Проблема процессуальной самостоятельности следователя является одной из самых актуальных проблем в науке и на практике.

Важность обеспечения процессуальной самостоятельности следователя большинством авторов не ставится под сомнение. Более того, очень модной в последнее время стала тема о воссоздании института «судебного следователя», который должен, по мнению некоторых ученых, стать действительно независимым и процессуально самостоятельным органом предварительного расследования. Махов В. Реформа досудебного производства в уголовном процессе России необходима // Уголовное право. - 2004. - N 4. - С. 66 - 68; Николюк В.В., Деришев Ю.В. Оптимизация досудебного производства в уголовном процессе России: Монография. - Красноярск, 2003. - С. 193; Рощина Ю. Судебный следователь гарантирует объективность // Российская юстиция. - 2003. - N 5. - С. 60 - 61.

Полагаем, что это глубоко ошибочный подход к пониманию роли следователя, а также направлению реформирования правового статуса следователя и его деятельности в российском уголовном судопроизводстве.

Будем исходить из реалий позитивного права и логики развития тех идей, которые уже заложены в УПК РФ. Первое - это то, что закон отнес следователя к числу государственных органов уголовного преследования, стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ). Второе - он последовательно расширяет процессуальную зависимость следователя от надзирающего прокурора. Достаточно сравнить ст. 127 УПК РСФСР и ст. 38 УПК РФ, чтобы убедиться в том, что число решений, которые следователь вправе принимать без согласования с прокурором, сократилось. Напротив, полномочия прокурора в соответствии с частью 2 ст. 37 УПК расширились даже в сравнении с теми, которые у него были по ст. 211 УПК РСФСР.

Конечно, в пользу процессуальной самостоятельности следователя можно указать на ч. 3 ст. 38 УПК, в которой предусмотрен более широкий круг вопросов, по которым следователь может отстаивать иную, чем надзирающий прокурор, позицию по делу. Следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений в случае несогласия с действиями (бездействием) и решениями надзирающего прокурора. Их обжалование прокурору не приостанавливает их исполнения, за исключением случаев несогласия с решениями или указаниями прокурора, перечисленными в п. 1 - 8 ч. 3 ст. 38 УПК РФ.

Однако, как правильно указывают некоторые комментаторы, скорее здесь можно говорить об особой форме проявления контроля вышестоящих прокуроров за законностью и обоснованностью решений нижестоящих прокуроров. Инициатива следователя с обжалованием указания или решения прокурора может служить поводом для реализации такого рода контроля и объективно способствовать укреплению законности. Комментарий к УПК РФ / Отв. ред. В.И. Радченко; Под ред. В.Т. Томина. 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт, 2003. - С. 143.

Что касается самого следователя, поставившего под сомнение законосообразность указания или решения надзирающего прокурора перед руководством последнего, то для него указанное предприятие представляет собой практическую ценность в высшей степени сомнительную. Любой исход рассмотрения вышестоящим прокурором жалобы следователя на действия прокурора порождает для следователя невыгодные последствия. Скажем, если следователю «повезет» - вышестоящий прокурор признает его правоту и отменит решение, указание или требование надзирающего прокурора, то этому следователю придется проводить дальнейшее расследование под надзором прокурора, чью компетенцию, профессионализм и объективность он поставил под сомнение. Думаем, что следователю будет еще труднее и далее отстаивать свою линию. У прокурора достаточно полномочий, чтобы настоять на своем мнении и провести его по делу, которое находится в производстве у следователя. Например, через реализацию полномочий, предоставленных ему в п. 7, 8, 9, 10, 15, 16 ч. 2 ст. 37 УПК. В конце концов именно прокурору принадлежит право определять окончательную судьбу уголовного дела (п. 13, 14 ч. 2 ст. 37 УПК).

Если же вышестоящий прокурор откажет в удовлетворении жалобы следователя, то это даст законный повод надзирающему прокурору принять меры прокурорского реагирования к следователю, решения и действия которого фактически признаны неправильными. УПК предусматривает достаточно мер уголовно-процессуальной ответственности, которые прокурор вправе реализовать к следователю. В частности, прокурор вправе применить к следователю меры, которые предусмотрены п. 7, 8, 9, 10 ч. 2 ст. 37 УПК. Прокурор вправе осуществлять и «иные полномочия, предусмотренные УПК» (п. 17 ст. 37 УПК), к «независимому» следователю.

Следует согласиться со словами А.С. Александрова о том, что следователь, как и другие должностные лица публичных органов уголовного преследования, являются «процессуальными слугами прокурора». Александров А.С. Каким не быть предварительному следствию // Государство и право. - 2001. - N 9. - С. 60. Это не уничижение следователя. Это констатация сложившегося положения вещей, в котором, кстати, нет ничего трагичного. В связи с этим хотелось бы сказать об одном важном моменте, который появился (с принятием нового УПК) в отношениях между следователем и прокурором, существующих на досудебном производстве. Надзор за законностью в стадии предварительного расследования является для прокурора средством руководства уголовным преследованием. Надзирая за исполнением законов органами, осуществляющими дознание, предварительное следствие и оперативно-розыскную деятельность, а также законностью и обоснованностью принимаемых ими решений, прокурор выступает в качестве руководителя и организатора взаимодействия государственных органов уголовного преследования по подготовке материалов уголовного дела. Генеральный прокурор РФ приказывает прокурорам «исходить из того, что в досудебном производстве прокурор является руководителем уголовного преследования». Прокурор обязан руководить различными органами уголовного преследования, координировать их действия. Он - хозяин досудебного уголовного преследования. Надзор за исполнением законов органами публичного уголовного преследования во время досудебного производства по делу является для прокурора опосредованным способом осуществления уголовного преследования.

В определении границ дозволенного, разумного поведения следователя участвует большое число социальных институтов. Они не проявляются раз-розненно, хотя их влияние и нельзя представлять себе взаимно пропорциональным. Бесспорно одно - все они тесно связаны, переплетены между собой, т.е. составляют своего рода систему - «целостную совокупность элементов, в которой все элементы настолько тесно связаны друг с другом, что выступают по отношению к окружающим условиям и другим системам как единое це-лое». Спиркин А.Г. Философия права: Учебник. - М., 1999. - С. 297. И если в научных целях рассматривается лишь отдельное звено такой системы, отдельно взятый «пограничный столб», необходимо помнить, что его вычленение искусственно.

В рамках данной работы представляется неуместным проводить полный анализ взаимоотношений прокурора и следователя. Гораздо более интересным видится вопрос о границах процессуального усмотрения следователя в контексте его процессуальной самостоятельности.

Не претендуя на обозначение полного перечня границ усмотрения следо-вателя, рассмотрим характеристику более важных из них, близких к непосред-ственному осуществлению уголовно-процессуальной деятельности, хотя во-прос о приоритете ценностей здесь не уместен, поскольку ни одно положе-ние, определяющее круг возможностей в выборе поведения следователем, не может быть проигнорировано. Кроме того, отдельные ограничения ус-мотрения следователя будут рассматриваться нами в последующих главах.

При определении границ усмотрения следователю необходимо учиты-вать, насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов. Осуществить это не просто по ряду причин.

Во-первых, в ходе осуществления расследования допустимо правомерное ограничение прав и свобод личности. Более того, «по степени «насыщенно-сти» принуждением уголовный процесс занимает первое место среди всех из-вестных нашему праву процедур», Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. - М., 1985.-С. 4. поскольку это диктуется публичными ин-тересами раскрытия преступления и наказания виновных. Но возможность и порядок такого ограничения не всегда четко прописаны в законе. В частности, основания процессуального принуждения закон в ряде случаев выражает че-рез оценочные термины и понятия, например, «достаточные основания», «ис-ключительные случаи» и т.п. Так сформулированы основания применения мер пресечения (ч. 1 ст. 97 УПК РФ), производства обыска (ч. 1 ст. 182 УПК РФ) и др. «Подобная формулировка достаточно неопределенна, она не вполне рас-крывает позицию законодателя, оставляет простор для различного ее понима-ния и толкования. Существенный вопрос: что же здесь конкретно подразуме-вается под основаниями - остается в известной мере открытым. В юридиче-ской литературе он решается далеко не однозначно». Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: Моно-графия. - 2-е изд. - Волгоград, 1999. - С. 79. Указанные ситуации не исключают случаев, угрожающих проявлением произвола в отношении участ-ников расследования.

Необходимо отметить, что в действующем законе созданы более эффек-тивные гарантии обеспечения прав личности при осуществлении мер уголов-но-процессуального принуждения. Наиболее значимая роль в этом, несомнен-но, принадлежит судебному контролю (во всех его проявлениях) за предвари-тельным расследованием. Но это не единственное средство, влияющее на за-конность, обоснованность и целесообразность решений следователя. В част-ности, излагая основания возникновения права на реабилитацию, законода-тель указал, что такое право имеет любое лицо, незаконно подвергнутое ме-рам процессуального принуждения в ходе производства по уголовному делу (ч. 3 ст. 133 УПК РФ). Поэтому, принимая решение, например, о задержании подозреваемого или приводе свидетеля, следователь должен предвидеть и возможность наступления последствий, связанных с реабилитацией. Это ука-зывает, в том числе, и на установление более жестких границ усмотрения пра-воприменителя при обеспечении прав и законных интересов личности.

В тесной связи с предыдущими рассуждениями находится вопрос о пре-делах толкования права, которые, в свою очередь, также участвуют в опреде-лении границ усмотрения следователя. В современной России процесс толко-вания права не лишен некоторой хаотичности и непоследовательности. Это проявляется на любом уровне и при любом виде его осуществления. Некото-рую организованность в этот процесс, на наш взгляд, могло бы внести исполь-зование опыта зарубежных государств, где приняты нормативные акты, опре-деляющие порядок и пределы толкования законов (например, Израиль, США и др.). И хотя при этом все равно существуют проблемы, но они, очевидно, уже другого уровня. См., напр.: Барак А. Указ. соч. - С. 74 - 101, 141 - 147. Аналогичный эффект может быть достигнут и от реали-зации предложения внедрить в практику законотворчества издание Основ за-конодательства, в том числе уголовно-процессуального, в которых содержа-лись бы правила толкования и коллизионные нормы. Такой порядок также со-ответствует мировому юридическому опыту, накопленному в Германии, Шве-ции, Норвегии и других странах. Подобные пожелания уже имели место в теории уголовного процесса. См.: Ножкина А.В. Система источников уголовно-процессуального права России: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - М., 2003. - С. 14.

Во-вторых, круг лиц, участвующих в производстве по делу, достаточно широк и их интересы (в том числе законные Под законными интересами Н.С. Малеин понимает не только интересы лица, вы-текающие из его субъективных прав, но и все те, которые не противоречат закону, хотя им прямо не предусмотрены. (См.: Малеин Н.С. Охраняемый законом интерес // Сов. гос-во и право. - 1980. - № 1. - С. 30 - 32). У нас нет оснований не согласиться с этим мнением.) не всегда совпадают. Более то-го, существуют интересы уголовной юстиции, а так же, как отмечалось ранее, интересы следователя. Последние могут также не совпадать с предыдущими двумя, но они довольно активно проявляются в формировании субъективного фактора лица, производящего расследование. Ситуация осложняется и тем, что следователем все эти интересы чаще всего не расцениваются как одноуровневые, создается определенная их иерархия. Происходит это под воздей-ствием как объективного, так и субъективного факторов. В частности, зависит от того, существует ли в обществе «юридический приоритет общественных интересов» См.: Тихомиров ЮЛ. Теория закона. - М., 1982. - С. 139. или же охраняемый законом личный интерес дороже даже такой важной ценности, как установление истины по уголовному делу; совпадают ли личные интересы следователя с интересами раскрытия и расследования преступления, изобличения виновного и привлечения его к ответственности и т.д.

Перечисленные выше обстоятельства составляют далеко не полный пере-чень препятствий, преодоление которых должно способствовать правильному определению границ усмотрения следователя в сфере обеспечения прав лич-ности. Нашей целью является не описание их, а выяснение тех пределов, ко-торые сдерживали бы поведение следователя в рамках дозволенного. Иными словами, не позволяли бы усмотрению перерастать в произвол. Естественно, что в существующих условиях такие пределы (границы) могут быть сформу-лированы только в общем виде, но в то же время они должны распространять свое действие на все жизненные ситуации, как существующие, так и прогно-зируемые.

В связи с этим представляет интерес точка зрения, высказанная B.C. Шадриным, который использует достаточно удачное, на наш взгляд, вы-ражение «благоприятствование участникам уголовного процесса в осуществ-лении прав» и называет формы такого благоприятствования, в том числе: ин-формирование лица об обладании правами и их разъяснение; создание необ-ходимых условий для полноценной реализации прав; охрана прав от наруше-ний; защита прав; восстановление прав. См.: Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. - М., 1997. - С. 15. Применительно к рассматриваемому нами вопросу эти формы могут быть трансформированы в своего рода «по-граничные столбы» усмотрения следователя. Например, осуществляя выбор своего поведения, следователь должен учитывать, информировано ли лицо о возможности ограничения его прав в результате реализации уголовно-процессуального решения, будут ли созданы при этом необходимые условия для полноценного использования субъективных прав, не приведет ли выпол-няемое действие к их нарушению и т.д. В случае игнорирования таких правил усмотрение становится произволом. Единственная оговорка заключается в том, что следователем должны учитываться не только уголовно-процессуальные права и интересы личности, но и все то, что входит в ее об-щий правовой статус.

На принятие следователем решения в значительной степени оказывает влияние процессуальная форма. В науке она понимается как регламентиро-ванная уголовно-процессуальным правом система и структура уголовно-процессуальных институтов и правил; процедура и последовательность стадий уголовного судопроизводства; условия, способы и сроки совершения процес-суальных действий, непосредственно или косвенно связанных с собиранием и исследованием доказательств на предварительном следствии и в судебном разбирательстве, их закреплением в правовых актах; порядок принятия и оформления решений по отдельным вопросам и по делу в целом. См.: Курс советского уголовного процесса: (Общая часть). - М., 1989. - С. 121. Поэтому представляется возможным говорить о процессуальной форме всего уголовно-го судопроизводства, процессуальной форме каждой его стадии или правового института, процессуальной форме отдельных следственных или судебных дей-ствий (комплекса действий), принятия решений.

Одним из примеров проявления процессуальной формы в качестве пре-делов усмотрения следователя может служить следующий. Уголовно-процессуальный закон (ч. 6 ст. 164, ч. 5 ст. 166 и др.) допускает и регламенти-рует использование следователем и дознавателем технических средств для об-наружения, фиксации и изъятия доказательств. При этом закон не ограничива-ет применение технических средств какого-либо вида или в каком-либо объе-ме, т.е. при производстве предварительного расследования может использо-ваться богатый арсенал криминалистических и научно-технических средств. К ним относятся: фотографическое оборудование; средства отыскания тех или иных предметов (металло- и трупоискатели и др.); химико-технические сред-ства фиксации различных следов и изготовления копий (слепков); технические средства записи и др. Технические средства могут применяться как непосред-ственно следователем или дознавателем, так и специалистом (например, ра-ботником экспертно-криминалистического подразделения), привлеченным к участию в проведении следственного действия в порядке ч. 1 ст. 58 УПК РФ.

Однако широкие возможности в выборе поведения (решении вопроса: применять или не применять; определении вида технического средства, субъ-екта его применения и др.) сдержаны порядком (процессуальной формой) ис-пользования технических средств, который заключается в следующем: См.: Павлов Н.Е. Общие условия предварительного расследования. - М., 1982. - С. 48.

об использовании технических средств следователь или дознаватель
принимают решение и уведомляют об этом участников следственного дей-ствия;

о применении технических средств указывается в протоколе следст-венного действия, составление которого обязательно. В протоколе фиксиру-ются вид технического средства, условия и порядок его использования, объ-ект, к которому оно применялось, и полученные результаты;

3) к протоколу прилагаются материальные объекты, полученные при применении технических средств (фотографические негативы и снимки, кино-ленты, видео- и аудио-кассеты, слепки, оттиски и др.).

Соблюдение указанных требований является обязательным (ч. ч. 5, 8 ст. 166 УПК РФ). При их невыполнении применение технических средств стано-вится бессмысленным. В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для дока-зывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Это в полном объеме относится и к использованию технических средств.

Предоставляя следователю свободу в выборе решений о производстве следственных действий, законодатель, очевидно, учитывал и то, что при опре-делении вида следственного действия, подлежащего выполнению, не послед-нюю роль будет играть целесообразность его проведения. В предыдущем па-раграфе мы рассматривали соотношение категорий «законность» и «целесообразность». При этом пришли к выводу, что целесообразность как один из фак-торов, формирующих усмотрение следователя, может быть использована только в сфере законности. Между тем повторное обращение к рассмотрению данного фактора представляется необходимым, поскольку, во-первых, к пони-манию целесообразности можно относиться по-разному и, во-вторых, целесо-образность, на наш взгляд, также является одним из ограничений усмотрения следователя.

Целесообразность в большинстве случаев заложена в самом законе и, в частности, в том, как именно законодатель регулирует поведение правоприме-нителя, предписывая ему строго определенное поведение или предоставляя известный простор для проявления усмотрения. Правоприменитель в своей деятельности должен исходить из того, что действующий закон считает целе-сообразным. Вопрос о целесообразном применении права возникает, когда за-кон предоставляет усмотрению лица выбор решения, которое при установлен-ных обстоятельствах будет целесообразным, с точки зрения поставленных за-дач¹, т.е. следователь обязан «из всех возможных решений избрать такое, ко-торое обеспечивает максимально полное и точное достижение цели закона при данных конкретных условиях места и времени». См.: Лупинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве: их виды, содержа-ние и формы. - М., 1976. - С. 137. Избранное решение должно быть практически полезным. Поэтому понятие целесообразности означает соответствие действий намеченным целям, иначе говоря, целесообразность должна быть сориентирована на реализацию назначения уголовного судопро-изводства, практическую полезность, а не выступать в роли объяснения непра-вомерных, но выгодных, с точки зрения правоприменителя, действий и реше-ний. Такая целесообразность (а она может выступать под разным «соусом» - в виде государственной, партийной, местной, региональной, практической и да-же личной) ведет к правовому нигилизму. См.: Матузов Н.И. Правовой нигилизм и правовой идеализм // Теория государства и права: Курс лекций. - Саратов, 1995. - С. 508.

В последнее время внимание ученых-процессуалистов вновь привлекла категория «здравого юридического смысла», под которым понимается «сово-купность знаний, взглядов об окружающей действительности, навыков, форм мышления обыкновенного нормального человека, используемых в его практи-ческой повседневной деятельности. Поэтому здравый смысл называют еще здравым рассудком, практическим рассудком или житейской мудростью». Мельник В. Здравый смысл - основа интеллектуального потенциала суда присяж-ных // Рос. юстиция. - 1995. - № 6. - С. 9.

Если применение здравого юридического смысла рассматривать как концеп-цию, соответствующую идее подлинно правового государства, отвечающую интересам нравственности, гуманизма, презумпции невиновности, объектив-ной истины, означающую, что процессуальную самостоятельность следовате-ля нельзя приносить в жертву узковедомственным интересам «борьбы за пока-затели»; См.: Печников Г. Система «здравого юридического смысла» в уголовном судопро-изводстве // Российская юстиция. - 1998. - № 3. - С. 11. что «...высокие цели правосудного ограждения общества и вместе с тем защиты личности от несправедливого обвинения должны быть достигаемы только нравственными средствами и приемами», Кони А. Ф. Собр соч.: В 8 т. - М., 1967. - Т. 4. - С. 66. то, полагаем, использование этого термина вместо слова «целесообразность» будет более точным.

Иллюстрацией использования целесообразности при принятии решения может служить следующая ситуация, нередко встречающаяся в практической деятельности. В производстве следователя находится уголовное дело по обви-нению гр. Т. в ряде квартирных краж. Установлена знакомая обвиняемого - гр. О., которая, будучи допрошенной в качестве свидетеля, признала знакомст-во с Т., частое посещение последним ее квартиры и наличие у нее видеомагни-тофона, принесенного обвиняемым. По данным следствия, этот видеомагни-тофон является похищенным. При наличии таких данных у следователя есть основания для производства выемки. Однако есть и основания полагать, что в квартире О. могут находиться другие предметы, имеющие отношение к делу, т.е. основания для производства обыска. Следователем может быть принято решение о производстве любого из названных действий. Но с позиции целесо-образности предпочтение, наверное, надо отдать производству обыска³. Не ис-ключаются ситуации, что при производстве выемки или после ее окончания у следователя возникнут сомнения: «А не находятся ли в квартире О. другие вещи, имеющие отношение к преступной деятельности Т.». Для разрешения этих сомнений необходимо будет произвести новое следственное действие - обыск, т.е. дополнительно потратить время и силы. В какой-то мере это влияет на выполнение одной из задач уголовного судопроизводства - быстрое рас-крытие преступления.

В отдельных случаях законодатель сам предлагает следователю выбрать решение, наиболее оптимальное для конкретного жизненного случая. Так, ука-зывая общее правило определения территориальной подследственности (ме-сто, где совершено преступление), в ч. 4 ст. 152 УПК РФ предлагается в целях обеспечения полноты, объективности и соблюдения процессуальных сроков производить его по месту нахождения обвиняемого или большинства свидетелей.

В части 1 ст. 152 УПК РФ говорится: «В случае необходимости производ-ства следственных или розыскных действий в другом месте следователь впра-ве произвести их лично либо поручить производство этих действий соответст-венно следователю или органу дознания». Это предписание закона предостав-ляет следователю определенную свободу в выборе решения с учетом имею-щихся возможностей.

Анализ ст. 154 УПК РФ, регулирующей в настоящее время вопросы вы-деления уголовного дела, также указывает на попытку законодателя учесть и обоб-щить рассмотренные потребности практики. Однако, на наш взгляд, но-вые нормативные правила оказались не совсем удачными. С позиции юриди-ческой техники, можно было бы приветствовать изложение оснований выде-ления уголовного дела в одной норме (ч.ч. 1, 2 ст. 154 УПК РФ), а не в разных, как это имело место в УПК РСФСР. Но предложенный перечень оснований оказался, с одной стороны, не полным. В нем не нашла отражение возмож-ность выделения дела в отдельное производство при отказе одного или не-скольких обвиняемых от суда с участием присяжных заседателей. Оно преду-смотрено п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ. Кроме того, в число оснований не вошли те, которые на протяжении десятилетий применялись на практике и предлага-лись учеными для внесения в закон. С другой стороны, этот перечень стал ис-черпывающим. Это произошло потому, что законодатель исключил из право-вого предписания фразу: «Выделение дел допускается ... в случаях, вызывае-мых необходимостью...». Тем самым была существенно ограничена возмож-ность использования целесообразности, которая крайне необходима в решении указанных вопросов. По нашему мнению, для того, чтобы исправить положе-ние достаточно в ч. 2 ст. 154 УПК РФ после слов «в отдельное производство» сделать вставку следующего содержания: «в случаях, вызываемых необходи-мостью, а также» и далее по тексту, исключив из него слова «в случаях».

Целесообразность допустима и при применении мер уголовно-процессуальной ответственности. Так, в случае неявки свидетеля без уважи-тельной причины следователь вправе подвергнуть его принудительному приводу (ч. 7 ст. 56 УПК РФ). Первоочередная цель данной санкции - восстанов-ление порядка посредством принудительного исполнения обязанности. Исходя из целесообразности, следователь, наряду с правовосстановительной санкцией, может (но не обязан) ставить вопрос перед судьей о применении к нарушителю штрафной санкции в виде денежного взыскания (ч. 3 ст. 118 УПК РФ). Та-кое решение будет вполне обоснованным, например, в случае совершения тем же лицом аналогичного нарушения в прошлом. В данной ситуации особенно отчетливо проявляется доля усмотрения должностного лица в пределах обяза-тельного и целесообразного. См.: Громов Н.А., Полунин С.А. Указ. соч. - С. 102.

В отдельных случаях, напротив, субъекту уголовного процесса могут быть предоставлены, с учетом обстоятельств дела, некоторые привилегии. Так, в практике Московского областного суда возник вопрос о праве отказаться от дачи показаний дочери подсудимого, которая, хотя и не была им усыновлена, но с раннего возраста проживала вместе с ним. Судья предоставил ей право отказаться от дачи свидетельских показаний против человека, который не яв-лялся, но фактически считался ею отцом. По мнению П.А. Лупинской, с кото-рым трудно не согласиться, такие действия должны быть признаны правиль-ными. См.: Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости до-казательств // Рос. юстиция. - 1994. - № 11. - С. 3.

Ю.М. Грошевой отмечает, что наряду с нормами права и фактическими обстоятельствами дела в качестве объективного источника формирования убеждения выступают нравственные нормы. Грошевой Ю.М. Указ. соч. - С. 49. В регулировании уголовно-процессуальных отношений существует тесная связь между нормами права и морали. Многие правовые предписания возникли на основе соответствующих моральных представлений и правил. К ним относятся: принцип презумпции невиновности; институт отводов; применение к подозреваемому и обвиняе-мому мер пресечения с учетом личности, рода занятий, возраста, состояния здоровья, семейного положения и других обстоятельств (ст. 99 УПК РФ); пра-вила о запрещении выполнения действий или принятия решений, унижающих достоинство граждан, приводящих к распространению сведений об обстоятельствах личной жизни (ст. 161 УПК РФ), ставящих под угрозу здоровье, не-обоснованно причиняющих им физические или нравственные страдания; за-конодательный запрет подвергать участников уголовного судопроизводства насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое досто-инство обращению (ст. 9 УПК РФ).

Нравственные нормы учтены и при регламентации правил допроса, лич-ного обыска, освидетельствования, следственного эксперимента (например, следственный эксперимент возможен лишь при условии, если его проведение не создает опасности для здоровья участвующих в нем лиц), при установле-нии обязанности принять меры попечения о детях и сохранности имущества заключенного под стражу (ст. 160 УПК РФ), уведомить о задержании или за-ключении под стражу родственников подозреваемого, обвиняемого (ст. 96 УПК РФ), а также в правовых нормах, охраняющих адвокатскую тайну (пп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ) и др. Подробнее об этом см.: Марфицин П.Г. Общие условия производства предвари-тельного расследования. - Омск, 1996. - С. 52.

По меткому высказыванию Н.Г. Стойко, здесь имеет место использование закона как эталона, нормативно определенной «шкалы» ценностей и правил поведения, с помощью которой задают пространство действия права и его функциональное единство применительно к конкретным жизненным случаям. См.: Стойко Н.Г. Уголовная юстиция России в развитии. - Красноярск, 1997. - С. 21.

С точки зрения нравственно-психологических целей, каждое действие следователя должно осознаваться им как общественно значимое, т.е. выражать его личную позицию, быть поступком. В данном смысле судопроизводство - нравственный процесс, отражающий реальное самоопределение должностного лица (и, в частности, следователя), которое обусловлено его воспитанием. Об-ращенный к себе (в плане личной ответственности как осознание, переживание) этот процесс приобретает характер формирования внутреннего убеждения, перерастания сомнений в уверенность, выражения личной позиции. См.: Бохан В.Ф. Формирование убеждения суда. - Минск, 1973. - С. 25; Грошевой Ю.М. Указ. соч. - С. 33. Об-ращенный во вне - характер убеждения другого лица, склонения его к опреде-ленному мнению, к сознанию, переживанию им своих действий как социаль-но полезных в одном случае и (или) социально вредных - в другом. См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С. 289.

Границы поведения следователя могут определяться не только правовыми предписаниями, содержащимися в УПК. Например, в ч. 3 ст. 161 УПК РФ со-держится относительно определенное предписание о том, что данные предва-рительного следствия могут быть преданы гласности лишь с разрешения сле-дователя или прокурора и в том объеме, в каком они признают это возмож-ным. Решение следователя о возможности предания гласности тех или иных сведений по делу зависит от ряда обстоятельств (степень доказанности участия обвиняемого в совершении преступления, наличие неустановленных соучаст-ников, необходимость оказать влияние на общественное мнение и др.). Вместе с тем следователь должен учитывать, что в материалах дела могут содержаться сведения, составляющие охраняемую законом тайну (государственную, слу-жебную тайну, конфиденциальную информацию и пр.), разглашение которой невозможно или возможно только в особых случаях. Порядок обращения с такими сведениями не регулируется УПК, а содержится в иных законах (на-пример, в законах РФ «О банках и банковской деятельности», «О психиатри-ческой помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», в «Основах зако-нодательства РФ об охране здоровья граждан» и др.). В случаях, когда следо-ватель принимает решение о предании таких сведений гласности, его выбор должен быть согласован с положениями соответствующих нормативных актов.

Напоминание об этом, на наш взгляд, было бы не лишним. Поэтому предлага-ем в ч. 3 ст. 161 УПК РФ после фразы «не противоречит» добавить слово: «за-кону» и далее по тексту.

Изложенное выше свидетельствует о том, что в конкретных жизненных ситуациях достаточно сложно выделить, что же конкретно сдерживало, огра-ничивало поведение следователя, выбор его решения. Это вполне объяснимо тем, что в качестве пределов усмотрения всегда выступает совокупность по-ложений закона, обстоятельств дела, иных факторов. Конечно, некоторые из них в отдельных случаях будут доминировать или «лежать на поверхности», другие проявляться менее ярко, но это не означает, что они отсутствуют. В ка-честве подтверждения тому используем еще один пример.

В рамках изучения вопроса о границах усмотрения следователя вызывает интерес точка зрения, сложившаяся в общей теории права, о стимулировании и торможении как атрибутах правового регулирования. Стимулирование вы-ражается в большей мере в развитии, а торможение - в охране, защите систе-мы общественных отношений. «Стимул в этой связи, - отмечает А.В. Малько, - можно определить как побуждение к действию, основывающееся на предос-тавлении ценностей, тормоз же - как сдерживание действий, базирующееся на лишении ценностей». Малько А.В. Стимулирование и торможение как атрибуты правового регулирова-ния // Вопросы теории государства и права: (Перестройка и актуальные проблемы теории социалистического государства и права). - Саратов, 1991. - Вып. 9. - С. 141. Поэтому в основе концепции правового стимулирова-ния и торможения лежит теория интересов, их многообразия, взаимозависи-мости и взаимоудовлетворенности.

Выделяют значительное разнообразие правовых стимулов и тормозов, в которых «спрятан» общественный интерес, выраженный в норме права. См., напр.: Лепет О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. - М., 1981.-С. 53-57. К числу таковых относят, в частности, и предоставление правоприменителю свободного выбора поведения. См.: Малько А.В. Указ. соч. - С. 144. Относительная определенность в праве, наличие оценочных понятий стимулируют деятельность правоприменителя. Вме-сте с тем категории «стимул» и «тормоз» лежат в несколько иной плоскости.

Рассматривать их надлежит как специальные модели побудительных элемен-тов позитивного и негативного порядка. Именно поэтому здесь возможны рассуждения о том, что «даже когда поведение предписано императивным правовым актом, устанавливающим один допустимый вариант поведения, у субъекта в большинстве случаев есть возможность выбора поведения, так как им может быть избран либо правомерный, либо противоправный вариант». Масевич М.Г., Покровский Б.В., Сулейманов М.К. Правовые вопросы материально-го стимулирования предприятий. - Алма-Ата, 1972. - С. 60, 61.

В уголовно-процессуальном праве (как впрочем, и в любой отрасли пра-ва) также возможно выделение своеобразных, специфических стимулов (например, возможность применения мер пресечения в случаях, когда обвиняемый препятствует расследованию; возбуждение уголовного дела для произ-водства следственных действий, применения мер принуждения) и тормозов, большинство из которых и определяет пределы усмотрения следователя.

Перечень ограничений усмотрения следователя этим не исчерпывается. В качестве таковых может быть выделено многое другое. Но их исследование нами не планировалось.

Подводя итог, отметим, что при определении границ усмотрения следователю необходимо учитывать: насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов; соответствуют ли его действия требованиям уголовно-процессуальной формы; являются ли эти действия и решения целесооб-разными. Вопрос о целесообразном применении права возникает, когда закон предоставляет усмотрению лица выбор решения, которое при уста-новленных обстоятельствах будет целесообразным с точки зрения по-ставленных задач, т.е. следователь обязан из всех возможных решений избрать такое, которое обеспечивает максимально полное и точное дос-тижение цели закона при конкретных условиях места и времени.