Вторым витком в развитии принципа свободы договора в европейских странах послужила кодификация, посредством которой закреплялись основные положения содержания данного принципа [Евстигнеев, 201С.64; Карапетов, Савельев, 2012а, С.72]. Среди факторов, послуживших закреплению идеи свободы, в частности договорной свободы, являются завоевания Великой французской революции, которая и ознаменовала идею правовой свободы. Если рассматривать содержание и ограничения принципа свободы договора в России, то следует отметить, что российское право, равно как и французское право во многом является продолжателем римской традиции. В истории российского договорного права условно можно выделить три основных этапа становления принципа свободы договора, а именно дореволюционный, советский и современный этапы.

Прежде всего, следует рассмотреть дореволюционный этап становления данного принципа. В целях наиболее полного изучения характеристики принципа свободы договора в договорном праве необходимо обратиться к трудам дореволюционных ученых-цивилистов, а также к нормативным правовым актам соответствующего периода времени, т.е. Законам гражданским и Проекту Гражданского Уложения 1905 года.

По мнению И.А. Покровского, "если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации… есть система координации… есть область свободы и частной инициативы" [Покровский, 2001]. Применительно к частному праву не должно оставаться сомнений, что при регулировании частноправовых отношений "государство лишь занимает позицию органа, охраняющего то, что будет определено другими (частной волей субъектов правоотношений" [Там же]. Соответственно, с точки зрения правоведа, "договор по своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям" [Там же]. Так в силу ст. ст.571, 701 Законов гражданских, договоры должны основываться на непринужденном произволе и взаимном согласии и не должны содержать в себе ничего законом противного [Законы гражданские]. Как уже отмечалось ранее, непринужденный произвол есть проявление самой воли, в то время как взаимное согласие должно быть выражено во внешней форме ее проявления, т.е. непринужденный произвол и взаимное согласие соотносятся как воля и волеизъявление сторон. "…Нормы частного права, по общему правилу, имеют… лишь субсидиарный, восполнительный характер и могут быть отменены или заменены частными определениями (jus dispositivum)", - считает И.А. Покровский [Покровский, 2001]. На основании данной точки зрения нормы права в части регулирования отношений частноправового характера можно определить как диспозитивные.

Немного иной позиции придерживается Д.И. Мейер, который по содержанию различает следующие виды дозволительных законов: предоставляющие права и определяющие юридические отношения лишь на случай, когда сами лица не определили их (диспозитивные) [Мейер, 2003, С. 20]. В ст.1381 Законов гражданских было установлено, что продавать имущество могут все лица (собственники), которые в соответствии с законом вправе распоряжаться и отчуждать данное имущество другим лицам [Законы гражданские]. В соответствии со ст.1679 Законов гражданских, стороны наделялись правом обеспечения размера неустойки, если они найдут полезным предусмотреть неустойку в договоре [Там же]. По общему правилу, согласно ст.977 Законов гражданских, после смерти принявшего дар он переходит на законном основании к его наследникам, однако этой же статьей предусмотрено, что стороны могут определить в договоре иное, соответственно действовала диспозитивная норма [Там же].

Согласно ст.568 Законов гражданских, обязательства вытекают непосредственно из договоров либо из отдельных соглашений к предшествующему договору, а также в иных установленных законом случаях [Там же]. В соответствии со ст.1528 Законов гражданских, предметом договора могут быть как имущества, так и действия лиц, а цель договора не должна быть противна законам, благочинию и общественному порядку [Там же].

Анализируя гражданское законодательство относительно регулирования договорных отношений между субъектами гражданского права, Д.И. Мейер различал следующие виды договоров: а) по признаку возмездности он выделяет возмездные и безвозмездные; б) по правомерному признаку соответственно законные и незаконные [Мейер, 2003, С. 202-203]. Договоры согласно ст.571 Законов гражданских классифицируются на письменные (те, перечень, порядок составления и совершения которых устанавливаются законом) и устные (или словесные), чей порядок заключения определяется в полном объеме волей договаривающихся лиц [Законы гражданские]. Относительно формы сделок (в частности, договоров) правовед выделял обязательные и произвольные формы [Мейер, 2003, С. 208]. Соответственно договоры могут быть как предусмотренные законом, так и законом не предусмотренные. Так же автор рассматривал составные части сделок, которые классифицировал на три основных элемента: среди условий по признаку важности предусматривались следующие: необходимые (обязательные), обыкновенные (факультативные) и случайные условия [Там же, С. 204]. Из приведенной автором классификации следует, что обязательные условия являлись основаниями действительности сделки (в особенности договора) и создавали ее. Под обыкновенными условиями ученый понимал те, которые, как правило, присутствуют в сделке и соответственно считал, что участниками должно быть прямо указано отстранение от данных условий в договоре. Случайные условия соответственно есть те условия, которые вносятся в сделку по усмотрению участников (например, определение, направленное к устранению обыкновенной части сделки).

В соответствии с законодательством Российской империи, стороны свободны в определении любых условий, не находящихся в противоречии с законом или основами нравственности, за исключением установленных законом случаев. Так по общему правилу мена заключалась в письменной форме, однако могла осуществляться посредством поручительства без письменного заключения договора мены движимого имущества (ст.1380 Законов гражданских) [Законы гражданские]. В силу ст.1379 Законов гражданских, мена движимых имуществ остается на волю и взаимное согласие их хозяев [Там же].

Согласно ст.569 Законов гражданских, договор, составленный в соответствии с законом, должен исполняться [Там же]. Из этого следует, что исполнение надлежащих договоров охраняется государством и обеспечивалось силой государственного принуждения, в то же время существовал ряд определенных ограничений принципа свободы договора, которые рассматриваются в следующей главе.

В то же время в качестве ограничения принципа свободы договора представляется необходимым отметить, что дореволюционный период России характеризовался сословностью и избирательностью, в связи с чем юридическое равенство сторон зачастую надлежащим образом не выполнялось. Решением данной проблемы и ряда других немаловажных вопросов должно было стать Гражданское Уложение, как результат кодификации российского гражданского законодательства, который бы актуализировал "множество вопросов, среди которых поднимался вопрос и о возможном существовании в российском праве дихотомии" [Проект Гражданского Уложения 1905], и о прямом закреплении принципа справедливости, однако данное Уложение в силу объективных причин не было принято, и Проект Гражданского Уложения соответственно был отклонен.

Анализируя данный исторический документ, следует обратить особое внимание на начала, положенные в основание Проекта Гражданского Уложения [Там же]. Следовательно, можно выделить несколько причин, решивших его судьбу. Во-первых, в тексте Проекта было сказано, что закон должен быть справедливым [Там же]. Это положение означало, что договорные отношения должны строиться на началах справедливости и добросовестности, государству необходимо создавать такие правовые механизмы, чтобы обеспечивалась защита слабой стороны правоотношений. Во-вторых, закон должен стремиться к достижению материальной, а не формальной правды вследствие чего Проект содержал призыв к смягчению "крайнего формализма" [Там же]. В-третьих, Проект предоставлял широкий простор усмотрению суда, поскольку именно таким образом могли быть определены отношения сторон, основанные на справедливых началах [Там же].

Относительно общей характеристики существовавших в дореволюционный период ограничений принципа свобода договора необходимо отметить следующее. В соответствии с римской традицией российское договорное право предусматривало ограничение свободы на заключение договора путем деления физических лиц на дееспособных, ограниченно дееспособных и недееспособных лиц. Так ст. ст.1382-1383 Законов гражданских устанавливалось, что договоры, составленные с пороком в составе субъектов, признаются ничтожными (т.е. те, где хотя бы одной сторон выступают малолетние, несовершеннолетние, лица, состояние под законным прещением (к ним относились сумасшедшие, безумные, а также расточители по основаниям, предусмотренным положениями Законов гражданских)) [Законы гражданские]. Соответственно, одни (малолетние, сумасшедшие, безумные) относились к недееспособным лицам, вторые (несовершеннолетние, расточители) - к ограниченно дееспособным лицам. По мнению Мейера, существовавшее трехчленное деление не в полном объеме охватывало все возможные варианты порока воли [Мейер, 2003, С.177]. Следовательно, ученый предлагал предусмотрение дополнительной группы, которую обозначил как временно неспособные. Лиц, относившихся к данной группе, правовед определял в качестве дееспособных физических лиц, которые в момент заключения договора временно не способны осуществлять определенные юридические действия надлежащим образом [Там же, С.177-178]. Среди причин, которые могут являться основанием отнесения того или иного лица к данной группе лиц, Д.И. Мейером выделялись следующие обстоятельства, а именно: сон, болезненный бред, сильный аффект, состояние алкогольного опьянения, обман, заблуждение, принуждение [Там же, С.177-191]. При этом правовед считал, что юридические действия, осуществляемые данными лицами, не должны признаваться таковыми, так как в момент совершения данных действий за ними нельзя признавать воли, потому что, "являясь произведением воли, юридическое действие существует только в случае, если данное действие действительно является произведением воли" [Там же, С.177-178]. Однако посредством анализа правоприменительной практики дореволюционного периода Д.И. Мейер приходит к выводу о непринятии судами некоторых из вышеперечисленных обстоятельств в качестве основания для признания совершаемых данными лицами действий ничтожными [Там же, С.178].

Представляется необходимым среди ограничений принципа свободы договора отметить также ограничения, связанные с заключением публичных договоров. Под публичным договором в соответствии с законодательством Российской империи понимался договор, заключенный между государственными монопольными предприятиями, осуществлявшие предпринимательскую деятельность в соответствующей сфере общественной жизнедеятельности, и иными лицами. На такие монопольные предприятия распространялось правило об ограничении принципа свободы договора в отношении понуждения к заключению договоров с физическими лицами. По мнению И.А. Покровского, такое содержание договорной свободы носит отрицательное выражение [Покровский, 2001]. В то же время правовед отмечает, что "применение к монопольным в соответствующей области предприятиям указанного правила (имеется в виду применение свободы заключения договора как положительного выражения свободы договора) ставило бы всех частных лиц в полную зависимость от их произвола" [Там же]. Таким образом, развивая идею защиты слабой стороны в публичных договорах, И.А. Покровский приходит к выводу о целесообразности распространения обязанности принудительного заключения договора на все предприятия, предлагающие свои услуги публике (к ним он относил, например, аптеки, магазины, стоящих на улицах извозчиков и т.п.).

Таким образом, принцип свободы договора, существовавший в дореволюционном договорном праве России, характеризовался тремя направлениями: свобода физических и юридических лиц на заключение договора, свобода выбора контрагента, а также свобода определения сторонами условий договора. Следовательно, отечественное договорное право соответствующего периода имело практически одинаковое содержание принципа договорной свободы с римским частным правом. Вместе с тем, содержание принципа свободы договора по сравнению с римским правом дополнялось возможностью сторон договора заключить непоименованный договор. Среди ограничений принципа договорной свободы представляется целесообразным отметить следующие: избирательность и сословность права, которая предусматривала дифференцированный подход к рассмотрению правовых вопросов, возникавших на стадии заключения и исполнения договора. Так же, кроме установленных римским правом ограничений дореволюционное договорное право России рассматривало в качестве ограничения договорной свободы публичный договор, проявлявшийся в понуждении сильного контрагента (монопольное лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в определенной области) к заключению договоров с иными лицами (слабой стороной).

В процессе изучения становления и развития принципа свободы договора следует рассмотреть советский период советского гражданского права. "Становление обязательственного права, по мнению О.С. Иоффе, затормозилось на весь период вызванного военным коммунизмом свертывания экономического оборота" [Иоффе, 2000, С.397]. Россия постепенно переходила от рыночной экономики к командно-плановой экономике. Наиболее примечательной в рамках рассмотрения советского этапа является классификация Ф.И. Гавзе, посредством которой выделялись следующие этапы: этапы национализации, интервенции, восстановления и социальной реконструкции [Гавзе, 1959, С.5-66]. Кроме того, в целях исследования содержания и ограничений свободы договора на данном историческом этапе необходимо проанализировать Гражданский кодекс РСФСР 1922 года (далее - ГК РСФСР 1922).

В соответствии с первым этапом становления советского договорного права, который длился в период с 1917 по 1918 гг., советский режим характеризовался практически полным отказом от договорных моделей взаимодействия между участниками гражданского оборота. Так как одними из первых нормативных правовых актов новой власти отменялось право частной собственности на недвижимость (земли) [Декрет о земле] и практически во всех промышленных, торговых, банковых, сельскохозяйственных и прочих предприятиях вводился рабочий контроль над производством, хранением и куплей-продажей продуктов и сырых материалов [Положение о рабочем контроле], то предполагать наличие принципа свободы договора в первоначальном виде не представляется возможным. Соответственно, в рамках советского периода по большому счету рассматриваются вопросы ограничения принципа свободы договора.

Согласно Декрету о земле, земля не может ни продаваться, ни покупаться, ни сдаваться в аренду, либо в залог, ни каким-либо другим способом отчуждаться [Декрет о земле]. Декрет устанавливал, что вся земля отчуждается государством безвозмездно, обращается во всенародное достояние и переходит в пользование трудящихся на ней для обеспечения всеобщего равенства [Там же]. Рабочий же контроль имел установления контроля над производством, хранением и куплей-продажей продуктов и сырых материалов с целью и в интересах планомерной организации народного хозяйства [Положение о рабочем контроле]. Таким образом, на данном этапе следует отметить, что экономика государства была направлена на административно-плановое регулирование отношений между участниками оборота.

Нельзя не отметить, что в последующие периоды советского режима продолжалось противостояние между буржуазным договорным правом и начинавшим свое становление социалистическим договорным правом. Среди основных тенденций второго этапа (интервенция) Ф.И. Гавзе выделяются следующие: проведение положительных работ по созданию новых форм хозяйственного взаимодействия между участниками экономического оборота, осуществление экономического оборота посредством системы административных актов, основывавшихся на государственных планах, а также снижение роли договорных моделей: договор рассматривается скорее как исключение (сохраняется между физическими лицами по поводу личного имущества) [Гавзе, 1959, С.13]. Таким образом, автор приходит к выводу о начале формирования социалистического правосознания.

Третий период (1921-1925 гг.) определяется Ф.И. Гавзе как восстановительный период и характеризуется как "установление свободы местного хозяйственного оборота". Одним из наиболее ожидаемых преобразований и событий в данный период являлась кодификация советского гражданского права, результатом которой стал первый кодифицированный акт - ГК РСФСР 1922 года. По мнению Ф.И. Гавзе, широкое развитие договорных отношений требовало восстановить договорное право в преобразованном виде [Гавзе, 1959, С.41-42]. Сущность договорного права, с точки же зрения теории автономии воли, как замечает О.С. Иоффе, основываясь на взглядах С.И. Аскназия и Б.С. Мартынова, заключается в его регулировании частноправовых отношений на основе юридически непринужденного, автономного договора [Иоффе, 2000, С.398]. Соответственно, с точки зрения данной теории, цивилист считает, что если договор служит исполнению планового задания, т.е. при применении только технических приемов договорного оборота, нет частной автономии. С позицией О.С. Иоффе отчасти следует согласиться, однако заявлять о полном отсутствии свободы договора не представляется возможным ввиду следующего.

При осуществлении первой кодификации гражданского законодательства, результатом которой стал ГК РСФСР 1922 года, по мнению Ф.И. Гавзе, советской властью учитывались имевшиеся в соответствующий период времени противостояния между рабочим классом и капиталистами [Гавзе, 2000, С.42]. Так в положениях статей данного нормативного правового акта можно обнаружить наличие некоторых попыток для урегулирования разногласий между данными классами. Так в соответствии со ст.5 ГК РСФСР 1922 года, каждый гражданин имеет право свободно приобретать и отчуждать имущества с ограничениями, указанными в законе, совершать сделки и вступать в обязательства, организовывать промышленные и торговые предприятия с соблюдением всех постановлений, регулирующих промышленную и торговую деятельность и охраняющих применение труда [ГК РСФСР 1922]. Согласно ст.6 Кодекса, никто не может быть лишен гражданских прав или ограничен в правах иначе, как в случаях и в порядке, определенных законом. Также ст.26 Кодекса устанавливала, что сделки (т.е. действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений) могут быть односторонними и взаимными (договоры) [ГК РСФСР 1922]. В дополнение следует отметить, что Кодекс предусматривал письменную и устную (словесную) формы сделок. В соответствии со ст.27 Кодекса, к письменным сделкам относятся простые, засвидетельствованные, нотариальные сделки, к совершению которых применяется установленный законом порядок; в то же время согласно анализу положений Кодекса допускалось заключение иных видов договора (непоименованных договоров), так как отсутствовал прямой запреТ.о.А. Красавчиков придерживался позиции допущения непоименованных договоров, так как считал, что государственное регулирование "не может и не должно охватывать все виды общественных связей и отношений" [Красавчиков, 1958, С.36] Среди советских исследователей сторонниками концепции непоименованных договоров также являлись О.С. Иоффе [Иоффе, 2000], И.Б. Новицкий [Новицкий, С.101]. Кроме того, ГК РСФСР 1922 года ст.52, ст.54-55 устанавливал частную собственность на некоторые объекты гражданского оборота. Так в соответствии со ст.54 Кодекса, предметом частной собственности могут быть немуниципализированные строения, предприятия торговли, промышленные предприятия, имеющие наемных рабочих в количестве, не превышающем предусмотренного особыми законами; орудия и средства производства, деньги, ценные бумаги и прочие ценности, в том числе золотая и серебряная монета и иностранная валюта, предметы домашнего обихода, хозяйства и личного потребления, товары, продажа которых не запрещается законом, и всякое имущество, не изъятое из частного оборота [ГК РСФСР 1922]. Согласно ст.58 Кодекса, собственник обладает триадой правомочий в отношении своего имущества, т.е. право пользования, право владения и распоряжения имуществом в соответствии с законом.

В патерналистских целях, в том числе в целях социально-хозяйственного назначения государства (ст.1 ГК РСФСР), а также защиты слабой стороны и предупреждения возможности злоупотребления правом со стороны договора и обеих сторон договора предусматривались определенные ограничения свободы договора. Традиционно ограничения свободы договора устанавливались в отношении порока воли: статьями ГК РСФСР физические лица делились на недееспособных (совершеннолетние, объявленные подлежащими учреждениями не способными рассудительно вести свои дела, в том числе душевнобольные, слабоумные, а также расточители, чрезмерной расточительною разоряющие свое имущество и дети до четырнадцати лет) и ограниченно дееспособных (например, дети, достигшие четырнадцати лет). Из анализа данного нормативного правового акта следует, что поведение физических и юридических лиц предполагалось добросовестным и разумным, в то же время статьями ГК РСФСР, в том числе ст.32 ГК РСФСР лицо, совершившее сделку под влиянием обмана, угроз, насилия, или вследствие злонамеренного соглашения его представителя с контрагентом, или вследствие заблуждения, имеющего существенное значение, могло требовать по суду признания сделки недействительной полностью или в части [ГК РСФСР 1922]. В соответствии со ст.17 ГК РСФСР, юридические и физические лица, пребывающие в пределах Р. С.Ф. С.Р., могли участвовать во внешнем торговом обороте лишь через посредничество государства в лице Народного комиссариата внешней торговли [ГК РСФСР 1922].Ф.И. Гавзе среди ограничений договорной свободы выделяет следующие: ограничение принципа свободы договора непосредственно в решении вопроса о самостоятельном заключении договора, в вопросах выбора другой стороны договора и установлении условий договора, в частности цен [Гавзе, 1959, С.42]. Следует отметить, что наиболее серьезные ограничения предусматривались в отношении недвижимого имущества (обозначение "недвижимое имущество" является условным, так как согласно примечанию к ст.21 ГК РСФСР с отменой частной собственности на землю деление имуществ на движимые и недвижимые было упразднено.

Соответственно, ГК РСФСР 1922 расширил ограничения путем выведения из объектов гражданского оборота договора земель, недр, лесов, вод, крупных фабрик, заводов и других объектов, ранее находящихся в гражданском обороте, преимущественные права хозяйствующих субъектов обобщенного сектора вызвали недовольство у капиталистически настроенного населения, что впоследствии привело к последней попытке буржуазии снизить влияние государственной власти на экономический оборот путем предложения проекта Торгового свода, который фактически дублировал положения буржуазного торгового права [Гавзе, 1959, С.44-45]. Положения, которые содержал проект, не были одобрены государственной властью, и относительно длительная борьба между буржуазией и советской властью ознаменовалась победой последней. По большому счету, советское договорное право основывалось на принципах устойчивости договора и обеспечения выполнения договорных обязательств принудительной силой государства. И если первая половина восстановительного периода могла быть определена как период некоторых уступок со стороны новой власти, то в дальнейшем наблюдалось лишь построение диктатуры пролетариата с формированием социалистического правосознания и рядом ограничений в области договорных права [Там же, С.69]. В частности, политика социалистического государства, по мнению Ф.И. Гавзе и с этим не представляется возможности не согласиться, была направлена ожесточение правового режима, которое осуществлялось приведением договорных отношений в систему путем установления императивных норм. Согласно приведенной в исследовании цитате: "Только тот договор признается законным, который соответствует государственной воле, воле стоящего у власти рабочего класса" [Там же С.69], можно сделать вывод о том, что социалистический договор, хотя и был направлен на кооперацию и взаимодействие субъектов гражданского оборота, фактически лишался основных элементов, отличающих договор.

На этапе социалистической реконструкции (1926-1934 гг.) усложнение хозяйственный связей, рост планирования и регулирования народного хозяйства, ликвидация капиталистических элементов и другие факторы привели к появлению социалистического договора, который по большому счету ограничивал применение договорной конструкции: она применялась, как правило, для выполнения государственных заказов и удовлетворения социалистического общества [Там же, С.69]. Соответственно автором делается вывод, что роль договоров недооценивалась.

Таким образом, вследствие проведенного анализа был сделан вывод, что реализация договорной свободы сильно ограничивалась, поэтому говорить в полной мере о свободе договора не представляется возможным. Однако отхождение от принципа свободы договора было постепенным, несмотря на то, что на первых этапах советского режима существовала административно-плановая экономика. На основе исследования, проведенного Ф.И. Гавзе, можно прийти к выводу, что в период с 1917 по 1923 гг. существовало противостояние между рабочим классом и капиталистическим обществом. Представляется, что в данный период могли существовать разнонаправленные экономические системы: советский режим стремился к планомерному регулированию договорных отношений между субъектами для выявления внешних и внутренних врагов государства с целью оптимального мониторинга хозяйственной сферы общественной жизнедеятельности, в связи с чем система рыночной экономики признавалась несостоятельной и несоответствующей целям социалистического режима. Таким образом, советский период характеризовался переходом с почти признанной презумпции свободы договора норм договорного права на презумпцию их императивности. Данная характеристика, по мнению С.А. Хохлова и О.Н. Садикова, во многом отражает реалии современного договорного права [Хохлов, 2017, С.251-252; Садиков, 2001, С.5-6]. Сторонниками данной позиции также являются А.Г. Карапетов, Р.С. Бевзенко, который характеризует действующую систему договорного права следующим образом: "Получается, мы свободны не потому, что мы в принципе свободны, а потому что государство нам разрешило быть в этой части свободными" [Интервью Бевзенко, 2013, С.12].

Принимая во внимание все вышеизложенное в настоящем параграфе, следует отметить следующие тенденции. Договорное право России в дореволюционный период характеризовалось свободой заключения договора, свободой выбора другой стороны договора, а также свободой определения договорных условий, в том числе возможностью заключения непоименованных договоров, за исключением случаев, установленных законодательством Российской империи. Относительно проявления свободы договора в советский период необходимо иметь в виду, что свобода договора действовала в отношении частной собственности граждан (по поводу их личного имущества), соответственно, содержание договорной свободы на соответствующем этапе определялось тремя направлениями в отношении личного имущества физических лиц, так как для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, устанавливались серьезные ограничения свободы договора. Традиционно ограничения принципа свободы устанавливались в патерналистских целях, в том числе отношении порока воли и предупреждении злоупотреблений правом. Советское право расширило перечень ограничений посредством отмены частной собственности на землю и выведения из объектов гражданского оборота земель, недр, лесов и других объектов.

Глава 2. Общая характеристика принципа свободы договора в договорном праве

2.1 Понятие и содержание принципа свободы договора в современном договорном праве России