сущность исследуемого явления.

1.2 Нормативная основа закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц

В силу своего комплексного характера, институт закупок товаров отдельными видами юридических лиц имеет многоступенчатую иерархию источников нормативно-правового регулирования. Настоящая глава определяет не только вертикальную иерархию, но и взаимоотношения актов, имеющих равную юридическую силу в горизонтальной плоскости.

К источникам нормативно-правового регулирования закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц относятся:

1) Конституция Российской Федерации.

Данный нормативно-правовой акт имеет высшую юридическую силу на территории Российской Федерации, и, исходя из юридической теории, является актом декларативного характера. Таким образом, положения, указанные в Конституции являются опорными для определения основ и руководящих начал законодательства в сфере государственных закупок.

Согласно ст.8 Конституции РФКонституция Российской Федерации [Электронный ресурс] : принята всенар. голосованием от 12 дек. 1993 г. : (с учетом поправок от 30 дек. 2008 г. № 6-ФКЗ; от 30 дек. 2008 г. № 7-ФКЗ; от 5 февр. 2014 г. № 2-ФКЗ) // КонсультантПлюс : справ.правовая система. - Версия Проф. - Электрон.дан. - М., 2017.в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Кроме того, Конституцией РФ основной источник нормативного регулирования в сфере государственных закупок. Поскольку отношения, регулируемые Федеральным законом №223-ФЗ, относятся к предмету гражданского законодательства, то регулирование данного института права относится Конституцией к предмету исключительного ведения Российской Федерации (в силу п. «ж» и п. «о» ст.71 Конституции РФ).

2) Федеральные законы

Основным предметом данного исследования являются положения Федерального закона №223-ФЗ.

Как уже было указано ранее, Федеральный закон №223-ФЗ является «техническим законодательным актом», в частности по отношению к Федеральному закону №44-ФЗ.

Это объясняется несколькими моментами, определяющими закон с точки зрения юридической техники и содержания правовых норм. В частности, в ст.1 Федерального закона №223-ФЗ в качестве целей не определяется регулирование процедуры закупки как таковой. Целью правового регулирования являются обобщённые формулировки, например, «обеспечение единства экономического пространства», «создание условий для полного удовлетворения потребностей нужд отдельных видов юридических лиц», «обеспечение гласности и прозрачности и закупок» и другие.

Технический характер Федерального закона №223-ФЗ определяется и объёмом инструментов правового регулирования - несмотря на большое количество регулируемых правоотношений, законодатель предусмотрел в данном акте всего 10 статей. Многие из положений в указанных статьях либо частично дублируют положения Федерального закона №44-ФЗ (например, в отношении закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства), либо содержат нормы, отсылающие к иным нормативно-правовым актам (которые будут рассмотрены далее).

В частности, основу регулирования Федеральным законом №223-ФЗ составляют отношения об информационной составляющей деятельности юридических лиц в сфере закупок, а именно объём сведений, подлежащий размещению в Единой информационной системе (ЕИС), обязанность по информированию Федерального Казначейства РФ об исполнении договора и другие подобные обязанности.

В то же время, все моменты, касающиеся непосредственной процедуры определения поставщика (включая способов его определения), процедуры заключения контракта и иные основополагающие правоотношения отдаются на откуп регулированию заказчиком самостоятельно, путём принятия положений о закупках (которые будут рассмотрены далее).

Ввиду наличия в положениях Федерального закона №223-ФЗ огромного количества отсылочных норм, наиболее целесообразно определить его положение, относительно других нормативно-правовых актов.

Федеральный закон №223-ФЗ и Гражданский кодекс Российской Федерации имеют идентичный статус федерального закона. Однако, ч.2 ст.3 Гражданского Кодекса РФ определяет, что гражданское законодательство состоит непосредственно из Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, затрагивающих гражданские правоотношения. Если норма гражданского права содержится в комплексных федеральных законах, которые отнести к одной отрасли права затруднительно, то данная норма не должна противоречить положениям Гражданского кодекса.

Поскольку Федеральный закон №223-ФЗ затрагивает правоотношения комплексного характера, включающие не только гражданско-правовой сегмент, необходимо заметить, что аналогичный подход применяется и в отношении административного и бюджетного законодательства.

Подобной позиции придерживается Конституционный Суд РФ в Постановлении от 29.06.2004 №13-П Постановление Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 N 13-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы" // Собрание законодательства. - 2004. - №27. - ст.8004 по запросу депутатов Государственной Думы, указав на допустимость определения иерархии между кодифицированными и специальными федеральными законами (в Постановлении рассматривался пример Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации). Такую иерархию суд назвал "предметной" и объяснял это особой ролью Кодекса, заключающуюся в комплексном регулировании правоотношений в одноимённой отрасли.

Кроме рассматриваемого Федерального закона №223-ФЗ (в соответствии с ч.1 ст.2) необходимо руководствоваться и положениями иных федеральных законов. В данном случае федеральное законодательство действует на основании принципа "специальная норма сильнее общей". Это означает, что при возникновении правовой коллизии, правоприменитель в первую очередь действует на основании специальных положений для конкретного правоотношения, а лишь затем переходит к положениям общих федеральных законов (при этом не имеет значения дата принятия этих законов). При использовании Федерального закона №223-ФЗ подобный принцип используется во взаимосвязи с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", или, например, Федерального закона от 13.10.2008 №173-ФЗ "О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы Российской Федерации" Федеральный закон от 13.10.2008 N 173-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы Российской Федерации" // Собрание законодательства. - 2008. - №42. - Ст.2698.

Кроме того, к числу законодательства, имеющего приоритет перед общими нормами Федерального закона №223-ФЗ, являются требования Федерального законаот 04.05.2011 № 99-ФЗ"О лицензировании отдельных видов деятельности". Это касается закупок, при осуществлении которых поставщиком необходимо осуществить деятельность, требующую наличия лицензии. (например, при изготовлении оборудования для атомных станций).

Таким образом, рассматриваемый в данном исследовании Федеральный закон №223-ФЗ занимает центральную позицию в группе федерального законодательства -так как положения закона содержат специальные нормы гражданского законодательства, однако, в силу своей юридической техники не исключается взаимосвязь с другими специальными законами.3) Указы Президента РФ, Постановления Правительства РФ, акты органов исполнительной власти

Согласно п.3 ст.3 Гражданского кодекса Российской Федерации, отношения связанные с гражданским законодательством могут регулироваться Указами Президента Российской Федерации.

В отношении рассматриваемого Федерального закона №223-ФЗ прямых указов Президента РФ в настоящее время не предусмотрено, однако, действуют акты, которые вследствие их применения в определённой степени влияют на "закупочную" деятельность.

Например, к таковым относится Указ Президента РФ от 28.11.2015 №583 "О мерах по обеспечению национальной безопасности Российской Федерации и защите граждан Российской Федерации от преступных и иных противоправных действий и о применении специальных экономических мер в отношении Турецкой Республики". В отношении Федерального закона №223-ФЗ в рамках "турецкой оговорки" был принят перечень работ, выполнение которых субъектами из Турецкой Республики запрещено. В их число входит строительство зданий и сооружений, деятельность в области архитектуры и инженерного проектирования, комплекс туристических услуг, а также обработка древесины.

Согласно п.4. ст.3 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях исполнения положений кодекса и Указов Президента РФ принимаются Постановления Правительства РФ.

В целях исполнения указов Президента наиболее ярким примером является Постановление Правительства РФ от 29.12.2015 №1457 в рамках вышеуказанного ограничения..

При этом, существует огромный ряд Постановлений Правительства РФ, который был принят в силу обязательности требований Федерального закона №223-ФЗ.

В частности, во исполнение п.4. ст.3 Федерального закона №223-ФЗ, Постановлением Правительства РФ от 21.06.2012 Постановление Правительства РФ от 21.06.2012 N 616 (ред. от 30.12.2015) "Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме"// Собрание законодательства РФ. - 2012. - №26. - ст.3533 установлен перечень товаров, работ, услуг, закупка которых возможна в электронной форме. Всего в перечень включено 147 наименований различной продукции и услуг, входящих вОбщероссийский классификатор продукции и видов экономической деятельности. Например, к таковым относятся закупки по наименованию "троллейбусы", "копировальные аппараты", "компьютерное и электронное оборудование", "услуги складирования и хранения". Стоит обратить внимание на возможность осуществления государственных закупок в электронной форме по наименованиям "картинки переводные", "очки для коррекции зрения", "карты игральные".

Федеральным законом №223-ФЗ предусмотрен ряд вопросов, по которым законодатель позволяет и обязывает принимать нормативно-правовые акты федеральные органы исполнительной власти. Данные акты должны соответствовать положениям Постановлений Правительства РФ и вышестоящим нормативно-правовым актам.

Определяя круг лиц, на которые распространяется действие Федерального закона №223-ФЗ, законодатель ставит градацию в зависимости от совокупной доли государственного участия в деятельности юридического лица. Установление порядка определения этой самой доли законодателем было отдано федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему функции по выработке государственной политики и регулированию в сфере закупок - Федеральной Антимонопольной службе. Соответствующим Приказом ФАС России от 16.06.2014 № 390/14 определяется две формулы расчёта доли государственного участия.

4) акты муниципальных образований

Следует отметить, что в случае, прямо определенном в ч. 8 ст. 8 Федерального закона №223-ФЗ, нормативное регулирование в отношении ряда хозяйственных обществ с муниципальным участием может осуществляться и с помощью муниципальных нормативных правовых актов.(например, таковым является Постановление Администрации г. Н.Новгорода от 29.12.2016 № 4619"О формировании рекомендуемых предельных (максимальных) цен на товары, работы, услуги при осуществлении закупок для муниципальных нужд города Нижнего Новгорода"). Постановление администрации г. Н.Новгорода от 29.12.2016 N 4619 "О формировании рекомендуемых предельных (максимальных) цен на товары, работы, услуги при осуществлении закупок для муниципальных нужд города Нижнего Новгорода" // «День города. Нижний Новгород» .- №2.- 2017.

5) локальные нормативные акты

Опорным документом в деятельности каждого участника закупок отдельными видами юридических лиц является соответствующий локальный нормативно-правовой акт. Согласно ч.1 ст.2 Федерального закона №223-ФЗ заказчик обязан принять правовой акт, регламентирующий правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке по своей юридической природе является локальным актом, подлежащим размещению в ЕИСzakupki.gov.ru. При этом, ч.3 ст.2 Федерального закона №223-ФЗ предусматривает закрытый перечень должностных лиц, уполномоченных на принятие решения о закупках (согласно таблице 1).

Таблица 1. Перечень субъектов, обладающих полномочиями, по принятию и изменению положения о закупках в рамках Федерального закона №223-ФЗ

Заказчик	Субъект утверждения положения
Государственные корпорации и государственные компании	Высший орган управления
Унитарные предприятия (ФГУП и МУП)	Руководитель
Акционерные общества	Наблюдательный совет
Общества с ограниченной ответственностью	Общее собрание/совет директоров/наблюдательный совет

Требования Федерального закона №223-ФЗ в отношении положений о закупке устанавливают ряд обязательных элементов, которые должны содержаться в положении:

а) порядок размещения на официальном сайте в сети Интернет соответствующего плана закупок (включая и порядок внесения изменений в планы закупок);

б) порядок выбора процедуры осуществления закупки (помимо конкурса и аукциона, в соответствии с федеральным законодательством заказчик может предусмотреть и иные способы закупки) ;

в) процедура разработки и размещения на официальном сайте извещения о закупке, закупочной документации, проекта договора, порядок внесения изменений в документацию,

г) правила размещения протоколов и другой информации

д)правила приёма заявок на участие в закупке

е)правила подведения итогов закупки и иные ключевые положения при осуществлении закупочной деятельности.

В настоящий момент на сайте zakupki.gov.ruопубликовано более 75000 положений о закупках в рамках Федерального закона №223-ФЗ, из которых почти 2000 зарегистрированы в Нижегородской области.Незначительная доля зарегистрированных положений объясняется тем, что в регионе преобладает большая доля заказчиков, являющихся дочерними организациями по отношению к крупным субъектам с государственным участием. Практика деятельности в сфере закупок показывает, что подобные «подчинённые» организации присоединяются к положению о закупках своей главной организации (например, к единому отраслевому стандарту закупок государственной корпорации «Росатом»).

По своей сути, положение о закупках, утверждаемое заказчиками составляет больший объём правового регулирования, чем положения Федерального закона №223-ФЗ. Как уже было установлено ранее, нормами закона регулируется лишь информационная составляющая деятельности в сфере закупок, при этом, для заказчиков предоставляется полная свобода выбора в ключевых юридически значимых действиях в сфере закупок: определении способов закупки, определении критериев победителя конкурсных процедур, порядок определения требований к поставщикам и.т.д.

Таким образом, мы можем заметить, что в настоящий момент в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц преобладает многоуровневый характер правового регулирования: помимо стандартных законодательных средств, по сути, организациям с государственным участием предоставлен «льготный правовой режим закупок», основные детали которого заказчики вправе определять самостоятельно. Стоит заметить, что предоставленная свобода выбора действий для заказчиков становится почвой для злоупотреблений правом в рамках законодательства о закупках, которые будут рассмотрены позднее.

1.3 Элементы договорных правоотношений в сфере закупок отдельными видами юридических лиц

Одним из конечных этапов процесса процедуры закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц является заключение соответствующего договора, имеющего гражданско-правовую природу. В данном параграфе будут детально рассмотрены элементы договорных правоотношений, а также определены возможные существенные условия подобных договоров.

Очевидно, что основной составляющей любого гражданско-правового договора является стороны, которые его заключают, т.е. субъекты договорного процесса.

Правоотношения в сфере закупок имеютна двухсторонний характер, именно для этого используется два термина - заказчик и поставщик.

Поставщиком признаётся лицо, поставляющее по результатам конкурсных процедур товар, работу или услугу и вступающее по итогам закупки в договорные отношения с заказчиком.

Федеральным законом №223-ФЗ в ч.4 ст.3 утверждается, что участником закупки, а значит и потенциальным поставщиком может быть любое юридическое лицо вне зависимости от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо индивидуальный предприниматель.

Несмотря на внешне "свободную" трактовку положений Закона, есть ряд факторов, устанавливающих ограничения на круг поставщиков при проведении конкретной закупки. По сути данными факторами является ряд требований, предъявляемых заказчиком в своём положении о закупке, а также механизмы ограничения количества участников в силу закона.К их числу относятся:

· Аккредитационные, лицензионные и иные требования, касающиеся предмета закупки (например, в соответствии с положениями Федерального закона № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» или обязательное членство в саморегулируемых организациях для оценочной или строительной деятельности)

· Статус действующего лица участника закупки, а также отсутствие факта открытия конкурсного производства в отношении участника

· отсутствие факта привлечения участника закупки к административной ответственности в виде приостановления деятельности

· отсутствие у участника закупки задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджетную систему Российской Федерацииразмер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника закупки по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период

· отсутствие сведений о возможном поставщике в реестре недобросовестных поставщиков, утверждённом ст.5 Федерального закона №223-ФЗ, а также в реестре недобросовестных поставщиков в рамках ч.7 ст.3 Федерального закона №44-ФЗ

Кроме того, есть ряд требований, установленных в силу исполнения Постановлений Правительства РФ, в частности, речь идёт об упоминаемом во втором параграфе данной главыограничении закупок товаров, работ и услуг из Турецкой республики, а также приоритете российской продукции при осуществлении закупочной деятельности. Чтобы избежать нарушения законодательства о закупках, заказчики обязаны ставить такие требования в закупочную документацию, как показывает практика, это происходит на стадии размещения извещения.

Однако, при наложении ограничений на круг участников закупки, заказчику в силу закона запрещается предъявлять к участникам закупки, а также к предметам закупки требования, которые не указаны в положении о закупке или противоречат конкурсной документации.

При этом, оценочные критерии, а также процедура оценки заявок на участие в закупке подлежат своему применению в равной степени ко всем без исключения участникам закупки и предлагаемым ими товарам, работам или услугам.

Если круг поставщиков, пусть и с изъятиями остаётся в силу закона неограниченным, то круг заказчиков (лиц, чьи нужды в силу осуществления закупки будут удовлетворены) очерчен законодателем вполне подробно.

Федеральный закон №223-ФЗ в ст.1 указывает на следующий круг заказчиков:

· Государственные корпорации

Государственная корпорация является одной из форм, в которой создаются некоммерческие организации согласно положениям ст. 7.1 Федерального закона от 12.01.1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ (ред. от 19.12.2016) "О некоммерческих организациях" // Собрание законодательства.- 1996.- №3.- ст.145.. Согласно п.1 данной статьи государственной корпорацией признаётся не имеющая членства некоммерческая организация, учреждённая Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций.

При этом, все без исключения государственные корпорации создаются путём принятия соответствующего федерального закона.

По состоянию на май 2017 года в Российской Федерации действует 6 государственных корпораций: «Росатом», «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)», «Агентство по страхованию вкладов», «Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства», «Ростех» и «Роскосмос».

· Государственные компании

Ст 7.2 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» определяет государственную компанию, как некоммерческую организацию, не имеющуюся членства и созданную Российской Федерацией на основе имущественных взносов для оказания государственных услуг и выполнения государственных функций путём использования государственного имущества при осуществлении доверительного управления.

Так же, как и государственная корпорация, данный тип субъектов создаётся путём принятия соответствующего федерального закона.

В настоящий момент действует единственная в Российской Федерации государственная компания «Российские автомобильные дороги».

· Публично-правовые компании

Данная организационно-правовая форма некоммерческих организаций в качестве проектной появилась в 2013 году, однако была реализована только к середине 2016 года путём принятия Федерального закона от 03.07.2016 №236-ФЗ "О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" Федеральный закон от 03.07.2016 N 236-ФЗ "О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства.- 2016.- №27.- ст.4189.

Данный Федеральный закон содержит детализированное определение публично-правовой компании. В частности, к таковым относятся унитарные некоммерческие организации, созданные Российской Федерацией и обладающие полномочиями публично-правового характера, выполняющие соответствующие публичные функции и ведущие свою деятельность в интересах государства и общества.

Представители юридической теории в сфере гражданского права справедливо отмечают о «феномене»Диденко А.А. Новая организационно-правовая форма юридического лица -- публичная компания // Научный журнал КубГАУ - ScientificJournalofKubSAU.- 2014.- №100.- С.1716-1733. публично-правовых компаний, и отмечают сомнительную необходимость появления данной организационно-правовой формы юридических лиц. По мнению авторов, публично-правовая компания по своей структуре и сути деятельности полностью идентична уже существующим государственным корпорациям.

В данной ситуации возможны два объяснения появления данных субъектов гражданского права: замена действующих государственных корпораций или создание отдельных организаций.

Последняя точка зрения не находит своего подтверждения поскольку в настоящее время на территории Российской Федерации не было создано ни одной публично-правовой компании. Первая позиция также не находит своего подтверждения, поскольку Федеральный закон «О публично-правовых компаниях» запрещает реорганизацию отдельных действующих государственных корпораций в публично-правовые компании.

В связи со сложившейся практикой, присутствие публично-правовых компаний в процессе закупок пусть и неоспоримо (исходя из того, что они указаны в норме закона), но представляется сомнительным, поскольку действующей практики сформировано не было.

· Субъекты естественных монополий

Следующая группа участников государственных закупок, регулируемых Федеральным законом №223-ФЗ, определяется Федеральным законом от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ (ред. от 05.10.2015) "О естественных монополиях" // Собрание законодательства РФ.- 1995.- №34.- ст.3426. В ст.3 Федерального закона №147-ФЗ под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством на товарном рынке (в случае с государственными закупками в товарный рынок также входят и услуги) в условиях, при которых ликвидация спроса в данной сфере экономической деятельности становится эффективнее в отсутствие конкуренции в силу особенностей процесса производства. При этом товары и услуги, производимые субъектами естественной монополии в их употреблении, не могут быть заменены альтернативой.

К сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся следующие:

- транспортировка нефти, нефтепродуктов и газа по магистральным трубопроводам

- осуществление перевозок железнодорожным транспортом, услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах

- оказание услуг связи, включая средства электросвязи (телеграфная и иная связь), а также обеспечение общедоступных почтовых отправлений

- оказание услуг электроснабжения (включая передачу электрической энергии, диспетчерский контроль)

- передача тепловой энергии

- использование инфраструктуры внутренних водных путей

- утилизация и захоронение радиоактивных отходов

- обеспечение водоснабжения и водоотведения с использованием коммунальной инфраструктуры

- ледокольная проводка судов

- ледовая лоцманская проводка судов в акватории Северного морского пути

Действующий реестр естественных монополий ведется на сайте Федеральной службы по тарифам (ФСТ России).

· Организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности

Федеральный закон от 23.11.2009 №261-ФЗ "Об энергоснабжении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" Федеральный закон от 23.11.2009 N 261-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ.- 2009.- №48.- ст.5711. в п.10 ст.2 указывает, что к регулируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществляемые организациями коммунального комплекса, организациями осуществляющими горячее и водоснабжение, процессы водоотведения, в отношении которых законодательством Российской Федерации установлена процедура регулирования цен (тарифов).

Несмотря на влияние на деятельность данных организаций со стороны государства, рассматриваемые юридические лица могут быть полностью частными. Более того, некоторые из них в качестве своей профильной деятельности используют абсолютно не имеющую отношения к регулируемым видам сферу предпринимательства.

В частности, согласно данным сайта zakupki.gov.ruположение об участии в закупках в рамках Федерального закона №223-ФЗ разместило АО "Молоко" (ИНН 5239001108), располагающееся на территории г. Шахунья Нижегородской области. В качестве основного кода экономической деятельности ОКВЭД у данной организации числится код "15.51.1: Производство цельномолочной продукции",однако в дополнительных видах деятельности указано "90.00.1: Удаление и обработка сточных вод", что автоматически вводит АО "Молоко" (ИНН 5239001108) в круг заказчиков в рамках Федерального закона 223-ФЗ.

· Хозяйственные общества

Гражданский кодекс Российской Федерации в положениях п.4 ч.1 ст.66 предусматривает возможность создания коммерческих организаций в виде хозяйственного общества в двух формах: акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью.

Согласно ст. 96 Гражданского кодекса РФ акционерным обществом является хозяйственное общество, в котором на указанное число акций разделяется уставный капитал, участники которого не несут ответственности по обязательствам общества, но при этом несут риск убытков в рамках деятельности общества в пределах стоимости принадлежащих им акций.

Общество с ограниченной ответственностью, согласно п.1. ст.87 ГК РФ, является хозяйственным обществом, в котором капитал делится на определённое количество долей. При этом, участники ООО не отвечают по обязательствам общества, а риск убытков, приносимых деятельностью общества, находится в границах стоимостного выражения принадлежащих участникам долей.

Как уже было указано во втором параграфе данной главы, законодатель в положениях Федерального закона №223-ФЗ лимитировал круг субъектов, выступающих в качестве заказчиков, в том числе по признаку доли участия государства в хозяйственных обществах.

Методика расчёта доли государственного участия определяется Приказом ФАС России от 16.06.2014 № 390/14- в данном приказе прописаны две формулы определения доли, и при наличии у хозяйственного общества доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, или муниципального образования, превышающей 50 процентов, такое хозяйственное общество становится заказчиком в рамках Федерального закона №223-ФЗ.

Все хозяйственные общества, относящиеся к данному типу, отграничиваются путём присвоения индивидуального кода юридического лица (ИКЮЛ), в котором делается пометка об участии государства.

Параметр ИКЮЛ является техническим средством идентификации всех юридических лиц, прошедших регистрацию в Единой информационной системе в сфере закупок.

В настоящее время с ИКЮЛ хозяйственного общества с государственным участием на официальном сайте ЕИС zakupki.gov.ruзарегистрированы 163 хозяйственных общества. Однако в 2017 году не все из них осуществляют закупки согласно Федеральному закону №223-ФЗ. Это объясняется тем, что часть хозяйственных обществ в установленные сроки не приняла и не опубликовала соответствующее положение о закупках, что автоматически переводит их под юрисдикцию Федерального закона №44-ФЗ.

· Дочерние хозяйственные общества разных степеней подчинения

Положения Федерального закона №223-ФЗ предполагают в качестве заказчиков также дочерние хозяйственные общества, у которых соответствующую долю в уставном капитале имеют ранее указанные субъекты, начиная от государственных корпораций и заканчивая хозяйственными обществами с государственным участием. Формулировка «разных степеней подчинения» Шевченко Л.И. Организационно-правовые формы предпринимательской деятельности в сфере энергетики: проблемы их совершенствования // Вестник МГИМО.- 2012.- №1.- С.248-254. предполагает отнесение к данной группе субъектов, указанных в пп.3 п.2 ст.1 Федерального закона №223-ФЗ. Данные субъекты являются дочерними хозяйственными обществами по отношению к обществам, расположенным в пп.2 п.2 ст.1 Закона.

Размер доли в таких обществах составляет не менее 50 процентов, что также обуславливает присутствие в их хозяйственной деятельности публичного участия.

Пункт 1 статьи 67.3 Гражданского кодекса Российской Федерации даёт определение «дочернего хозяйственного общества». Согласно положениям кодекса, общество является дочерним, если иное хозяйственное общество имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом. Данная возможность получается несколькими способами: получением преимущества в доле в уставном капитале дочернего общества, путём заключения соответствующего договора, либо иным, непротиворечащим федеральному законодательству способом.

В настоящий момент в реестре организаций официального сайта ЕИС в сфере закупок zakupki.gov.ru индивидуальным кодом юридического лица по характеристике рассматриваемых организаций на федеральном уровне зарегистрировано около 5000 организаций, на уровне субъектов Российской Федерации зарегистрировано около 16000 хозяйственных обществ, а на уровне местного самоуправления зарегистрировано более 39000 акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью.

· Государственные и муниципальные унитарные предприятия

Понятие унитарного предприятия законодателем утверждено в положениях ст.1 Федерального закона от 14.11.2002 №161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" Федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ (ред. от 23.05.2016) "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" // Собрание законодательства РФ.- 2002.- №48.- ст.7476.. Согласно данным положениям унитарным предприятием является коммерческая организация, собственником имущества которой является Российская Федерация, её субъект или муниципальное образование, основанные на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Вплоть до 1 января 2017 года государственные и муниципальные унитарные предприятия имели возможность осуществлять закупки по Федеральному закону №223-ФЗ без всяких исключений. Однако, законодатель обратил Яковлев А.Ю. О некоторых причинах неэффективности закупок в государственной и муниципальной сфере // Актуальные вопросы экономических наук.- 2016.- №53.- С.150-155. внимание на огромный объём денежных средств, располагаемый предприятиями, и возможные злоупотребления менее регламентированным правом в сфере закупок и Федеральным законом от 03.07.2016 № 321-ФЗ Федеральный закон от 03.07.2016 N 321-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц" // Собрание законодательства РФ.- 2016.- №42.- ст.4254 вывел ГУПы и МУПы под юрисдикцию Федерального закона №44-ФЗ.

При этом, унитарные предприятия располагают возможностью продолжить закупочную деятельность в рамках прежнего регулирования в следующих случаях:

1) закупка осуществляется с привлечением средств грантов, передаваемых физическими и юридическими лицами вне зависимости от государства их происхождения на безвозмездной основе, либо когда привлекаются средства грантов из бюджетной системы Российской Федерации на конкурсной основе

2) ГУП и МУП привлекает соисполнителя по контракту, заключенному с единственным поставщиком в рамках п.2 ч.1 ст.93 Федерального закона №44-ФЗ

· бюджетные учреждения

В соответствии с Федеральным законом от 12.01.1996 №7-ФЗ «О некоммерческих организациях» бюджетным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, её субъектом или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях обеспечения реализации полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления.

По общему правилу бюджетные учреждения при осуществлении закупок для удовлетворения собственных нужд должны руководствоваться положениями Федерального закона №44-ФЗ, законодатель в ч.2 ст.15 Федерального закона №44-ФЗ оставил для данной категории организаций возможность осуществлять закупки и в рамках Федерального закона №223-ФЗ.

Как и для ГУПов и МУПов, этой возможностью является закупка товаров, работ, услуг с привлечением средств грантов, закупка в рамках которой привлекается соисполнитель, а также в дополнение к указанным случаям бюджетные учреждения осуществляют закупки в рамках Федерального закона №223-ФЗ, для оплаты которых используются денежные средства, полученные бюджетным учреждением при осуществлении им иной, приносящей доход деятельности.