Основные виды правовых семей современности

По мнению С.С. Алексеева, национальная правовая система - «это все позитивное право, рассматриваемое в единстве с другими активными элементами правовой действительности - правовой идеологией и судебной (юридической) практикой». Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 47.

Таким образом, национальную правовую систему представляется целесообразным рассматривать как конкретно-историческую совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). Национальная правовая система - элемент того или иного конкретного общества и отражает его социально-экономические, политические, культурные особенности. По отношению к группам правовых систем и правовым семьям национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире насчитывается около двухсот национальных правовых систем.

Разумеется, в силу того, что право является составной частью культуры общества, оно полностью зависит от иных ее аспектов, от уровня развития того или иного государства в целом. Поэтому говорить о наличии по-настоящему самобытной и сформировавшейся национальной правовой системы можно только в государстве, обладающем соответствующим историческим багажом, развитым национальным правосознанием, государственным аппаратом, системой права и т.д.

Правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования. В соответствии с этими критериями можно выделить следующие правовые семьи: англосаксонскую или семью общего права; романо-германскую семью или семью континентального права, в состав которой включаются и страны семьи славянского права, выделяемые рядом ученых-правоведов в отдельную группу; семью обычного или традиционного права; семью религиозного права, в составе которой отдельными авторами выделяются мусульманская и индусская правовые семьи.

Один из основоположников компаративистики, Рене Давид, писал об объединении национальных правовых систем в правовые семьи: «Одни стремятся провести классификацию, исходя из концептуальных структур правовых систем или иерархии различных источников права. Другие считают, что классификация не может основываться на второстепенных технических свойствах, и выдвигают на первый план тип общества, которое стремятся создать с помощью права или место права в рамках данного социального строя». Рене Давид. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 23. Иными словами, классификаций правовых семей существует весьма немалое число, так, некоторые авторы отдельно выделяют семью социалистического права и т.д.

В рамках той или иной правовой семьи возможны более дробные элементы, представленные определенной группой правовых систем.

«Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права, в зону которой входят правовые системы таких стран, как Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран, каноническое (церковно-ка-толическое) право и группу германского права, в которую входят правовые системы ФРГ, Австрии, Венгрии, скандинавских стран и др. Внутри англо-саксонской правовой семьи различают правовую систему Англии, США и право бывших англоязычных колоний Великобритании. Славянская правовая семья включает группу российского права (Россия и ее субъекты) и западно-славянского права (Украина, Белоруссия, Болгария, новая Югославия)». Теория государства и права: Учебник / Под ред. Матузова Н.И., Малько А.В. - М., 2001. С. 104.

«Все вышеназванные нормативно-правовые образования и массивы развиваются не изолированно. Напротив, они влияют друг на друга, причем с переменным успехом. Правовые концепции и законодательства, практика правоприменения в отдельных странах могут испытывать в отдельные периоды времени сильное влияние то правовых семей, то правовых общностей межгосударственных объединений, то их отдельных элементов, например религиозно-нравственных. Так, в рамках государств Содружества можно наблюдать влияние прошлых концепций социалистического права и постулатов европейского и мусульманского права. Причудливо сочетаются институты и акты в разных отраслях законодательства». Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 6.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что правовая система общества, национальная правовая система и правовая семья находятся в тесном взаимодействии. Если первое понятие включает в себя всю совокупность правовых явлений в метафизическом аспекте, вне связи их с проявлениями иных, неюридических факторов, то национальная правовая система существует, как видно из ее наименования, в рамках конкретного государственного образования, переживающего определенный этап исторического развития, и напрямую зависит от присущих этому государству особенностей: социальных, культурных, политических, экономических и т.д.

Национальные правовые системы, отражая положение внутри государств, к которым они принадлежат, не могут не оказывать друг на друга влияния, порой, достаточно серьезного. Именно это влияние, которым определяется сходство родственных правовых систем, позволяет объединять последние в определенные группы - правовые семьи, отличающиеся рядом общих черт входящих в их состав правовых систем.

Среди основных правовых систем современности в настоящий момент принято выделять семью англосаксонского, романо-германского, религиозного и традиционного или обычного права, которые будут подробным образом рассмотрены в следующей главе данного исследования.

Глава 4. Основные виды правовых семей современности

4.1 Англосаксонская правовая семья

Англосаксонская правовая семья является продуктом развития права в англоязычных странах. Она основывается на результатах правового развития, прежде всего, Англии и США, поэтому данную семью называют также семьей англо-американского права. «В англо-американской правовой семье различают две группы права: английского и американского. В первую группу входят: Англия, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия и право бывших колоний Британской империи (36 стран)». Кананыкина Е.С. Правовая система Канады: ее отличие от стран Содружества // Международное публичное и частное право. - 2009. - №2. С. 33.

Право государств англосаксонской правовой семьи традиционно подразделяется на четыре основных элемента. Так, например, если говорить о Соединенных Штатах Америки, то можно отметить, что «правовая система США состоит из нескольких частей: общего права; права справедливости; статутного права; Конституции США, венчающей всю правовую систему страны». Шумилов В.М. Правовая система США. М., 2003. С. 42. Подобная градация справедлива и для других государств рассматриваемой правовой семьи, в силу того что все страны, входящие в данную группу, используют модель права, изначально созданную в Великобритании и без каких-либо существенных изменений перекочевавшую оттуда в колониальные государства.

«Система англосаксонского права придает исключительно важное значение судебному прецеденту в качестве источника права: суды решают дела, руководствуясь не законами (статутами, биллями и т. п.), а предшествующим решением высшем суда страны (или штата) по аналогичному делу. Доктрина «stare decisis» (оставьте приговор, решение суда как действующий пример) является сущностью англосаксонской системы права. Эта доктрина подчеркивает, что суды при вынесении решения (приговора) должны руководствоваться принципами, вытекающими из предшествующего решения (приговора) верховного суда данной юрисдикции по аналогичному делу, поскольку эти принципы являются логически существенными и приемлемыми для обстоятельств, характерных для рассматриваемых ныне казусов». Дусаев Р.Н. Основные правовые системы современности. М., 2006. С. 57.

Следует отметить, что в разных англоязычных государствах практика установления судебного прецедента имеет свои характерные особенности. Так, например, в Англии до второй половины 60-х годов ХХ века даже высшими судами не мог быть изменен или отменен установленный ими ранее прецедент. В то же самое время, в Соединенных Штатах Америки верховные суды штатов без каких-либо ограничений занимаются изменением не соответствующих социально-экономическим отношениям прецедентов со второй половины XIX века.

«Судебный прецедент является основным источником английского права. В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву» Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2003. С. 244.. На сегодняшний день судебная система Англии состоит из нижеуказанных основных звеньев.

Палата лордов является высшей судебной инстанцией Великобритании, решения которой обязательны для всех нижестоящих судов. На суд апелляционной инстанции, состоящий из гражданского и уголовного отделений, возлагается обязанность соблюдения прецедентов палаты лордов и своих собственных, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Все отделения Высокого суда связаны прецедентами двух вышестоящих инстанций, а его решения обязательны для всех нижестоящих судебных органов, и, кроме того, не относясь к строго обязательным, оказывают влияние на рассмотрение дел в его отделениях. Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что современное право государств англо-американской правовой семьи во многом являет собой систему именно прецедентного права, где юридические нормы разрабатываются судьями в процессе индивидуального разбирательства по конкретным делам частного или публичного характера. Индивидуальные судебные решения, однако, не имеют заранее установленного общеобязательного характера. Возможность использования решения в дальнейшем при рассмотрении похожих споров создает правило прецедента, когда при определенных условиях правоприменитель обязан следовать решению, имевшему место ранее. Право создается решениями не всех судов, а только, как правило, судов вышестоящих инстанций.

Несмотря на важность прецедентного права для стран англосаксонской правовой семьи, следует отметить, что в правовых системах рассматриваемых государств основная нагрузка падает не только на прецедент. «С конца XIX - начала ХХ века немалую роль вновь стали играть статуты (законы). А в США в ХХ веке по штатам произвели компиляции статутов по различным отраслям права. Эти компиляции получили название кодексов. Кроме того, были созданы общефедеральные кодексы по тем отраслям, которые традиционно должны иметь единообразное правовое регулирование на территории всей страны. Прежде всего, это коснулось уголовного законодательства и законов, связанных с ведением предпринимательской деятельности». Дусаев Р.Н. Основные правовые системы современности. М., 2006. С. 58.

Система статутного права в государствах англосаксонской правовой семьи представляет собой нормативный массив, включающий в себя законы и подзаконные нормативно-правовые акты, издаваемые в порядке делегированного законотворчества. Статутное право действует наряду с прецедентным правом, хотя и уступает последнему, и в совокупности они составляют основной круг источников права в странах англо-американской правовой семьи.

Английские и американские законодательные акты представляют собой, в первую очередь, нормативные документы, конкретизирующие и дополняющие акты прецедентного права. Несмотря на то, что официально закон и может отменить прецедент, именно прецедентам в практике английских и американских судов в большинстве случаев отдается предпочтение перед законом в силу традиционно сложившейся правовой концепции, согласно которой закон не включается в перечень полноценных и самостоятельных форм права. Кроме того, толкование статутного права -- также прерогатива судов. Исполнительные органы полномочны принимать акты лишь в порядке делегированного нормотворчества, т. е. после того, как они будут наделены парламентом соответствующим правом. Лишь после неоднократного применения судами норма закона или подзаконного акта может считаться принятой окончательно. До истолкования законов судами их смысл представляется небесспорным.

Значительную роль во вторичных источниках права в англосаксонской системе играет интерпретация статутов. В большинстве англоязычных стран подобными полномочиями обладают только суды (в противовес возможностям различного вида толкований в романо-германской системе). Причем существует разница в интерпретации статутов даже в США и Англии: американские суды пытаются интерпретировать статуты, как бы уясняя намерения законодателя, для английских же судов подобные намерения не имеют значения.

В некоторых государствах как с англосаксонской, так и с романо-германской системами суды имеют право на провозглашение отдельных законов противоречащих конституции страны, а потому утратившие свою законную силу. Например, это характерно для таких стран, как США, Германия, Австрия. Причем в США не только Верховный суд страны и верховные суды штатов могут объявить тот или иной соответственно федеральный либо штатный статут противоречащим конституции Америки или штата. Подобные же полномочия есть и у нижестоящих федеральных судов.

В Англии нет писаной конституции. Поэтому распространилось поверхностное суждение, будто английские суды не имеют правомочий, аналогичных американским. Но форма правления в Англии и принципы функционирования ее правительства определены не менее жестко и стабильно, чем в Конституции США, на основе той совокупности древних обычаев и статутов («Билля о правах», «Акта о престолонаследии», трехгодичного и семигодичного актов, «Билля о парламенте» и т.д.), которые составляют «неписаную конституцию» английского государства. Хотя английские суды не могут указывать на неконституционность того или иного статута по той причине, что официально писаной конституции не существует, но, по утверждению юристов, принадлежащих к этой системе, подобный контроль английских судов над статутами не менее эффективен, чем американский.

Странам англо-американсокй правовой семьи присущи также иные особенности. В том числе, такие, которые связаны с духовной сферой жизни общества: «Культура, традиции, история, стиль правового мышления народов англосаксонского права, одной из самых распространённых семей в мире не идентичны другим правовым семьям. Правовая культура англосаксонской правовой семьи - это веками развиваемый стиль правового мышления вокруг английского неписаного права. Это была культура, в которой судьи имели такие же полномочия, как и законодатели». Бычкова Е.В. Правовая культура в англосаксонской правовой семье (теоретико-правовое исследование): Автореф. дис. канд. юрид. наук. - Волгоград, 2003. С. 4.

Подытоживая рассмотрение англосаксонской правовой семьи, следует в качестве основной особенности национальных правовых систем, входящих в нее, отметить исторически сложившуюся доминирующую роль судебной практики в ущерб законодательному регулированию. Именно вторичная роль статутного права, прежде всего, и отличает англо-американскую правовую семью от семьи романо-германской, которая будет рассмотрена ниже.

4.2 Романо-германская правовая семья

Романо-германская правовая семья включает в себя национальные правовые системы Франции, Германии, Австрии, Бельгии, Голландии, Дании, Испании, Исландии, Италии, Португалии, Норвегии, Люксембурга, Монако, Швеции, Швейцарии, Финляндии. Ее с полным основанием в настоящее время принято именовать семьей континентального права: она охватывает все страны европейского континента за исключением, разумеется, Англии и Ирландии. «Данная семья права последовательно распространяет свое влияние на испаноязычные государства Америки (Латинскую Америку). Более того, о романо-германской правовой системе можно говорить даже по отношению к штату Луизиана (бывшая французская территория, присоединенная в 1803 году к США), а также к канадской провинции Квебек, заселенной преимущественно французами (в которой в 1992 и 1995 гг. проводились референдумы по вопросу о независимости от Канады)». Дусаев Р.Н. Основные правовые системы современности. М., 2006. С. 51.

Что касается большинства стран Черной Африки (бывших колоний Бельгии, Германии, Италии, Испании, Португалии и Франции), то и их коснулось влияние этой правовой семьи. Любопытно отметить, что даже входящие в Британское Содружество наций остров Маврикий и Сейшельские острова до сих пор находятся под доминирующим воздействием данной системы. Влияние романо-германской правовой семьи заметно и в азиатских государствах, например в Турции, бывших советских азиатских республиках, в Ираке, Иордании, Сирии, Индонезии. Хотя в них действует также и мусульманское право. Поэтому правовые системы этих азиатских стран можно отнести к смешанным в отличие от правовых систем сугубо мусульманских стран, таких как, например, Афганистан, Иран, Пакистан, Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты.

Государства Восточной Европы, ранее включавшиеся рядом авторов в семью социалистического права, на сегодняшний день принято также относить к государствам романо-германской правовой семьи. Такие государства относят к разряду постсоциалистических. По словам В.Е. Чиркина, постсоциалистическое государство «не похоже ни на народно-демократическое государство первого этапа развития, ни на государство социалистической ориентации. Речь идет не о переходе к тоталитарному социализму, а о переходе от него к другому общественному и государственному строю. Рождение постсоциалистического государства тоже было революционным событием, но это была революция особого рода, еще не известная истории - антитоталитарная демократическая революция, направленная против строя тоталитарного социализма. Она изменила отношения собственности и власти, привела к созданию нового общественного и государственного строя». Чиркин В.Е. Постсоциалистическое государство XXI века // Журнал российского права. - 2008. - №5. С. 57.

К государствам континентальной правовой семьи относится и Российская Федерация.

Романо-германская правовая система восходит к римскому праву, которое вследствие захватнической политики Римской империи, а также торговой деятельности римских граждан было распространено за пределы этого государства. С падением как Западной, так и Восточной Римской империи римское право утратило свою прежнюю универсальность. Где бы оно ни применялось, везде получало некую примесь из местных обычаев и вследствие этого различалось по содержанию (а вернее - трактовке) в различных частях Европы. Значительный импульс для своего современного развития романо-германская система получила после Великой французской революции, с появлением основных французских кодексов XIX в. Европейская правовая культура сформировалась в значительной мере на римском юридическом опыте. Римское право, отдельные его элементы были заимствованы и приспособлены к собственным правовым условиям, реципированы многими государствами.

Особенностью системы права всех стран романо-германской правовой семьи является разделение ее на два крупных блока: публичное и частное право. Основанием такой градации выступает существенная разница в методах правового регулирования общественных отношений между властью и подвластными субъектами (сфера публичного права) и между частными лицами (сфера частного права).

Кроме того, и публичное, и частное право рассматриваемых государств распадается на ряд отраслей. В публичном праве принято выделять конституционное или государственное право, административное право, финансовое право, уголовное право, отрасли процессуального права. В частное право включаются: гражданское, коммерческое, трудовое, семейное и другие отрасли.

«Существуют отрасли, где нормы публичного и частного права тесно совмещены. Это -- авторское право, транспортное право, страховое право и т п. Правовые институты, понятия, а также понимание правовой нормы в целом однородны. Хотя в рамках одной правовой семьи встречаются и параллельное развитие одних и тех же правовых категорий и явлений, и деформация общеизвестных институтов и понятий, считается, что усвоение особенностей правовой системы одной страны служит гарантией облегченного восприятия основных черт и особенностей права других стран той же правовой семьи». Теория государства и права / Под ред. Пиголкина А.С. - М., 2003. С. 231.

Важной чертой, характерной для государств романо-германской правовой семьи является наличие развитого законодательного регулирования. Принимаемые высшими органами государственной власти писаные законы во главе с конституциями выступают важнейшими, а порой и единственными, источниками права в данных странах, за которыми признается наличие высшей юридической силы.

Нормативно-правовые акты законодательного уровня в государствах континентальной правовой семьи принимаются с соблюдением достаточно сложной юридической процедуры органами парламента либо посредством референдума. Соответствие конституции -- обязательное требование к действующему законодательству любой европейской страны. Более того, «особая роль федерального закона заключается в реализации положений Конституции РФ, являющейся основой всей правовой системы Российской Федерации. Несмотря на то, что Конституция РФ имеет прямое действие на всей территории Российской Федерации, многие ее положения могут получить свою реализацию только посредством принятия федеральных законов». Егорова Н.Е. Федеральный закон в системе источников конституционного права РФ // Журнал российского права. - 2008. - №2. С. 135.

Центральную роль в нормативно-правовом регулировании в государствах романо-германской правовой семьи играют кодифицированные нормативно-правовые акты. Например, Уголовный кодекс РФ устанавливает следующее: «Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс» Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 №63-ФЗ // СЗ РФ. - 17.06.1996. - №25. - Ст. 2954. С изменениями и дополнениями от 04.05.2011. Ст. 1, ч. 1.. Одним из центральных актов в сфере частного права в Российской Федерации является Гражданский кодекс РФ, который определяет «правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников» Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ // СЗ РФ. - 05.12.1994. - №32. - Ст. 3301. С изменениями и дополнениями от 06.04.2011. Ст. 2, п. 1.. Схожие нормативные акты частно- и публично-правового характера имеются и в большинстве иных государств данной правовой семьи.

Отдельной группой законодательных актов в государствах романо-германской правовой семьи являются органические законы, издание которых предусматривается национальными конституциями. «Как правило, юридический авторитет органических законов уступает только конституции и конституционным законам, вносящим изменения в конституцию. Принятие и внесение изменений в органические и конституционные законы, как правило, осуществляются в особом порядке. В Российской Федерации органические законы именуются «федеральными конституционными законами», а вносящие изменения в конституцию -- законами о поправках к Конституции Российской Федерации». Теория государства и права / Под ред. Пиголкина А.С. - М., 2003. С. 232.

Значительное место в системе источников права в государствах романо-германской правовой семьи занимают международные договоры. Их место в иерархии правовых актов часто сопоставимо с конституционными законами. Во всяком случае, в законодательстве Нидерландов, Российской Федерации, Франции установлена превышающая силу внутренних законов юридическая сила действующих международных договоров. «Согласно Конституции Японии 1947 года государство «обязано добросовестно соблюдать международно-правовые обязательства, вытекающие из общепризнанных норм международного права, а также международных соглашений». Конституция Японии непосредственно не регулирует вопрос соотношения нормы международного договора и нормы, сформулированной в национальном праве. Однако судебная практика в случае возникновения коллизии между законом и договором отдает предпочтение положениям, содержащимся в международном договоре». Лаптев П.А. Международный договор Российской Федерации и Конституция Российской Федерации: проблема иерархии // Российская юстиция. - 2009. - №2. С. 19.

За судебной практикой и правовой доктриной признается бесспорное значение для познания права и ведущая роль в подготовке законодательных текстов, толковании закона. Судебную практику все чаще характеризуют как вспомогательный источник в силу возможности дальнейшего использования судами решения суда кассационной инстанции в качестве «фактического прецедента».

В системе романо-германского права сложились общие для всех государств пути и формы судебного влияния на право, пути и формы взаимодействия судов и права, свойственные романо-германской правовой семье в целом.

«Среди них следует выделить такие, как: а) выполнение судами, наряду с правоприменительной деятельностью, ограниченных законотворческих функций; б) осуществление судебными инстанциями функций контроля или надзора за соответствием принимаемых законов и других нормативно-правовых актов конституции; в) реализация судами предоставленного им права законодательной инициативы; г) влияние судов как составной части государственного механизма на право через связь с государственной бюрократией и другими неформальными каналами». Марченко М.Н. Роль судов в развитии современного романо-германского права // Журнал российского права. - 2007. - №2. С. 23.

Л.В. Смирнов отмечает следующее: «В целом отечественная юридическая наука признает деятельность судов в качестве источника права. Общепризнанно, что бытие правовой материи проявляет себя в разных формах, в том числе и в судебных прецедентах, обычаях, на основе которых органы правосудия рассматривают конкретные дела. Но данные формы не характерны для России и наиболее распространены в странах англосаксонской и традиционных правовых семей». Смирнов Л.В. Деятельность судов Российской Федерации как источник права // Журнал российского права. - 2001. - №3. С. 87.

Совокупность определенного рода источников права и главенствующая роль, отведенная среди источников закону, -- то, что объединяет страны романо-германской правовой семьи. Конечно, различия между национальными правовыми системами этих стран могут быть довольно большими. Так, различны соотношения в системе нормативных актов законодательных и подзаконных актов, законов и обычаев, методика систематизации и уровни кодификации законодательства, способы конституционного контроля; варьируются от государства к государству приемы построения системы и функций органов правосудия. Однако определяющим для данной группы стран выступает место и значение закона в установлении правовой регламентации, в системе источников права.

4.3 Правовая семья религиозного права

«Значительным своеобразием обладают правовые системы, основанные на традиционном и религиозном регулировании, где право не рассматривается как результат рациональной деятельности человека, а тем более государства. Различают так называемые традиционные правовые (построенные на обычном праве) и религиозные правовые системы (мусульманское, индусское право)». Теория государства и права: Учебник / Под ред. Матузова Н.И., Малько А.В. - М., 2001. С. 106. Развитие традиционного права как системы собственно юридических норм начинается на более поздних стадиях. При этом в индуизме и исламе оно теоретически остается составной частью соответствующей религиозно-философской системы, выступая, при этом, и в качестве нормативного регулятора общественных отношений.

Л.Р. Сюкияйнен отмечал следующее: «Исследователи мусульманского права обычно обращают внимание на две его характерные и взаимообусловленные особенности-- религиозное происхождение («божественную природу») и тесную (по мнению некоторых -- неразрывную) связь юридических предписаний с мусульманской догматикой (богословием), нравственными нормами, правилами культа, религиозными нормами ислама в целом». Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986. С. 7. С этим соглашается и Р.Н. Дусаев: «Система исламского права носит ярко выраженную религиозную окраску. Прежде всего это бросается в глаза при анализе ее структуры. Ее основу составляют юридически значимые положения священной книги мусульман - Корана, а также Сунны (собрания имеющих правовое значение преданий - Хадисов - о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммада), а также нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единогласною мнения (Иджмы) наиболее авторитетных правоведов - муджтахидов и факифов, и умозаключения по аналогии (Кийас)». Дусаев Р.Н. Основные правовые системы современности. М., 2006. С. 54.

«Все нормы и заповеди Корана традиционно делятся на три категории: богословские, этические и «практические». К последним относятся как предписания, регулирующие культ, так и собственно юридические нормы. Подсчитано, что всего в Коране содержится около 500 аятов (стихов), носящих юридический характер. Коранические нормы права относятся к различным отраслям. Их можно разделить на следующие группы: нормы «личного статуса», гражданско-правовые нормы, уголовно-правовые нормы, определяющие некоторые деяния, являющиеся преступлениями, и виды наказания за их совершение; процессуальные нормы, регламентирующие судопроизводство, дачу свидетельских показаний, клятву и т.п., конституционно-правовые нормы, определяющие образ правления, характер взаимоотношений между правителем и подданными и т.п., международно-правовые нормы, на основе которых устанавливаются отношения исламского государства с другими государствами в мирное и военное время; нормы, касающиеся экономических и финансовых вопросов». Артемов В.Ю. Источники и доктринальные школы мусульманского права // Журнал российского права. - 2007. - №3. С. 91-92.

В Коране не содержится базовой правовой теории. Нормативные предписания Корана и Сунны, трактующиеся лишь однозначно, сравнительно немногочисленны. Наиболее подробно они регулируют брачно-семейные и наследственные отношения.

Большинство же положений Корана и Сунны не обладает жесткой нормативной направленностью, в них излагаются принципы, на которых должна строиться повседневная жизнь мусульман. Именно эти весьма абстрактно сформулированные принципы дают простор для их многообразного толкования.

Первые толкования появились в VII веке, после смерти пророка Мухаммада. Они принадлежат перу сподвижников пророка, которые толковали не только его слова, но даже, в иных случаях, и молчание. Подобного рода «расширительное» толкование сподвижниками пророка совместно со знаменитыми правоведами зиждилось на консенсусе между ними и служило основой для вынесения кади (судьей) решения по конкретному делу.

После смерти сподвижников пророка роль толкователей и, на практике, создателей мусульманского права взяли на себя правоведы - основатели правовых школ-толков и их последователи. До Х века включительно практиковалось произвольное толкование Корана и Сунны на основании свободного усмотрения судьи по вопросам, не урегулированными этими источниками, либо недостаточно урегулированными ими. Толкование могло быть либо индивидуальным, либо коллегиальным на основе консенсуса крупнейших правоведов. В дальнейшем же судьи были призваны при решении дел руководствоваться лишь заключениями (Фетвами) авторитетных знатоков мусульманского права (факифов) по конкретным казусам.

Законодательная власть в мусульманских странах принадлежала не главе государства, а авторитетным представителям крупнейших правовых толков, поскольку большинство норм мусульманского права создано и создается ими и является итогом их доктринальной разработки. В результате к настоящему времени мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных исторических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально не определенных. Благодаря широкому простору для его толкования авторитетными правоведами и свободе судейского усмотрения при выборе норм мусульманское право и ныне чрезвычайно гибко, хорошо приспосабливается к меняющимся условиям современной жизни, сохраняя при этом тесную связь с историческими традициями и одновременно поддерживая свой высокий сакральный авторитет.

Определенную роль мусульманское право играет на сегодняшний день и в ряде государств, не входящих в семью религиозного права. Не является исключением и Российская Федерация: «Освоение мусульманского права, обращение к нему в процессе развития систем права и государственности России в ХIХ-ХХ - начале ХХI вв. - неизбежная черта отечественной правовой культуры. Однородность наследственной основы этого права на Северном Кавказе предопределяет социальную и интеллектуальную потребность в нем и его неформальное применение в современном обществе». Мисроков З.Х. Феномен мусульманского права в процессах динамики систем права России (ХIХ-начало ХХI века) // Журнал российского права. - 2002. - №10. С. 118.

Другой широко распространенной системой религиозного права является индусское право. Оно охватывает практически всех выходцев из

Индии и так же, как мусульманское право, тесно связано с религией - индуизмом.

В содержание этой системы входят обряды, верования, идеологические ценности: мораль, философия, которые нормативно закрепляют определенный образ жизни и общественное устройство. Индуизм сформировался в глубокой древности - почти две тысячи лет назад, однако сохранил свое регулирующее значение до настоящего времени. В этом качестве индуизм выступает элементом государственно-правовых отношений современного, в частности индийского, общества. Особенную роль индусское право играет в сферах, где влияние религии до сих пор наиболее ощутимо - семейных, наследственных отношениях, кастовом статусе человека и т.д.

Как справедливо отмечает Н.А. Крашенинникова в своей работе «История права Востока»: «Особенности развития древневосточного государства и права отражают специфику эволюции самих древневосточных обществ, глубокое познание которых требует применения цивилизационных подходов к их изучению, включающих в себя выявление не только формационных, объективных, не зависящих от воли людей общественных связей, но и связей субъективных, на основе общечеловеческих ценностей. Между тем до последнего времени в исторической и историко-правовой литературе формационные подходы, которые сложились на базе изучения форм эволюции европейских обществ, были неоправданно перенесены на весь мир, в том числе и на древневосточные общества, отличающиеся стойкой многоукладностью, глубоким влиянием на всю жизнь религиозной идеологии, особой системой социальных ценностей и пр.». Крашенинникова Н.А. История права Востока. М., 1994. С. 3.

Исходя из сказанного выше, можно сделать вывод о том, что религиозное право, базирующееся, как видно из его названия, на текстах священных книг и других религиозных нормах, можно с полным правом считать весьма широко распространенным явлением и на сегодняшний день, несмотря на присущую ему определенную архаичность. Особенно это относится к мусульманскому и индусскому праву, распространяющим свое влияние на довольно обширные территории.

4.4 Правовая семья обычного (традиционного) права

К семье обычного права исследователи, как правило, относят национальные правовые системы Мадагаскара, ряда стран Африки и Дальнего Востока.

«В современной правовой теории нет, наверное, более интересной и противоречивой темы, чем обычное право. В свое время «открытие» обычного права породило в русской правовой и этнографической науке многочисленные споры, продолжающиеся до настоящего времени. Полемика имела как теоретический характер, так и практическую направленность. Но главной темой, стоящей перед историками права, была проблема эволюции обычая в закон. В частности, этим вопросом активно занимались отечественные правоведы: Д.И. Мейер, К.Д. Кавелин, Н.П. Загоскин и др. Эволюционная линия в юриспруденции, рассматривающая возникновение права в тесной взаимосвязи с развитием социальных и политических институтов, приобрела свое логическое завершение в марксизме, который жестко увязывал появление права со становлением государства». Свечникова Л.Г. Обычное право: новые итоги исследований // Право и политика. - 2007. - №1. С. 29.

Как справедливо отмечает З. Яхтанигов, «теория обычного права и концепции общезначимости, социальной полезности и нормативности традиционного правового наследия народов, обосновав закономерность преемственности правовой культуры, казалось, в начале XX в. исчерпали себя и в рамках учений о позитивном праве вылились в изыскания архаического толка». Яхтанигов З. Обычное право в системе юридического плюрализма // Юридический мир. - 2008. - №11. С. 37.

Именно государство должно поддерживать господство одной социальной группы над другой, а важнейшим инструментом, используемым для достижения этой цели, является право. Отсюда понимание права как воли господствующего класса или другой обособленной части общества, возведенной в закон. В соответствии с этим обычное право трактуется как обычай, санкционированный государством, или закон, основанный на обычае. В этих условиях из поля зрения исследователей-юристов часто выпадают вопросы, связанные с изучением функционирования обычно-правовых регуляторов, не санкционированных государством.

Таким образом, в историко-правовой традиции обычай и обычное право либо отодвигались вглубь истории, либо отождествлялись с государственным законом. В первом случае их функционирование рассматривалось в качестве пережитка, во втором - обычное право отождествлялось с государственным законом, что снимало вопрос о его существовании в качестве регулятора общественных отношений. Однако сегодня стало очевидным, что обычное право играет существенную роль в регулировании общественной жизни на всех стадиях социальной эволюции, включая современное общество, а запретительные меры по отношению к нему не дают должной эффективности. Особенно существенное значение имеет правовой обычай в государствах традиционной правовой семьи.

Правовое многообразие и преемственность юридического достояния, правового опыта и наследия народов и наций являются векторами эволюции каждого этноса и основой принципа преемственности и плюрализма в праве. Обычное право как исторический тип права функционирует только при наличии этого элемента. Во многих случаях, когда документальные источники обычного права какого-либо народа все еще скрыты от исследователя, для осмысления природы этого феномена требуется анализ всего комплекса правовых явлений, сопутствующих его развитию. «Перед ним стоят три задачи: обобщить и систематизировать правовые нормы, отношения и представления, которые складывались у данного народа в разные эпохи; воспроизвести и оценить юридические институты, процедуры, методы регламентации поведения в его среде; провести анализ защиты и регулирования социального порядка, разрешения споров и конфликтов». Яхтанигов З. Обычное право на Кавказе: вопросы источников, компиляции и рецепции // История государства и права. - 2008. - №24. С. 17.

Базирование той или иной национальной правовой семьи на нормах обычного права в большинстве случаев позволяет однозначно говорить о недостаточной развитости государства как такового, молодой государственности, отсутствии системы национального юридического образования, общей отсталости правового сознания.

В государствах, полностью не сформировавших правотворческий и правоприменительный аппараты, писаные законы, издаваемые парламентом, а также судебные прецеденты фактической юридической силы, как правило, не имеют. Проживающие в таких странах граждане в большинстве случаев обращаются за судом к лицам, обладающим авторитетом в их глазах, следовательно, судебные разбирательства также основываются на традиционных нормах и имеют своей целью не вынесение законного и обоснованного решения по конкретному делу, а примирение сторон согласно установившемуся веками обычаю.

Наиболее характерной чертой источников права в странах традиционной правовой семьи является их противоречивость. «Она отражает тот факт, что правовые системы обычно включают здесь две и более разнотипных подсистемы традиционного и современного права. И хотя взаимодействие их привело к известному вытеснению первого вторым, однако незавершенность этого процесса обусловила несостыкованность разнотипных элементов правовой системы, в том числе источников права». Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987. С. 10.

Нельзя не отметить, что нормами обычного права регулируются общественные отношения в традиционных социумах, входящих, в том числе, и в население Российской Федерации. Так, «правовые нормы, осуществляющие всесторонне регулирование брачных отношений, были известны центрально-азиатским народам (к которым относятся буряты) с незапамятных времен. Однако их письменная фиксация в качестве правовых актов - явление не столь распространенное, как может это показаться с первого взгляда. Учитывая, что речь идет о традиционном обществе, т.е. социуме, воспроизводящем социальное бытие в неизменном виде на протяжении длительного исторического периода, понятно, что памятники обычного права бурят представляют ценный источник для изучения истории права». Тумурова А.Т. Регулирование брачных отношений в обычном праве бурят // Журнал российского права. - 2009. - №7. С. 101. Большое значение правовые обычаи имеют и для народностей Северного Кавказа, например, «у ингушей сохраняется так называемый этикет кровников, например, виновный имеет права не посещать мечеть, в которой родственники убитого совершают намаз, ходить на свадьбы и похороны к общим родственникам, женщины из семьи виновного и потерпевшего не носят светлые одежды и при встрече не разговаривают с кровниками. Из страха кровной мести многие увольняются с работы и учебы. Некоторые ингуши уезжают из родных и обжитых мест и скрывают свое местонахождение, боясь преследования». Бабич И.Л., Албогачиева М.С.-Г. Правовая культура ингушей: история и современность // История государства и права. - 2009. - №20. С. 36. Этим подчеркивается разнородность правового регулирования, присущая государствам, относящимся к той или иной правовой семье.

Таким образом, среди признаков правовой семьи обычного или традиционного права можно назвать следующие: доминирующее место в системе источников права занимают обычаи и традиции, имеющие, как правило, неписаный характер и передаваемые из поколения в поколение; обычаи и традиции представляют собой синтез юридических, моральных, мифических предписаний, сложившихся естественным путем и признанных государствами; обычаи и традиции регулируют отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов; нормативные акты (писаные законы) имеют вторичное значение, хотя их принимается в последнее время все больше и больше; судебная практика (юридический прецедент) не выступает в качестве основного источника права; судебная власть руководствуется идеей примирения, восстанавливая согласие в общине и обеспечивая ее сплоченность; юридическая доктрина не играет существенной роли в юридической жизни данных обществ; архаичность многих ее обычаев и традиций.

Подытоживая рассмотрение основных правовых систем современности, можно сделать вывод о присущей им неоднородности, определяемой национальными, историческими, культурными и иными особенностями.

Среди основных правовых семей можно выделить: англосаксонскую (семью общего права), романо-германскую (семью континентального права), религиозную (семью мусульманского и индусского права), традиционную (семью обычного права). В каждой из перечисленных семей имеются свои отличительные особенности. При этом в них одновременно неизбежно присутствуют и черты, присущие любому праву и любой правовой системе. Общим их признаком является то, что все они выступают в качестве регуляторов общественной жизни, средством управления обществом, выполняют охранительную, защитительную и принудительную роль, стоят на страже прав и свобод человека и гражданина.

Заключение

Завершая исследование соотношения и взаимодействия права и правовой системы, хотелось бы привести слова Ю.А. Тихомирова: «Правовой феномен еще более зримо и прочно вошел в жизнь современного общества как его ценность, как регулятор поведения людей, как гарант стабильности отношений, как средство проведения реформ и общественных преобразований. И ничего удивительного, что право обстоятельно исследовано в сотнях тысяч книг, брошюр, статей, выступлений не только юристов, но и философов, историков, политиков, государственных деятелей». Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 6.

Понятия права и правовой системы соотносятся как часть и целое. Если под правом традиционно понимаются исходящие от государства общеобязательные нормы, то правовая система - более широкая реальность, охватывающая собой всю совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых официальная (публичная) власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей.

Правовая система - это интегрирующая категория, отражающая всю правовую организацию общества, целостную правовую действительность. Современную правовую действительность стало трудно отражать с помощью старых, подчас слишком узких конструкций. Требуются более широкие построения (комплексы), позволяющие производить соответственно и более гибкие и адекватные научные операции, достигать более высоких уровней обобщения, абстракции. Одна из таких категорий - правовая система, которая дает возможность анализировать и оценивать всю правовую реальность в целостном виде, а не отдельные ее компоненты.

Право - ядро и нормативная основа правовой системы, ее связующее и цементирующее звено. По характеру права в данном обществе легко можно судить о сущности всей правовой системы этого общества, правовой политике и правовой идеологии государства. Помимо права как стержневого элемента правовая система включает в себя множество других слагаемых: правотворчество, правосудие, юридическую практику, нормативные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, субъективные права и обязанности, правовые учреждения (суд, прокуратура, адвокатура), законность, ответственность, механизмы правового регулирования, правосознание, юридические доктрины и др.

Исчерпывающий их перечень дать затруднительно, поскольку правовая система - сложное, многослойное, разноуровневое, иерархическое и динамическое образование, в структуре которого есть свои системы и подсистемы, узлы и блоки. Многие ее составляющие выступают в виде связей, отношений, состояний, режимов, статусов, гарантий, принципов, правосубъектности и других специфических феноменов, образующих обширную инфраструктуру или среду функционирования правовой системы.

Если говорить о ее блоках, то можно выделить такие, как нормативный, правообразующий, доктринальный (научный), статистический, динамический, блок прав и обязанностей и другие. Между ними существуют многочисленные горизонтальные и вертикальные связи и отношения. Все это отражает сложный правовой уклад данного общества.

В мире существуют различные правовые системы и правовые семьи, отражающие особенности соответствующих эпох, цивилизаций, стран, народов, континентов. Различают национальные правовые системы и межнациональные (семьи или отдельные группы систем). Национальная правовая система - органический элемент конкретного общества, его истории, культуры, традиций, социального уклада, географического положения и т.д.

Правовая семья - это несколько родственных национальных правовых систем, которые характеризуются сходством некоторых важных признаков (пути формирования и развития; общность источников, принципов регулирования, отраслевой структуры; унифицированность юридической терминологии, понятийного аппарата; взаимозаимствование основных институтов и правовых доктрин).

В зависимости от вышеназванных признаков выделяют следующие основные правовые семьи: романо-германская, англосаксонская, семья религиозного и традиционного права.

На сегодняшний день крайне остро стоят проблемы глобализации мирового сообщества. «Глобализация и интеграция в правовой и экономической областях деятельности современных государств являются главными тенденциями в современном мире и приводят к формированию иного взгляда на роль международно-правовых норм в функционировании национальных правовых систем, к пересмотру содержания принципа государственного суверенитета, его объема. Самым важным элементом этого процесса для каждого отдельного государства является решение вопроса о соотношении норм международного права и внутреннего (национального) права». Бабай А.Н., Тимошенко А.С. Роль общепризнанных принципов и норм международного права в правовой системе России // Российская юстиция. - 2006. - №10. С. 99.

Включение Конституцией России общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации в правовую систему нашей страны является важным историческим шагом. Оно коренным образом меняет понятие правовой системы России, структуру системы источников конституционного права, в том числе ставит по-новому вопрос о соотношении и иерархии правовых актов по их юридической силе.