Договор о распоряжении исключительным авторским правом

Если приобретатель исключительного права существенно нарушит свою обязанность по выплате правообладателю вознаграждения в срок, установленный договором, то прежний правообладатель вправе, если исключительное право перешло к его приобретателю:

- требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права (т.е. возврата исключительного права)

- и возмещения убытков.

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В случаях, когда нарушение не является существенным, правообладатель вправе требовать возмещения убытков в полном размере (т.е. реальный ущерб + упущенную выгоду).

Допустим, исключительное право еще не перешло к приобретателю. В этом случае при нарушении им обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение правообладатель может:

- отказаться от договора в одностороннем порядке (внесудебном)

- и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

Таковы общие требования к договорам об отчуждении исключительного права. При этом в соответствующий раздел четвертой части ГК РФ включены специальные нормы, регулирующие особенности заключения подобных договоров в отношении исключительных прав на произведение как объект авторского права (ст. 1285 ГК РФ).

Рассмотрим пример из судебной практики. ЗАО "Сормовский завод бронированных автомобилей "РИДА" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области к ООО "Армор Групп" с иском о взыскании компенсаций за нарушение исключительных прав истца на фотографическое служебное произведение в сумме 750 000 рублей и на товарный знак - в сумме 1 750 000 рублей. Решением от 28.02.2009 удовлетворен иск в части взыскания компенсаций за нарушение исключительных прав на фотографическое служебное произведение в размере 10 000 рублей и на товарный знак - в размере 1 750 000 рублей. Судом установлено, что ЗАО "СЗБА "РИДА" принадлежит исключительное право на фотографическое служебное произведение автомобиля марки Toyota Land Cruiser 100 VX со словесным обозначением "RIDA", изготовленное его работником Деньгиным В.Н. Суд признал доказанным факт размещения ответчиком на своем сайте указанного фотографического изображения без согласия его правообладателя, что является нарушением авторских прав истца на это произведение, поэтому взыскал с ответчика компенсацию Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2010. - № 7. - С. 38..

Итак, статья 1285 ГК РФ ввела новый для российского авторского права вид договора, на основании которого могут быть переданы исключительные права на использование произведения. Если в ЗоАП было предусмотрено заключение авторских договоров (о передаче исключительных прав), то с 1 января 2008 г. для отчуждения прав стороны заключают договоры об отчуждении исключительных прав на использование результатов интеллектуальной деятельности. При этом ГК РФ не устанавливает требований к существенным условиям договора об отчуждении исключительных прав, за исключением тех, что указаны в ст. 432 ГК РФ, а именно предмет договора.

2.2 Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения

В статье 1286 ГК РФ установлен еще один вид договора, на основании которого третье лицо может получить право на использование произведения, - лицензионный договор. Сторонами лицензионного договора выступают лицензиар и лицензиат. Лицензиар - это лицо, которое предоставляет право использования (им может быть автор или иной правообладатель), а лицензиат (пользователь) - лицо, которому предоставляется право использования. Так как предоставление права использования представляет собой один из способов распоряжения исключительным правом, то в качестве лицензиара может выступать только обладатель исключительного права. В том случае, когда заключается сублицензионный договор, в качестве лицензиара выступает лицензиат по лицензионному договору, при этом им может быть лицензиат как по исключительной, так и по неисключительной лицензии Коровяковский Д.Г. Лицензионный договор: понятие, содержание, значение // Бухгалтер и закон. - 2007. - № 7. - С. 7..

Общие положения лицензионного договора в сфере исключительного права установлены в ст. 1235 ГК РФ. В соответствии со ст. 1235 ГК РФ "по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах".

Лицензионный договор может быть:

- консенсуальным (от лат. сonsensus - соглашение) - для совершения такого договора достаточно соглашения сторон;

- двусторонним - права и обязанности возникают и у лицензиата и у лицензиара;

- алегаторным (рисковым) - выгоды и потери контрагентов становятся известными только в момент наступления или ненаступления обусловленных обстоятельств; объект лицензионного договора весьма специфичен, невозможно предугадать принесет ли использование того или иного результата интеллектуальной деятельности прибыль или убытки;

- безусловным - не связанным с какими-то особыми обстоятельствами;

- каузальным - т.е. обусловленным какими-либо причинами;

- срочным - заключаемым на определенный период (срок).

Природу лицензионного договора можно охарактеризовать словами Г.Ф. Шершеневича, высказанными им в отношении издательского договора: "Передача права издания по издательскому договору по существу глубоко отличается от передачи самого авторского права. Передавая издателю право печатания и распространения сочинения, автор сохраняет за собою авторское право... Авторское право на время действия издательского договора не прекращается в лице его субъекта, но только стесняется, подобно тому, как право собственности на недвижимое имущество стесняется в своем осуществлении при существовании арендного договора" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. - С. 248.. С.А. Чернышева отмечала, что особенностью лицензионного договора является его срочный и территориальный характер Чернышева С.А. Указ. соч. - С. 126..

Конституирующими признаками лицензионного договора являются следующие:

· предметом договора, в отличие от договора об отчуждении исключительного права, выступает право использования, которое носит обязательственный характер;

· лицензионный договор является консенсуальным, т.е. он вступает в силу с момента его заключения либо регистрации. Использование в определении договора слов "передает или обязуется передать" указывает на то, с какого момента лицензиат может начать использовать произведение - с момента заключения договора или иного срока, обозначенного в договоре;

· договор является возмездным, если его безвозмездность не установлена договором. Если заключается возмездный лицензионный договор, то в нем должен быть предусмотрен размер выплачиваемого вознаграждения. Однако следует учитывать, что ГК РФ устанавливает в отношении отдельных субъектов ограничения на заключение безвозмездных договоров, например, безвозмездный лицензионный договор не может быть заключен между коммерческими юридическими лицами Наумова Е. Вознаграждение лицензиара по лицензионному договору в авторском праве // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2010. - № 9. - С. 7.;

· если договор возмездный, то он двусторонний, а если безвозмездный, то он односторонний Кондрашкина Г.В., Лаптий Е.В. Как выплачивать вознаграждение за работу, выполненную по лицензионному договору? // Патенты и лицензии. - 2010. - № 9. - С. 42.;

· договор является срочным, право использования предоставляется лишь на определенный срок;

· предоставленное по договору право ограничено определенной территорией;

· без согласия лицензиара лицензиат не может предоставить полученное право использования третьим лицам Евстафьева И.В. Система авторских лицензионных договоров в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник Саратовской государственной академии права. - 2009. - № 5. - С. 108..

Все эти признаки указывают на отличия лицензионного договора от договора об отчуждении исключительного права, по которому переходит абсолютное право в полном объеме на весь срок его действия на территории всех государств, где результату интеллектуальной деятельности или средству индивидуализации, на которое переходит право, предоставляется правовая охрана, кроме того, к приобретателю переходит и возможность распоряжаться этим правом по своему усмотрению.

На первый взгляд лицензионные договора ничем не отличаются от других. Но все же имеются особенности, присущие только договорам в сфере интеллектуальной деятельности.

Одной из них является предмет. В гражданском праве под предметом договора понимается то, на что направлено какое-либо действие Грунский А.С. К проблеме понятия предмета гражданско-правового договора // Юридические науки. - 2008. - № 2. - С. 56.. Соответственно предметом лицензионного договора, исходя из законодательного определения, является передача права использования результата интеллектуальной деятельности. Предмет является обязательным условием договора. При этом непременно следует указать результат интеллектуальной деятельности, на который передается право. Предмет лицензионного договора определяется путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство индивидуализации (патент, свидетельство) Абрамова Н. Лицензионный договор: некоторые правовые аспекты распоряжения исключительным правом на произведение // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2011. - № 2. - С. 26..

Многие российские юристы считают, что термин "результат интеллектуальной деятельности" спорен. Так, например, В.Н. Васин и В.И. Казанцев пишут: "Результаты интеллектуальной деятельности (т.е. мыслительных способностей человека) могут быть самыми различными, и далеко не все они являются объектом гражданских прав. В связи с этим представляется более удачным термин "результат творческой деятельности". Творческая (интеллектуальная) деятельность имеет своим результатом создание каких-либо произведений творческого характера - науки, литературы, искусства, изобретений, товарных знаков, фирменных наименований и т.п., творец (создатель) которых приобретает на них исключительные права, именуемые в ГК РФ интеллектуальной собственностью" Васин В.Н., Казанцев В.И. Указ. соч. - С. 124.. В литературе предложен термин: "результат творческой деятельности" Штенников В.Н. Результат интеллектуальной или творческой деятельности? // Изобретательство. - 2007. - № 2. - С. 7.. Между тем еще в начале XX в. существовал термин "результат творческой интеллектуальной деятельности" Большой юридический словарь // http://slovari.yandex.ru., как представляется, незаслуженно забытый. Он наиболее точно отражает сущность объекта правовой охраны в сфере интеллектуальной собственности.

В соответствии со ст. 1228 ГК РФ "автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат". Это означает, что результат интеллектуальной деятельности должен носить творческий характер. Творчество в общем смысле - процесс человеческой деятельности, в ходе которого создаются качественно новые материальные и духовные ценности http//ru.wikipedia.org.. В современном русском языке слово "интеллект" означает "ум", "рассудок", "мыслительные способности человека" Толковый словарь русского языка // http://www.vedu.ru/ExpDic/. Поэтому понятие "результат творческой интеллектуальной деятельности" можно раскрыть следующим образом: это уникальный, качественно новый, имеющий определенную ценность итог реализации мыслительных способностей конкретного лица. Иными словами, качественно новый, имеющий определенную ценность объект духовного мира, созданный в результате мыслительной деятельности человека.

Соответственно предмет лицензионного договора - право использования этого качественно нового, имеющего определенную ценность объекта духовного мира, созданного благодаря мыслительным усилиям автора.

В теории современного гражданского права выделяют два вида лицензионного договора, связанные с получением исключительной лицензии и неисключительной. Между тем, классическая теория интеллектуальных прав традиционно выделяла третий вид лицензионных договоров - договор полной лицензии, по которому лицензиар утрачивал возможность использовать интеллектуальный продукт способами, переданными лицензиату Николаева Е.Ю. Правовая характеристика лицензионного договора в сфере интеллектуальной собственности // Гражданин и право. - 2009. - № 5. - С. 23..

М.А. Мирошникова считает, что у исключительного лицензиата может появиться монополия на использование интеллектуального продукта. Она сделала вывод о том, что в случае заключения договора на условиях исключительной лицензии, как и при отчуждении исключительного права в целом, имеет место транслятивное правопреемство. Однако, по мнению М.А. Мирошниковой, существенным отличием договора об отчуждении исключительных прав от договора, заключенного на условиях исключительной лицензии, является тот факт, что в первом случае происходит абсолютная уступка исключительного права, "право переходит полностью и бесповоротно", "а при исключительной лицензии - может перейти не в полном объеме и на более короткий срок" Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2005. - С. 115..

И.С. Чупрунов полностью не согласен с таким мнением. Он пишет: "Представляется все же, что М.А. Мирошникова явно переоценила "абсолютность" и "автономность" предоставляемого по договору исключительной лицензии права использования, а потому пришла к неверному выводу о природе прав исключительного лицензиата". Право исключительного лицензиата не является самостоятельным, отмечает И.С. Чупрунов, оно зависимо от исключительного права лицензиара: существует лишь постольку, поскольку существует исключительное право Чупрунов И.С. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор как формы распоряжения исключительным правом // Моск. журн. междунар. права. - 2008. - № 1. - С. 118.. С доводами, приведенными И.С. Чупруновым, трудно не согласиться. Однако предоставление лицензиату права на условиях исключительной лицензии использовать результат интеллектуальной деятельности не лишает лицензиара правомочия по распоряжению исключительным правом в полном объеме и защите принадлежащих ему прав. И.С. Чупрунов пишет: "Если следовать данной логике, придется признать, что распоряжаться предоставленными ему правами исключительный лицензиат может абсолютно независимо от лицензиара: он может, например, произвести отчуждение данных прав, даже не уведомив об этом лицензиара. Сам же лицензиар при таком подходе не может распоряжаться всем своим исключительным правом, а способен лишь передать оставшиеся у него правомочия. Думается, что такое утверждение в корне неверно. Именно по этой причине лицензиар, предоставив лицензиату право монопольно использовать интеллектуальный продукт, сохраняет возможность отчуждать исключительное право в полном объеме, осуществлять защиту своего исключительного права, включая защиту от тех действий третьих лиц, которые также нарушают право лицензиата" Там же. - С. 119..

Небезынтересна точка зрения Э. Гаврилова, который считает, что различия между простой (неисключительной) лицензией и исключительной лицензией надо выводить из самих терминов "исключительный" и "неисключительный". При этом, по его мнению, право, предоставленное по договору на условиях неисключительной лицензии, буквально означает: "Я, лицензиар, предоставляю это право на использование тебе, лицензиату, и только тебе; никому другому оно не было и не будет предоставлено; в пределах действия договора ты, лицензиат, становишься единственным (исключительным) пользователем. Данное полученное право ты можешь защищать от любых нарушений со стороны любых других лиц" Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к Главе 69 ГК РФ // Хозяйство и право. - 2007. - № 9. - С. 31.. Лицензиат в таком случае вправе "исключать" всех других лиц из круга пользователей. Безусловно, лицензиат приобретает монопольное право использования результата интеллектуальной деятельности на срок, предусмотренный договором. Но хотелось бы отметить, что изменения коснулись и договора коммерческой концессии. К нему применяются общие правила о лицензионном договоре, об этом говорится в п. 4 ст. 1027 ГК РФ. Несомненно, он отличается от лицензионного договора главным образом предметом, так как речь идет о комплексе исключительных прав. Соответственно, к нему применяются правила о разграничении лицензионных договоров на неисключительные и исключительные.

В силу ст. 1033 ГК РФ договором может быть предусмотрена обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы прав, однако (в отличие от ст. 1236 ГК РФ) содержится оговорка: "Для использования их на закрепленной за пользователем территории...". По лицензионному договору не происходит передача исключительных прав; лицензиар обладает все же рядом прав. Как правило, по лицензионному договору лицензиат вправе использовать результат интеллектуальной деятельности способами, предусмотренными договорами. Обычно это один, два, максимум три способа. Поэтому, несмотря ни на что, лицензиар вправе заключить лицензионный договор с другим лицом, даже если он предоставил кому-либо право использования результата интеллектуальной деятельности на условиях исключительной лицензии. С одним лишь ограничением договором должны быть предусмотрены способы использования результата интеллектуальной деятельности, не указанные в ранее заключенных договорах.

Также по аналогии с договором коммерческой концессии исключительная лицензия действует на определенной территории. И если договором, заключенным на условиях исключительной лицензии, территория действия такого права ограничена, лицензиар вправе предоставлять право использования результата интеллектуальной деятельности за пределами предусмотренной таким договором территории. Поэтому права, предоставленные на условиях исключительной лицензии в буквальном смысле могут означать лишь одно: "Я, лицензиар, предоставляю тебе, лицензиату, приоритетное право использования результата интеллектуальной деятельности на определенной территории и способами, предусмотренными договором, который мы заключили, но я сохраняю за собой возможность предоставлять право использования результата интеллектуальной деятельности (предусмотренного в договоре) другим лицам за пределами территории и иными способами, чем предусмотрены нашим договором". Исходя из такой трактовки понятия "исключительная лицензия", очевидно, что исключительные права все же принадлежат лицензиару. Значит, у лицензиата не возникает никаких абсолютных прав. При этом А.А. Пиленко считает, что защита предоставляется особому конкурентному положению исключительного (или полного) лицензиата Пиленко А.А. Защита прав изобретателя. - М.: Статут, 2001. - С. 467..

Содержание лицензионного договора как сделки составляют условия. К существенным условиям возмездного лицензионного договора относятся: предмет договора; способы использования произведения; цена. К существенным условиям безвозмездного лицензионного договора относятся: предмет договора; способы использования произведения.

Необходимо также отметить, что в силу ограничительного толкования договора право использования, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Право использования соответствует способу использования, поэтому если в договоре прямо не указан тот или иной способ использования, то лицензиат не вправе использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации этим прямо не указанным способом Лихолетов А.В. Лицензионные договоры: проблема выбора рациональных форм // Биржа интеллектуальной собственности. - 2010. - № 2. - С. 52..

Территория, на которую предоставляется право использования, и срок, на который предоставляется право использования, не относятся к существенным условиям лицензионного договора. Например, если территория, на которой допускается использование, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять право использования на всей территории Российской Федерации (п. 3 ст. 1235 ГК РФ). Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срока действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, за исключением лицензионного договора, заключаемого на использование произведения в составе аудиовизуального или иного сложного произведения. Последний лицензионный договор, если договором не указан срок его действия, в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 1240 ГК РФ считается заключенным на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права.

Обязательственные отношения, вытекающие из лицензионного договора, заключенного на условиях исключительной лицензии, не могут служить препятствием для использования лицензиаром своих исключительных прав. Например, автор заключил договор с главным редактором, действующим от имени издательства периодического печатного издания, в письменной форме. Договором предусмотрено, что автор (лицензиар) предоставляет лицензиату соответствующие права на условиях исключительной лицензии. Как правило, такие договора заключаются не только в письменной, но и в устной форме. Одним из обязательных условий для принятия статьи к публикации является ее новизна. То есть автор гарантирует потенциальному лицензиату, что не предлагал статью для публикации в другом периодическом печатном издании и не публиковал ее ранее. Однако п. 2 ст. 1236 ГК РФ не запрещает использование произведения автором лично. То есть автор такой статьи вправе самостоятельно воспроизводить и распространять свое произведение, и это не будет нарушением условий договора.

Некоторые авторы акцентируют внимание на том, что существует три вида лицензионного договора - договор неисключительной лицензии, договор исключительной лицензии и договор полной лицензии Васильева Е.Н. Юридические и экономические риски при заключении издательского лицензионного договора // Имущественные отношения в Российской Федерации. - 2009. - № 11. - С. 50.. По договору полной лицензии лицензиар утрачивает возможность использовать интеллектуальный продукт способами, переданными лицензиату. Но на сегодняшний день данный вид договора фактически не применяется. ГК РФ предусмотрена также возможность заключения лицензионного договора на условиях неисключительной лицензии. В соответствии с п. 1 ст. 1236 ГК РФ целью договора, заключенного на условиях неисключительной лицензии, является предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. По общему правилу по такому договору передача исключительных прав не происходит.

По мнению И.С. Чупрунова, заключение лицензионного договора (на условиях неисключительной лицензии) влечет за собой обременение исключительного права лицензиара Чупрунов И.С. Указ. статья. - С. 119.. При этом он полностью разделяет мнение А.А. Пиленко о том, что суть данного обременения заключается в следующем: позитивное содержание исключительного права не претерпевает никаких изменений (лицензиар вправе использовать интеллектуальный продукт всеми теми же способами, что и до выдачи лицензии); происходит ограничение негативной составляющей содержания исключительного права, т.е. возможности запрещать третьим лицам использование интеллектуального продукта (лицензиар обязуется не запрещать лицензиату использование интеллектуального продукта). Путем возложения на себя договорной обязанности лицензиар лишь ограничивает в отношении неисключительного лицензиата действие своего запрета, адресованного неопределенному кругу лиц Пиленко А.А. Указ. соч. - С. 469..

Но следует помнить, что обременение - это отягощение кого-либо дополнительными обязанностями Большой юридический словарь // http://slovari.yandex.ru.. Исходя из содержания обременения имущества, можно заключить, что обременение исключительного права в буквальном смысле означает права третьих лиц на имущественное право лицензиара. В случае заключения договора на условиях неисключительной лицензии лицензиат получает возможность использовать результат интеллектуальной деятельности. При этом и лицензиат, и лицензиар "приобретают" как права, так и обязанности. В то время как в случае с обременением у правообладателя в основном возникают только обязанности.

Как известно, в некоторых случаях, например при заключении договора купли-продажи, продавец обязуется передать товар, свободный от прав третьих лиц, т.е. необремененный. К тому же в случае отчуждения обремененного товара покупатель вправе требовать соразмерного уменьшения цены. В случае с отчуждением исключительных прав существование ранее заключенного лицензионного договора об использовании результата интеллектуальной деятельности не является основанием для соразмерного уменьшения вознаграждения. К тому же лицензиар обязуется не запрещать использование интеллектуального продукта полностью. То есть лицензиар допускает, что лицензиат будет использовать результат интеллектуальной деятельности, но только теми способами, которыми ему "разрешено". Между тем лицензиар может запретить лицензиату заключать сублицензионные договоры.

В соответствии с договором, заключенным на условиях неисключительной лицензии, лицензиар обязан предоставить результат интеллектуальной собственности, имеющий объективное выражение. Например, предоставить рукопись на бумажном носителе или в электронном виде. Он также гарантирует, что является единственным правообладателем. Ряд обязательств возникает у лицензиата. В частности, он должен выплатить предусмотренное договором вознаграждение, в случае необходимости предоставлять письменные отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности в процессе исполнения лицензионного договора, использовать результат интеллектуальной деятельности только теми способами, которые предусмотрены договором, и т.д.

Стоит отметить, что в случае отказа лицензиата в выплате вознаграждения лицензиар имеет право расторгнуть в одностороннем порядке договор, а также потребовать возмещения причиненных ему в связи с расторжением договора убытков.

Общество с ограниченной ответственностью "Сорбонна Плюс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "Комстар-директ" о взыскании 100 000 рублей компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на программу ЭВМ - компьютерную игру "Discples 2: Восстание Эльфов". Решением от 18.04.2009 с ответчика в пользу истца была взыскана компенсация в сумме 50 000 рублей, в остальной части иска отказано. Вышестоящими инстанциями решение оставлено без изменения. В заявлении о пересмотре судебных актов в порядке надзора ЗАО "Комстар-Директ" просит отменить принятые судебные акты, ссылаясь на неправильное применение норм материального права. Суд установил, что ответчик без согласия правообладателя распространял в сети Интернет компьютерную игру "Discples 2: Восстание Эльфов", обладателем исключительных прав на которую в соответствии с договором от 10.12.2007 № 101207, заключенным с компанией "Labcroft Ltd" (приобретшей эти права у разработчика и создателя программы), является истец. Суд отверг довод ответчика о правомерном использовании компьютерной игры, поскольку признал, что договор, на который ссылался ответчик как на основание использования программы, заключен лицом (лицензиатом), с превышением пределов прав, полученных им самим по лицензионному договору. При таких обстоятельствах суд признал ответчика нарушителем прав истца на программу для ЭВМ и с учетом всех обстоятельств дела взыскал с нарушителя компенсацию Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2010. - № 4. - С. 32..

Итак, предметом лицензионного договора, в отличие от договора об отчуждении исключительных прав, является предоставление права использования произведения в установленных пределах. Отличительный признак состоит в том, что при заключении договора об отчуждении права использования происходит изменение правообладателя: исключительные права на использование произведения переходят от одного лица к другому, а при заключении лицензионного договора правообладатель остается прежним.

2.3 Издательский лицензионный договор

Часть четвертая ГК РФ включает в число поименованных издательский лицензионный договор (ст. 1287 ГК РФ). Статья 1287 ГК РФ регламентирует вопросы по заключению особого вида лицензионного договора - издательского лицензионного договора. По издательскому лицензионному договору правообладатель предоставляет право использования произведения издателю, а издатель обязуется издать (использовать) произведение не позднее указанного в договоре срока.

Существенными условиями издательского лицензионного договора являются, во-первых, существенные условия лицензионных договоров (ст. 1235 ГК РФ), во-вторых, срок издания (использования) произведения лицензиатом.

Если в издательском лицензионном договоре не указан срок, лицензиат обязан издать (использовать) произведение в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования.

Основное отличие от лицензионного договора заключается в субъектном составе лиц, участвующих в заключении договора. Например, лицензиатом (лицом, которому предоставляется право) является издатель - лицо, обязанное издать произведение Кецко Е.В. Понятие и особенности лицензионных договоров в современном российском законодательстве // Юриспруденция. - 2008. - № 12. - С. 39..

ГК РФ не раскрывает понятие "издание произведений", в этой связи издание произведения может включать в себя воспроизведение и распространение экземпляров произведения или ограничиться только воспроизведением. Следовательно, предоставление прав и их объем по издательскому лицензионному договору обусловлены целью издательского лицензионного договора и объемом прав.

Особенностью издательских лицензионных договоров является то, что при неисполнении лицензиатом обязанности по изданию и использованию произведения лицензиар вправе отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким отказом убытков. Более того, лицензиар сохраняет за собой право требовать выплаты вознаграждения.

Следует отметить, что ранее ответственность издателя за нарушение обязательства по изданию произведений в указанный в договоре срок наступала только в случае, если соответствующее обязательство было прямо указано в договоре Наумова Е. Ответственность автора по лицензионному договору // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2010. - № 3. - С. 51..

Издательский лицензионный договор может быть расторгнут при:

- наличии в договоре условия о сроке: в случае неисполнения лицензиатом своих обязанностей по выпуску в свет произведения в срок, указанный в договоре;

- при отсутствии в договоре условия о сроке: в случае достижения соглашения сторон о расторжении договора; при существенном нарушении договора одной из сторон, либо в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором по требованию одной из сторон.

При расторжении издательского договора по любым из указанных оснований, автор или иной правообладатель вправе требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного данным договором в полном размере.

Лицензиар имеет права просто отказаться от договора. При этом он может одновременно потребовать уплаты ему авторского вознаграждения. Если автор не расторгает издательский договор, издатель вправе использовать произведение без выплаты автору какого-либо дополнительного вознаграждения, кроме ранее согласованного в договоре.

Так, Н. заключил лицензионный договор с издательством, предметом которого выступало издание написанной Н. повести. В установленный издательским договором срок данное произведение использовано не было. При этом издательство исполнило свою обязанность по выплате автору обусловленного издательским договором вознаграждения. Через девять лет созданная Н. повесть была опубликована этим же издательством. Н., считая использование произведения бездоговорным, обратился в суд с иском о взыскании авторского вознаграждения. В свою очередь, издательство высказало возражения против иска, заключающиеся в том, что с момента заключения между ним и автором изданной повести Н. издательского договора прошло уже девять лет и книга была выпущена в обращение за пределами действия этого договора. Рассмотрев материалы дела, суд нашел основания для взыскания с издательства в пользу Н. причитающееся ему вознаграждение Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - № 4. - С. 32..

Смысл второй фразы абз. 2 п. 1 ст. 1287 ГК РФ состоит в том, что в случае пропуска указанного разумного срока лицензиат имеет право односторонне расторгнуть договор на основе п. 3 ст. 450 ГК РФ. Вместе с тем одностороннее расторжение издательского договора лицензиатом возможно и на основе нормы, содержащейся во второй фразе п. 1 ст. 1287 ГК РФ; при этом на основании п. 5 ст. 453 ГК РФ лицензиар вправе взыскать с лицензиата и причиненные расторжением договора убытки.

Односторонний отказ лицензиара от договора, предусмотренный в абз. 1 и 2 п. 1 ст. 1287 ГК РФ, приводит к расторжению издательского договора независимо от решения суда: при этом подлежат применению общие положения п. 3, а не п. 2 ст. 450 ГК РФ.

Следует считать, что требование об одностороннем отказе от исполнения издательского договора не может быть предъявлено, а в случае его предъявления - не приводит к расторжению издательского договора, если лицензиат уже начал использование произведения, хотя и с просрочкой.

В п. 2 ст. 1287 ГК РФ указывается, что если лицензиар расторгает издательский договор в связи с тем, что лицензиат в установленный срок (в том числе в разумный срок) не начал использование произведения, то лицензиар вправе потребовать выплаты предусмотренного договором вознаграждения в полном размере. Это не исключает возможности предъявления лицензиаром требования о возмещении убытков (но, конечно, с зачетом предусмотренного договором вознаграждения).

Из п. 2 ст. 1287 ГК РФ вытекает, что издательский договор всегда может быть только возмездным.

Итак, издательские лицензионные договоры опосредуют оборот прав на использование произведений (объектов авторского права).

2.4 Договор авторского заказа

Среди рассматриваемых нами договоров особое место занимает договор авторского заказа. По договору авторского заказа одна сторона - автор обязуется по заказу другой - заказчика создать обусловленное договором произведение на материальном носителе или в любой другой форме (ст. 1288 ГК РФ). Его предметом является создание объекта авторского права, соответствующего определенным соглашением требованиям, и затем - передача заказчику прав на указанный объект.

Договор авторского заказа позволяет заинтересованному в приобретении прав и использовании произведения лицу заранее "задать параметры" будущего произведения с учетом собственных потребностей, к примеру определить вид, жанр произведения, его тематику, объем и т.д.

Договор авторского заказа не следует рассматривать как отдельный вид наряду с лицензионными договорами или договорами об отчуждении исключительного права. Этот договор может быть противопоставлен договорам о передаче прав на уже существующее к моменту заключения договора произведение. Что касается вариантов передачи права на произведение, то они в обоих случаях одинаковы Сорокина Л.В. Отграничение договора авторского заказа от смежных договоров // Российский юридический журнал. - 2008. - № 5. - С. 200.. Специфика же договора авторского заказа в том, что он направлен на регламентацию не только отношений сторон по передаче прав на произведение, но и вопросов создания произведения. Кроме того, отсутствие на момент заключения договора готового произведения предполагает необходимость учитывать при регулировании отношений сторон ситуации, когда произведение по каким-либо причинам не будет создано либо достигнутый творческий результат окажется не вполне соответствующим заданным параметрам Авдеев В.В. Договор авторского заказа // Бухгалтерский учет в издательстве и полиграфии. - 2009. - № 4. - С. 41..

Создание произведения по заказу известно российскому гражданскому праву еще с XIX столетия. Так, о договоре заказа на создание произведения упоминает Г.Ф. Шершеневич: "В силу этого договора художник заранее отказывается от своих прав на форму в пользу заказчика" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. - С. 371.. Несмотря на передачу прав на произведение заказчику, предусматривалось сохранение за автором права без согласия заказчика при издании всех своих произведений в совокупности повторить свое произведение, но без права продажи в отдельности.

Данный договор должен подробно регламентировать требования, предъявляемые к будущей работе, в том числе определять ее жанр, объем, сроки и форму представления заказчику, порядок устранения замечаний, иные существенные параметры и условия. Подписывая авторский договор заказа, автор принимает на себя обязанность создать произведение в соответствии с перечисленными условиями договора и передать его заказчику в обусловленный срок.

Для того, что бы отнести заключаемый договор к документу, регулирующему правоотношения в сфере именно авторского права, в договоре лучше всего подробно прописывать все характеристики будущего произведения, как будто оно уже создано автором, хотя и находится на стадии редакции или доработки. В договоре авторского заказа должны быть определены основные признаки создаваемого произведения. К числу таких признаков могут быть отнесены объем, вид, жанр, целевое предназначение, рабочее название будущего произведения и т.п. Сгибнева О.В., Мартынова Т.Н. Понятие и содержание договора авторского заказа // Актуальные проблемы права: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 9. Под ред. Е.В. Протас. - М.: МГИУ, 2009. - 441 с. - С. 73..

Заключение авторского договора заказа не означает решение вопроса о дальнейшем использовании созданного произведения. Такой договор заключаются в тот момент, когда произведение еще не создано автором. Важно отметить, что в понятие "автор" в данном случае не включаются наследники и иные правопреемники автора. Да и "автора" по сути еще нет, но есть сторона договора, которая в силу субъективных причин может стать автором и другая сторона об этом знает Сорокина Л.В. Автор как сторона авторского договора и договора авторского заказа // Вестник Челябинского государственного университета. - 2008. - № 22. - С. 72..

Материальный носитель, в котором выражено произведение, переходит в собственность заказчика, но дальнейшее использование такого материального носителя должно соответствовать заключенным с автором договорам. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

Договор авторского заказа предполагается возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное. К авторским договорам заказа применяются общие условия, касающиеся авторских договоров, но с дополнительным условием о выплате аванса. По договору заказа авансом должен считаться не только платеж, который выплачивается при подписании договора или одобрении произведения, но и любой иной платеж, который выплачивается до образования дохода у пользователя. При этом следует помнить, что аванс вычитается из основного вознаграждения, а также, что аванс является возвратным. Однако стороны договора могут предусмотреть выплату аванса, невычитаемого из основного вознаграждения, а также выплату безвозвратного аванса.

Обязательным условием для признания договора авторского заказа заключенным является указание срока исполнения договора авторского заказа, то есть срока, в течение которого произведение должно быть передано заказчику. Произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным.

Пунктом 2 ст. 1288 ГК РФ устанавливается, что договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

Таким образом, договор авторского заказа представляет собой сделку относительно произведения, еще не созданного автором, который в дальнейшем в зависимости от его условий фактически трансформируется либо в договор на отчуждение исключительного права на произведение, либо в лицензионный договор о предоставлении права использования произведения. При этом пп. 3 и 4 ст. 1288 ГК РФ устанавливается, что в случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение, к такому договору соответственно применяются правила о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное. Если же договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к такому договору соответственно применяются положения ГК РФ о лицензионном договоре о предоставлении права использования произведения и издательском лицензионном договоре, предусмотренные ст.ст. 1286 и 1287 ГК РФ.

В случае, когда срок исполнения договора авторского заказа наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок.

По истечении льготного срока, предоставленного автору заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа.

Заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору.

Договор авторского заказа имеет "подводные камни". Основное - договор авторского заказа может рассматриваться и как обычный гражданско-правовой или трудовой договор, а созданное произведение одной из сторон договора может считаться служебным произведением. В этом случае автору придется доказывать свои права вплоть до использования судебной формы защиты права Свит Ю.П. Договор авторского заказа // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - № 5. - С. 10..

Требования к создаваемому произведению должны быть установлены настолько полно, чтобы они позволяли индивидуализировать произведение, а также по возможности исключали споры о соответствии произведения ожиданиям заказчика. Недостаточная степень индивидуализации будущего произведения может привести к признанию в дальнейшем договора незаключенным. Так, при рассмотрении спора, касающегося приобретения прав на созданное автором произведение, Высший Арбитражный Суд РФ отметил, что простого указания в авторском договоре заказа на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана, недостаточно для признания договора заказа заключенным Постановление Президиума ВАС РФ от 27 июня 2006 г. № 2039/06 // Вестник ВАС РФ. - 2006. - № 9. - С. 29..

К тому же, если требования к произведению определены договором лишь в общем виде, условие о предмете может быть оценено как нарушение п. 4 ст. 1233 ГК РФ, запрещающего включать в договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры условия, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам Фалалеев А. Суть договора авторского заказа по Гражданскому кодексу Российской Федерации // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2011. - № 1. - С. 15..

Обобщая изложенное, мы можем выделить такие обязанности автора и заказчика.

К обязанностям автора по договору авторского заказа относится:

Создание нового произведения в соответствии с заданием заказчика. Произведение должно точно соответствовать заявленным заказчиком требованиям. При этом автор обязан лично исполнить обязанность по созданию произведения, привлечение к делу (к творческому процессу) других соисполнителей допускается только с согласия заказчика.

Передача созданного произведения в определенный срок. Произведение должно быть передано в готовом для использования либо в оговоренном сторонами виде. По договоренности сторон произведение может быть передано по частям.

Доработка произведения по требованию заказчика в пределах требований договора.

Участие в подготовке произведения к использованию - чтение корректуры в согласованные сроки, участие в консультациях, дача необходимых пояснений по содержанию произведения и т. п.

Кроме того, в течение всего срока действия договора авторского заказа, которым предусматривается передача исключительных прав на произведение, автор без согласия другой стороны не вправе передавать третьим лицам указанное в договоре произведение или его часть для использования тем же способом и в установленных договором пределах.

В обязанности заказчика, в свою очередь, входит:

Принятие и рассмотрение представленного автором произведения.

Обеспечение соблюдения всех личных неимущественных прав автора, не допущение каких-либо искажений произведения.

Привлечение автора к работе по подготовке произведения к использованию.

Использование произведения в соответствии с условиями договора.

Выплата автору авторское вознаграждение за использование произведения, если иное не предусмотрено договором.

Иные обязанности. Например, о выдаче автору некоторого количества бесплатных экземпляров произведения.

Ответственность автора по договору авторского заказа всегда ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне, если договором не предусмотрен меньший размер ответственности автора.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику.

В свою очередь, заказчик несет ответственность независимо от своей вины за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей по договору авторского заказа. Заказчик может быть освобожден от ответственности только в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы либо вины самого автора Николаева Е.Ю. Договор авторского заказа // Евразийский юридический журнал. - 2009. - № 17. - С. 70..

Итак, отдельно выделяется договор авторского заказа, определяемый статьей 1288 ГК РФ как договор, по которому "одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме".

2.5 Лицензионное соглашение с обществом по коллективному управлению правами

Согласно общему правилу, любое использование охраняемого авторским правом произведения должно осуществляться только с согласия правообладателя. Однако жизнь богаче теоретических правовых конструкций. Например, если владелец какого-то магазина или иного заведения включает в помещении музыку, то он тем самым осуществляет так называемое "публичное исполнение", на которое тоже требуется разрешение. Но получить его от всех правообладателей песен для него, разумеется, просто нереально. В таких ситуациях необходим посредник, который способен заняться представительством интересов правообладателей, заключая договоры с пользователями и собирая с них отчисления. Они называются "коллективные управляющие" или "организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами" ("ОКУПы") Абдулхакова Е.М. Коллективное управление авторскими и смежными правами: учебное пособие. - М.: Изд-во МГОУ, 2007. - С. 11..

Первые авторские общества, которые являлись не только профессиональными союзами авторов, но также боролись за признание прав авторов на произведения, были созданы во Франции. Создание самого первого общества такого типа было тесно связано с именем Бомарше. Бомарше вел правовые битвы против театров, неохотно признававших имущественные и неимущественные права авторов. Все это привело к созданию первого такого общества в 1777 г. - Бюро по драматическому законодательству, которое позднее трансформировалось в Общество драматических авторов и композиторов (SАСD). Именно в 1777 г. по инициативе Бомарше были созваны в Париже "Генеральные штаты драматического искусства". Собравшись обсудить конкретную финансовую проблему, двадцать два знаменитых писателя того времени сумели поднять дебаты до уровня коллективной защиты своих прав, назначили постоянных "уполномоченных", провели "забастовку пера" и положили начало французскому Обществу авторов музыкально-драматических произведений.