Основные правовые системы современности

1

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

на тему: "Основные правовые системы современности"

1. Понятие и классификация правовых систем

1.1 Определение понятий «правовая система» и «правовая семья»

Право есть многоуровневое системное образование. Поэтому при его изучении понятие «система» употребляется неоднократно и в разных значениях (система права, система законодательства, система источников права и т.д.). Понятие «правовая система» занимает в этом ряду особое место. В отличие от предшествующих понятий, обращенных «внутрь» структуры права, понятие «правовая система» обращено прежде всего «вовне» за ее пределы [1, c. 281].

Среди правовых категорий, характеризующих право как системное явление, категория правовая система» отражает наиболее высокий уровень абстракции. В отличие от «внутриправовых» системных образований, состоящих из однородных элементов (правовых норм, источников права и т.д.), правовая система включает в себя разнородные элементы. Это, в частности: 1) доктринально-философский, или идеологический (правопонимание, понятия и категории права и т.д.; 2) нормативный, т.е. совокупность действующих в обществе правовых норм; 3) институционный, т.е. юридические учреждения - правотворческие и правоприменительные, и 4) социологический, т.е. правоотношения, применение права, юридическая практика.

Сочетание динамических и статических элементов в структуре правовой системы позволяет объяснить механизм ее взаимодействия с «внешней» средой, осуществляемого прежде всего путем обмена информацией. Так, общество (его классы, социальные группы) «сигналит» о своих потребностях, требующих правового закрепления. Отражая эти потребности, правовая система «выдает» соответствующие правовые предписания. При этом каналом воздействия на нее является общественное правосознание, которое через правотворчество материализуется в нормах права. «Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для общества с весьма различными структурами, нравами, верованиями» [2, c. 18]

Правовая система позволяет охватить все юридические явления не только в их совокупности, но и во взаимодействии и взаимовлиянии.

В то же время не все правоведы разделяют рассмотренную трактовку правовой системы в качестве позитивного правового понятия. В.С. Нерсесянц полагает, что подобные трактовки, по существу, означают подмену общего понятия права неким довольно условным словосочетанием «правовая система». «Попытки такой подмены, - считает В.С. Нерсесянц, - начавшиеся еще в советские времена, преследовали цель под ширмой новых словообразований сохранить существо официального советско-легистского правопонимания и с помощью подобных словесных новаций всячески противодействовать уже сформировавшемуся в нашей науке юридическому (антилегистскому и антипозитивистскому) правопониманию.» [7, c. 154]

Следовательно, определить правовую систему можно как научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях. Либо как совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих юридических средств, обеспечивающих правовое регулирование общественных отношений и выражающих качественное состояние правовой организации того или иного общества. [3, c. 304].

Правовая картина мира складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Ныне их число приблизилось к двумстам.

Имея ввиду все национальные правовые системы, в юридической литературе употребляют термины «правовая карта мира» (В, А, Туманов), «юридическая география мира» (В. Кнапп), «сообщество правовых систем» (Ж. Сталев) и др. [4, c. 949] Названные термины охватывают существующие в мире национальные правовые системы с их самобытными признаками.

Для обозначения группы правовых систем, объединенных по какому-либо критерию, используют также различные термины. Например, Р. Давид использует термин «семья правовых систем», К.О. Эберт и М. Рейнстайн - «правовые круги», И. Сабо - «форма правовых систем», С.С. Алексеев - «структурная общность». Наиболее распространен термин «правовая семья».

Все правовые системы в той или иной мере взаимосвязаны между собой, взаимозависимы, оказывают, хотя и в разной степени, воздействие друг на друга.

Среди сотен существующих в современном мире правовых систем, многие правовые системы обладают доминирующими сходными чертами. Эти сходства обусловливаются одними и теми же или «очень близкими между собой типами общества», общими или «очень сходными историческими условиями развития общества», общей или «очень сходной религией», а также другими аналогичными им обстоятельствами [2, c. 39]. Правовая семья понимается как совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности их различных признаков и черт [5, c. 166].

В белорусской компаративистике с учетом этих критериев предлагается характеристика правовой семьи, смысл которой может быть выражен следующим определением: правовая семья представляет собой совокупность формально - правовых общностей источников и систем права определенных государств, понятийно - правового аппарата и соответствующих научных трактовок (правовых доктрин) [6, c. 35].

Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять в зависимости от тех или иных общих признаков и черт-критериев на отдельные группы, или правовые семьи.

1.2 Основные классификации правовых систем

Необходимость и важность классификации правовых систем вызывается следующим. Во-первых, сугубо научными, познавательными и «образовательными» причинами, ибо глубокое и разностороннее познание правовой картины мира требует не только ее общего, но и изучения с точки зрения особенного, рассмотрения по отдельным, вбирающим в себя сходные правовые системы, частям. Во-вторых, сугубо практическими целями - целями унификации действующего законодательства и совершенствования национальных правовых систем.

Идея группирования правовых систем в правовые семьи возникла в сравнительном правоведении в 1900 г. и широко была распространена уже в начале 20 века. Каков должен быть характер общих признаков-критериев для классификации? Обсуждение данного вопроса занимает значительное место в научной и учебной сравнительно-правовой литературе [7, c. 143]. В силу сложности и многогранности среди авторов нет однозначных на него ответов.

Одни на вопрос сколько признаков должно быть в процессе классификации правовых систем один или несколько, склоняются к мнению, что это должен быть один единственный критерий. Другие - два и более.

Аналогичная картина складывается и при решении вопроса, касающегося критериев классификации правовых систем.

В качестве простого критерия предлагается рассматривать правовые традиции, общие для всех группируемых между собой в одну семью правовых систем. В отечественной литературе под правовыми традициями понимаются «элементы социального и культурного наследия, передающееся из поколения в поколение и сохраняющееся в определенных обществах, классах и социальных группах в течение длительного времени [3, c. 1356]. К сложным критериям относят такие, как «стиль» этих систем («историческая природа», особенности путей развития, «преобладающая манера правового мышления», «основные характеристики правовых институтов», иерархия источника права и способы их интерпретации, доминирующая «идеология правовых систем»).

Для того, чтобы критерии классификации правовых систем оказались состоятельными и в максимальной степени пригодными для выполнения соответствующих функций, они должны отвечать, следующим требованиям: а) в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не временные и случайные факторы; б) по возможности быть менее общими и более определенными признаками - критериями; в) иметь устоявшийся объективный, но не субъективный характер; г) когда за основу классификации правовых систем берется не один, а несколько признаков-критериев, то один из них должен быть основным, доминирующим; д) при исследовании общих признаков правовых систем - критериев их классификации должны учитываться все не только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие прямое воздействие на процесс их формирования. [11.c37].

В отечественной и зарубежной сравнительно-правовой литературе данные требования, однако, далеко не всегда берутся во внимание и не учитываются. При установлении их зачастую учитывают общность и различие лишь в теории источников права и методах работы юристов. Иногда предлагают принять материально-правовой критерий, исходящий из основных принципов права и выраженных в нем основных интересов. Есть также предложения исходить из структуры права, его деления и концепций, применяемых юристами. Эти предложения часто дополняются соображениями политического характера. [2, с. 54]

Рене Давид разбивает все существующие в мире национальные правовые системы на следующие группы - правовые семьи: романо-германскую, англосаксонскую правовую семью, социалистическую правовую семью, мусульманскую правовую систему; рассматриваемые в качестве отдельных правовых семей индусское право, иудейское право, а также правовые системы стран Дальнего Востока и стран Африки.

Несколько иного мнения по вопросу о конкретных видах критериев классификации правовых систем и группирования их в правовые семьи придерживаются компаративисты Дж. Мэрримэн и Д. Кларк. Используя в качестве критерия классификации правовых систем правовые традиции, авторы приходят к выводу о том, что в современном мире существуют три основные правовые семьи - цивильное, общее и социалистическое право и другие правовые семьи, находящиеся в Азии, Африке и на Ближнем Востоке [7, C.144].

Г. Либесны оперирует на такие критерии как правовое сознание, традиции и обычаи народов той или иной страны. Оперируя данным критерием автор выделяет только две группы основных правовых систем - континентальное (цивильное) право и общее право [7, C.145].

К. Цвайгерт и Х. Кетц для классификации правовых систем взяли понятие «правовой стиль», учитывающий пять факторов: 1) происхождение и эволюцию правовой системы; 2) своеобразие юридического мышления; 3) специфические правовые институты; 4) природу источников права и способы их толкования; 5) идеологические факторы.

На этой основе К. Цвайгерт различает восемь «правовых кругов»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право, дальневосточное право [12, c. 39].

А.Х. Саидов считает, что для выделения основных правовых семей наиболее существенными являются следующие критерии: 1) исторический генезис правовых систем; 2) система источников права; 3) структура правовой системы - ведущие правовые институты и отрасли права. На основе этих трех взаимосвязанных критериев, он выделяет следующие основные правовые семьи: романо-германскую, социалистическую, общего права, скандинавскую, латиноамериканскую, мусульманскую, индусскую, дальневосточную [13, c553].

Американский исследователь сравнительного правоведения К. Осакве выдвинул теорию, согласно которой правовые системы классифицируются на трех уровнях и по различным критериям. На первом уровне макроклассификации по критерию религиозной ориентации религиозные правовые системы ограничиваются от нерелигиозных. К основным религиозным правовым системам относятся мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе подразделяются на две основные правовые традиции-западную и внезападную. На уровне микроклассификации по признакам: правовой стиль, философия процессуального права, ифраструктура права, архитектура судебной системы западное право делится на три правовые семьи: Романо-германскую, англо-американскую и скандинавскую (североевропейскую). Романо-германская правовая семья объединяет две подгруппы - романскую и германскую. Англо-американская распадается на две ветви английскую и американскую. Между Романо-германским и англо-американским правом находится смешанное право, т.е. гибридная правовая система сочетающая элементы Романо-германского и англо-американского права, но не считающаяся самостоятельной правовой семьей. Понятием внезаподной правовой традиции объединены юго-восточное азиатское право и африканское обычное право. Социалистическое право является самостоятельной правовой семьей и относится к категории квазизападного права, так как содержит некоторые типологические признаки Романо-германской правовой семьи, но не обладает атрибутами западного права [14, c. 30].

К. Осакве исследовав правовую систему России и стран СНГ однозначно относит их к внезаподному праву: менталитет среднего россиянина по вопросу правопонимания и роли права в обществе носит скорее азиатский характер, чем западный [14, c. 46].

Еще в начале 20в. Предлагалась классификация правовых систем на основе расового и языкового критерия и соответственно группирования их в правовые семьи. В более поздний период предпринимались попытки использования таких критериев классификации, как особенности правовой культуры, сущность и содержание права, правовая идеология, особенности источников права и др.

Особое внимание в послевоенный период уделялось критериям классификации правовых систем, основывающимся на общности их исторических корней, на сходстве стиля или модели их правового мышления, на близости основных правовых институтов и др.

Английское право не знало обновления ни на базе римского права, ни в силу кодификации, что характерно для французского права и для других правовых систем романо-германской правовой семьи [2.c. 60].

Сравнивая правовую культуру, лежащую в основе двух основных правовых семей - англосаксонской и романо-германской западные исследователи на примере США и Франции указывают, что американцы с особым трепетом и уважением относятся к правовым догмам, к отдельным правовым институтам и нормам, как и в целом к самому праву. Французское общество не слишком доверяет принципу «господства права» и вовсе не верит в то, что серьезные конфликты могут быть решены правовым путем.

Элементы общей и правовой культуры лежат в основе не только романо-германской и англосаксонской, но и других правовых семей.

Существуют и другие многочисленные точки зрения и подходы к определению критериев классификации правовых систем и выделению различных видов правовых семей.

Свести различные точки зрения и подходы поданному вопросу к общему знаменателю в силу названных и иных причин не представляется возможным. В реальной жизни нет и не может быть законченной правовой и иной любой классификации и что любая выделяемая правовая семья с неизбежностью будет иметь не абсолютный, а относительный характер.

Что же касается так называемой рецепции американского права в Западной Европе, подтверждающей тезис об относительном характере деления национальных правовых систем на правовые семьи и об относительном характере самих правовых семей, то речь в данном случае идёт, по свидетельству западноевропейских авторов, об элементарной американизации некоторых отраслей и институтов европейского права, о переносе элементов американского права как одной из важнейших составных частей общего права на почву романо-германского, континентального права.

Рецепция американского права в странах Западной Европы, а отчасти и в других странах, обусловливается американской индустриальной, торговой, финансовой и иной экспансией. Это, разумеется, не интеллектуальная экспансия, которая ассоциируется с рецепцией римского права, а скорее материальная экспансия.

Об относительном характере классификации правовых систем и самих правовых семей свидетельствует также существование в современном мире смешанных или «гибридных» правовых систем, сочетающих в себе элементы общего и цивильного права. Это правовые системы Филиппин, Японии, Шотландии, Шри-Ланки, Маврикия, Камеруна и др.

Итак, подводя итог по данному разделу можно сделать вывод, что существуют многочисленные точки зрения и подходы к определению критериев классификации правовых систем и выделению различных видов правовых семей. Свести различные точки зрения и подходы по данному вопросу к общему знаменателю в силу названных и иных причин не представляется возможным. В реальной жизни нет законченной правовой и иной любой классификации и что любая выделяемая правовая семья с неизбежностью будет иметь не абсолютный, а относительный характер.

Считаю, что заслуживает внимания классификация правовых семей, данная Рене Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающую религию, философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающие в качестве основной составляющей источники права.

Р. Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех основных семей: романо-германской, англо-саксонской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, который получил название «религиозные и традиционные системы».

Не пытаясь охватить все правовые семьи, существующие в современном мире, становимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее распространенных и наиболее значимых из них.

2. Романо-германская правовая семья

2.1 Особенности исторического формирования Романо-германской правовой семьи

Среди существующих в настоящее время правовых групп и семей романо-германская правовая семья занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По словам Рене Давида она является «первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире».

Романо-германская правовая семья охватывает собой большую часть стран Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а также страны континентальной Европы.

Правовые системы последних по ряду специфических признаков подразделяются на две группы: романскую и германскую. К первой группе относят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе относят правовые системы ФРГ, Австрии, Швейцарии и ряда других стран [7, c. 46].

Общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи считается континентальная Европа. Однако ее бурное развитие за последние столетия наблюдалось и в других частях Света и регионах. С учетом этого романо-германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинавскую, латинскую и другие правовые подгруппы.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме. Ее истоки находятся в римском праве. Последующее развитие и распространение за пределы континентальной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи в неевропейские страны, а также за счет добровольной рецепции. Случаи добровольного перенесения некоторых положений из романо-германской правовой семьи в англосаксонскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на примере развития правовых систем отдельных штатов США. Правовые системы Луизианы, Невады, Техаса и ряда других штатов, бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, после получения ими статуса отдельных штатов США органически сочетали в себе наряду с элементами англосаксонского общего права элементы романо-германского, континентального права. Аналогичная ситуация сохраняется и по сей день [15, c. 123].

В своем развитии романо-германская правовая семья проходит весьма длительный путь. Исследователи выделяют три основных периода ее эволюции [16, c. 596]

Первым периодом становления и развития романо-германской правовой семьи хронологически считается период, предшествующий ее эволюции вплоть до XIII в. По мнению ученых-юристов именно XIII век следует считать «временем, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права» [2, c. 53]. До этого времени шел процесс накопления соответствующего материала, его изучения и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского континентального права.

Система правосудия в этот период, если можно говорить о таковой, была разобщена. В судебных процессах господствовало «обращение к сверхъестественному с применением инквизиционной системы доказательств». Исполнение судебных решений никак не обеспечивалось.

Для чего было «знать и уточнять правовые нормы, - вопрошает исследователь, - если успех дела зависит от таких средств, как суждение божье, клятвы сторон, процедура очищения, судебное испытание или просто от произвола местных властей?» Для чего было добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана была и «не готова предоставить эту силу в распоряжение выигрывающего процесс?"[7, c. 163].

Споры между частными лицами и социальными группами разрешались в этот период «по закону сильного или произвольной властью вождя» [2, c. 56].

Второй период развития романо-германской правовой семьи хронологически определяется с XIII по XVIII век. Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, проявившемся вначале в Италии на рубеже XIII-XIV вв., а позднее распространившемся на всю Западную Европу.

Возрождение, символизировавшее собой обращение к культурному наследию античности (его «возрождение»), проявлялось во многих планах, в том числе и юридическом.

Характеризуя этот период в развитии романо-германской правовой семьи, Р. Давид писал, что «новое общество вновь осознало необходимость права». Оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых «требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса» [2, c. 58].

В XII веке, отмечается в литературе, «уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом». За правом опять были признаны значимость в обществе, его собственная роль и определенная автономия.

Говоря об особенностях становления и развития романо-германской правовой семьи вообще и в рассматриваемый период, следует особо подчеркнуть, что в отличие от англосаксонской системы права она не является результатом расширения и усиления королевской или любой иной власти, следствием их централизации. Система романо-германского права набирает силу на европейском континенте как раз в то время, когда расположенные на нем страны не только не были объединены друг с другом в единое целое, но когда сама идея о создании такого объединения казалось несбыточной [17, c. 363].

Основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского континентального права, стали европейские университеты (18, c. 69).

В университетской правовой науке утверждалось, что изучение права преследует не узко практическую, прагматическую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель. Преподавание права было «похоже на преподавание морали, при котором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподать общий урок» и указать, как следует жить дальше [2, c. 60].

По мере дальнейшего развития европейского общества претерпевало соответствующую эволюцию и право. В университетских программах и курсах приоритетное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сформулировать также принципы права, которые были бы выражением не только академических но и рационалистических начал. Это новое течение или школа, названная школой (теорией, доктриной) естественного права, окончательно побеждает и укореняется в университетах Европы в XVII-XVIII вв.

Третий период в развитии системы романо-германского права, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периода является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они превратили закон из второстепенного по своей значимости источника в основной источник романо-германского права.

Была преодолена бытовавшая до этого теория, а вместе с ней и практика, согласно которым глава государства - суверен (царь, король, император) не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало помимо государственных властей [21, c. 263].

Характеризуя данный период в развитии системы романо-германского права, Рене Давид не без оснований подчеркивал, что именно в этот период в Европе «впервые возник интерес к позитивному праву». Впервые стала допускаться, что «суверен может создавать право и пересматривать его в целом».

Причины, обусловившие повышение роли позитивного права, закона и законодательства, предопределили также, по мере накопления законодательных актов, необходимость и возможность их систематизации, а точнее - кодификации. Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению существовавшей дробности права, множественности и разношерстности обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой.

Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Как результат систематизации были приняты кодексы, вбирающие в себя все жизнеспособные в романо-германской правовой семье нормативно-правовые акты. Так, во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии (1881-1907 гг.) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы [22, c. 366]. В последующем - уголовные, уголовно-процессуальные и другие аналогичные им нормативно-правовые акты.

2.2 Источники права романо-германской правовой семьи

Нормативно-правовой акт - основной источник права романо-германской правовой семьи.

Для системы континентального права характерна в основном устойчивая иерархия его источников. Верховенствующее положение занимает конституция, которая закрепляет основы статуса личности, политического, экономического и социального строя, атрибуты государства. Конституция определяет цели правотворчества и направления развития законодательства. Поэтому конституция находится в центре общественно-политических процессов государств. Так было с Веймарской Конституцией Германии 1919 г., с Конституциями Франции, Италии, ФРГ 40-х гг., Конституциями Греции и Португалии 70-х гг., с Конституциями России и других постсоциалистических стран 90-х гг [23, c. 123].

В системе нормативно-правовых актов романо-германской семьи выделяются прежде всего законы. Верховенство закона - стабильный принцип континентальной правовой системы. Различаются, например, федеральные законы и федеральные конституционные законы (Россия) [24, c. 41], законы и органические законы (Франция), конституционные, органические и ординарные законы (Молдова, Румыния) [25, c. 63]. В Конституции Франции это акты Президента, премьер-министра (ст. 19, 22), международные договоры и соглашения (ст. 53, 55), резолюции (ст. 49), решения (ст. 61), обращения (ст. 61). В Италии упомянутые «Общие Положения и Закон» в перечень источников права включают законы, регламенты, корпоративные нормы (позже - отменены), обычаи [26, c. 43].

Одной из особенностей семьи континентального права является систематизация и кодификация законодательства. Формы ее различаются по степени охвата нормативного материала, его структуризации, по юридической силе. Так, в Германии в процессе систематизации упор делается на простую инкорпорацию [27, c. 20].

В Швейцарии систематическое собрание федерального законодательства включает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда, имеющие общенормативный характер. В Собрании материал расположен по 19 разделам национального законодательства и раздела о международных соглашениях. Законом 1986 г. установлено, что обновляемое Собрание законодательства строится по предметному принципу и включает и конституции кантонов, и международные соглашения [28, c. 119]

Во Франции кодексы выступают формой систематизации законодательства и включают в себя часть других актов, относящихся к соответствующей теме.

В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативно-правовыми актами и в первую очередь с обычными текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в качестве ведущих источников права [7, c. 169].

В романо-германской юридической доктрине и законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. В большинстве континентальных стран приняты и действуют: гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например, акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и других [29, c. 136].

В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы (например, ст. 2 швейцарского гражданского кодекса устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми правами, или социальной и экономической целью права) [30, c. 139].

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя (например, используется в толковании законов).

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Он может действовать не только в «дополнение к закону» но и «кроме закона». Возможны ситуации, когда обычай занимает положение «против закона» (например в Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права [28, c. 123].

По вопросу о судебной практике, как источника романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента».

Характерным источником для семьи Романо-германского права является судебный прецедент с некоторыми оговорками в ряде государств. Так статья 5 ГК Франции прямо и безоговорочно запрещает институт судебного прецедента в сфере частного права. Соответственно предыдущее решение Верховного суда не имеет обязательной силы не для самого Верховного суда, ни для нижестоящих судов при разрешении последующих дел. Но если Верховный суд повторно принимает одно и тоже решение в течение длительного периода, такая судебная линия стабильных решений приобретает статус обычного права и превращается в нормативный источник права. В сфере французского публичного права проявлением института судебного прецедента как обязательного источника права является одноразовое решение Государственного совета [31, c. 69].

В Германии и Испании судебные прецеденты безоговорочно являются источниками права.

Источником права романо-германской семьи являются частные правовые сделки (договор и т.д.) «Договор, заключенный в соответствии с требованиями закона обретает силу закона для всех его участников»; ст. 1134 ГК Франции.

Также источником семьи романо-германского права являются нормы канонического права - священные писания, книги, трактаты католической церкви.

В связи с развитием международных связей в послевоенное время все большее значение приобретает международное право. В ряде конституций этих стран предусматривается, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальным законодательством. В Республике Беларусь установлено, что нормы права, содержащиеся в международных договорах являются частью действующего в стране законодательства.

В Романо-германской правовой семье труды ученых - правоведов официально не признаются источником права. Однако в наши дни, как и в прошлом, научные концепции (доктрины) фактически широко используются в законотворчестве и правоприменении. [6, c. 310].

В систему источников права данной семьи входят общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры, пакты, конвенции, ратифицированные в установленном порядке каждым государством, нормативные правовые акты местных органов власти, корпоративные правовые акты.

Необязательными ненормативными источниками права Романо-германской правовой семьи являются также: законы зарубежных стран, решения зарубежных судов.

Юристы европейских стран ищут пути правовой консолидации. С этой целью в 1991 г. была учреждена Европейская ассоциация содействия законодательству.

2.3 Особенности структуры романо-германских правовых систем

Во всех странах Романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же крупные группы. Повсюду мы встречаемся с одним и тем же фундаментальным делением права на публичное и частное, которое основано на идее, очевидной для всех юристов этой семьи, а именно: отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами.

В течение долгого времени деление «публичное право - частное право» рассматривали в рамках учения, считавшего право «естественным порядком», независимым от государства и высшим по отношению к нему. Фактически при этом все внимание юристов было сконцентрировано на частном праве; занятие публичным правом казалось бесплодным и одновременно опасным. В Риме не было ни конституционного, ни административного права, и уголовное право обязано своим развитием тому, что регламентировало отношения между частными лицами (преступник и жертва или его семья) и, следовательно не лежало полностью в сфере «публичного права».

Новые перспективы для развития публичного права открылись тогда, когда во многих странах восторжествовала доктрина, утверждавшая примат разума и существование естественных прав человека, что повлекло создание в этих странах демократического режима [32, c. 49].

Во Франции административное право достигло наиболее высокой степени развития. То, что создано Государственным советом Франции, с этой точки зрения достойно восхищения: данной модели следуют многие государства, и даже английские юристы отдают ей должное. Тем не менее здесь можно найти массу недостатков: стремление не вмешиваться в сферу общих судов привело Государственный совет к отказу от контроля за судебной полицией. Полицейским властям предоставлены широчайшие полномочия по задержанию лиц, подозреваемых в деятельности, характер которой определен весьма туманно. В отличие от налагаемых администрацией санкций, многие льготы предоставляемые ею не подлежат судебному контролю [33, c. 189].

Сформировавшаяся система романо-германского права при всех исторических, национальных и региональных особенностях обладает целым рядом общих черт, признаков.

Определение публичного права как специфического понимания природы права в сфере власти и социально-политических институтов и признания его роли в обеспечении общественных интересов. В этом смысле публичное право выступает как способ юридического мышления, как проявление правовой культуры. В этом смысле оно находит свое материализованное, структурно-нормативное выражение в построении правовых систем, отраслей законодательства, в законах и иных источниках права, правовых актах, в методах правового регулирования [34, c. 125].

Публичное и частное право во всех странах Романо-германской правовой системы распадаются на одни и те же отрасли и институты.

Опираясь на римское право, доктрина в странах Романо-германской семьи создала обязательственное право, которое считается центральным разделом гражданского права, главным объектом юридической науки.

Унификация гражданского права и торгового проведенная или намеченная в ряде стран имеет ограниченное значение. Гражданское право во всех экономически развитых государствах до такой степени слилось с торговым, что почти нет случаев, когда бы торговые обязательства регламентировались иначе, чем гражданские обязательства [35, c. 199].

Частное право регулирует преимущественно отношения, связанные с правами и свободами человека и гражданина. Для частного права характерно установление четкого статуса физических и юридических лиц, обеспечение их равенства в отношениях между собой, договорное регулирование, свобода экономической и иной деятельности, творчества. Социально ориентированная рыночная экономика и предпринимательство находят мощную опору в частном праве, равно как в сфере личной жизни граждан, обеспечении их неимущественных прав.

В широком смысле частное право охватывает гражданское право, семейное право, наследственное право, авторское право, жилищное право, иногда относят трудовое и социальное право.

Еще одна отличительная особенность континентальной правовой системы - строгая отраслевая классификация. Система права подразделяется на отрасли, среди которых базовыми являются конституционное, административное, гражданское, уголовное право, а также гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право.

Во Франции и Германии развиваются такие отрасли, как конституционное, гражданское, административное, финансовое право, международное публичное право. В других странах наряду с гражданским выделяется и торговое, коммерческое право, а также социальное право, налоговое право [36, c. 63].

Исторически греческое право считалось скорее «человеческого», нежели духовного происхождения. Сильное религиозное влияние не ослабляло таких общих идей публичного и частного права как справедливость, свобода, автономия. С V века быстрее развиваются отрасли частного права в городах-государствах, отчетливо проявлялись такие институты публичного права, как охрана публичного интереса, конституционное требование публикации законов и поправок к ним, участия большинства граждан в апелляционных судах. Постепенно римское право полностью распространяется в Греции, хотя продолжалась его борьба с национальным правом. После завоевания Грецией независимости (1821 г.) разные конституции неодинаково влияли на другие отрасли. Так, Конституция 1827 г. отдавала предпочтение французским моделям гражданского и уголовного кодексов, хотя правители тяготели к византийскому праву. Разные влияния видоизменяли редакции гражданских кодексов с середины XIX в. до середины XX в. Сейчас бесспорно влияние права Европейского сообщества [37, c. 34].

Известное различение права и закона приводят к делению систем законодательства на отрасли. Устойчивые нормативно-правовые массивы развиваются в русле отраслей права. Нередко на них почти не влияют политические и иные перемены в государствах.

Примечательно, что отрасли законодательства поименованы в современных конституциях. Это чаще всего свойственно конституциям федеративных государств, в которых разграничивается законодательная компетенция федерации и ее субъектов. Предметом разграничения могут быть отрасли законодательства, подотрасли законодательства, правовые институты отраслей законодательства, предметы - группы однородных законов, отдельные законодательные акты. Смысл такого конституционного регулирования не только в «конституционном признании» перечня отраслей, но и создание основ для их динамичного и стройного развития в рамках всей правовой системы.

В Конституции ФРГ в разд. VII «Законодательство Федерации», в ст. 73, устанавливается исключительная законодательная компетенция Федерации. В перечне вопросов регулирования: иностранные дела, оборона, гражданство, статус лиц на службе Федерации и федеральных корпораций публичного права, охрана демократического строя Федерации и земель, уголовная полиция и международная борьба с преступностью, статистика. В ст. 74 о конкурирующей законодательной компетенции выделены преимущественно отрасли частного права (трудовое, хозяйственное, социальное обеспечение, земельное и др.) и в то же время - некоторые вопросы административного законодательства (тарифы, сборы, санитарно-эпидемиологическая защита и т.д.) [38, c. 47].

В Конституции Швейцарской конфедерации (в редакции законов, принятых народным голосованием) дифференцированно определены объекты регулирования законодательством конфедерации и кантонов. В сфере публичного права к ним относятся и смежные вопросы - о регулировании транспорта, электроэнергии, защиты человека и окружающей его природной среды, кинематографического производства, режима торговли, налогообложения, и т.д. Другие - собственно публично-правовых отношений. Это акты о статусе граждан, режиме их передвижения (ст. 46, 47), о гражданском состоянии (ст. 53), о радио и телевидении (ст. 55), об образовании союзов (ст. 56), о законах по вопросам уголовного права (ст. 64 бис-82). А ст. 50 касается порядка разрешения споров публичного и частного права, возникающих при образовании или разделении религиозных обществ [39, c. 323].

Есть и более прикладные структуры национальных законодательств. Так, в Российской Федерации с 1993 г. действует «Общеправовой классификатор отраслей законодательства», который ежегодно обновляется. В последней версии классификатора выделены 53 отрасли законодательства, в рамках которых ведется учет, накопление, систематизация законодательных и иных актов [40, c. 346].

Во всех странах данной семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье правовая норма перестала выступать как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле.

Создание правовой нормы - позиция, которая преобладает в странах, относящихся к Романо-германской семье. Правовая норма очищает практику от несоответствующих или излишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Норма права позволяет общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться в требующие этого ситуации и даже ориентировать общество на достижение определенных целей. Такая роль права соответствует традиции, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации.

Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, как ее понимают в континентальной Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть нормы права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу.

Правовая норма Романо-германской правовой семьи является чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы- и общими принципами права. Искусство юриста в странах Романо-германской правовой системы состоит в умении найти формы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации.

Единый подход к норме прав и тому и месту, которое она призвана занимать по отношению к принципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел, с другой, - это одна из основополагающих черт, обусловливающих общность взглядов и мышления юристов всех стран Романо-германской семьи. Важность этой черты осознана пока еще недостаточно, а между тем именно она является одним из наиболее важных и отчетливых показателей единства семьи. Подход к правовой норме предопределил господствующую в настоящее время теорию источников права.

В странах данной семьи считают, что правовая норма должна оставлять известную свободу судье; ее функцией является лишь установление правовых рамок и директив судье: не следует регламентировать детали, так как создатель правовой нормы не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике. Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах Романо-германской правовой семьи. Стремясь укрепить стабильность правопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, Верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие судьи толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, - это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы [28, c. 123]

Каково бы не было значение вторичных норм, сформулированных судебной практикой, очевидна большая степень генерализации в сравнении с тем, что создает судья, когда он вообще не связан предписаниями закона.

2.4 Характеристика правовых систем Франции и Германии

Чтобы лучше понять основные черты и особенности Романо-германской правовой семьи на современном этапе, рассмотрим правовые системы Германии и Франции.

Правовая система Франции

В своих основных чертах современная правовая система Франция определилась еще в период Великой французской революции 1789-1794 гг. и в последующие за ней десятилетия. Среди важнейших правовых документов этой эпохи, которые предопределили собой процесс становления и дальнейшего развития правовой системы Франции, явились такие нормативно-правовые акты, как Декларация прав человека и гражданина 1789 г., конституционные акты периода Великой французской революции, Гражданский кодекс 1804 г. (Кодекс Наполеона), Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Торговый кодекс 1807 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г. и Уголовный кодекс 1810 г.

В видоизмененном и адаптированном виде большинство из них и поныне оказывают огромное влияние на правовую систему Франции. В особенности это касается Декларации прав человека и гражданина, а также Гражданского, Торгового и Уголовного кодексов, Важное значение для процесса регулирования общественных отношений имеют Трудовой и иные кодексы. Существование их и реализация содержащихся в них требований свидетельствуют о справедливости утверждения, что Франция - это страна классической кодификации [39, c. 203].

Среди источников современного французского права центральное место занимают конституционные акты и, в первую очередь, сама Конституция. Принятая в 1958 году, она сохраняет свою юридическую силу и поныне. Одной из специфических особенностей данного нормативно-правового акта является то, что Конституция Франции не только закрепляет традиционные для такого рода актов общественные отношения, но и, четко определяя, тем самым ограничивает область законодательной деятельности парламента.

В соответствии со ст. 34 Конституции парламент правомочен принимать лишь те законы, которые касаются: гражданских прав и основных гарантий, предоставленных гражданам для пользования публичными свободами; обязанностей, накладываемых национальной обороной лично на граждан и на их имущество; гражданства, состояния и правоспособности лиц, семейных отношений, наследования и дарения; определения преступлений и правонарушений, а также налагаемых на них наказаний; уголовного судопроизводства; амнистии; создания новых судебных установлений и статуса судей; распределения ставок, налогов и условий покрытия всякого рода налогов; порядка выпуска денег.

Закон устанавливает также правила, касающиеся порядка выборов в центральные и местные органы государственной власти; основных гарантий прав государственных служащих и военнослужащих; национализации предприятий и перевода их из государственного сектора в частный.

Согласно Конституции с помощью закона определяются и закрепляются кроме того основные принципы: общей организации национальной обороны; управления местных административных единиц, их компетенции и распределения доходов; образования; режима собственности; вещных прав, а также гражданских и торговых обязательств; трудового и профсоюзного права, а также социального обеспечения.

Подразделяя существующие законы на ряд видов, Конституция Франции предусматривает, в частности, что: а) финансовые законы определяют доходы и расходы государства; б) программные законы закрепляют цели экономической и социальной деятельности государства и в) органические законы определяют порядок деятельности парламента, число членов каждой из его палат, условия и порядок их избрания, а также «условия замещения вакантных мест депутатов или сенаторов вплоть до полного или частичного обновления соответствующей палаты» (ст. 25). С помощью органического закона могут уточняться и дополняться положения Конституции, которые касаются ст. 34, а также положения некоторых других статей, касающиеся Конституционного Совета и др.

Таким образом, устанавливая классификацию соответствующих законов и определяя конкретные сферы приложения каждого из них, Конституция Франции тем самым достаточно четко очерчивает сферу законодательной деятельности парламента, ограничивает ее кругом лишь определенных вопросов и властей, предоставляет никак не очерченные в конституционном порядке широкие возможности правового регулирования с помощью актов, издаваемых исполнительно-распорядительными и иными государственными органами [41, c. 55].