Впервые официальное юридическое определение описания операции факторинга было дано в Информационном письме Банка Франции от 21 октября 1973 г.: "Операция факторинга состоит в передаче коммерческих долгов от кредитора фактору, который берет на себя их покрытие и который гарантирует оплату даже в случае временной или постоянной неплатежеспособности должника. Фактор может досрочно полностью или частично оплатить переданные ему долги"¹⁴. Неудивительно, что именно Банк Франции первым озаботился отсутствием какого-либо правового регулирования института факторинга. Ведь именно кредитные организации в пот период стали активно использовать данный институт.

Почти одновременно с Банком Франции Министерство экономики и финансов 29 ноября 1973 г. издало приказ, которым утверждался список финансовых и экономических терминов (данный приказ был опубликован несколько позже - 3 января 1974 г. в "Журналь оффисиель" Французской Республики). При этом если в Информационном письме Банка Франции использовалась калька с английского слова "factoring", то в приказе упомянутого министерства уже было дано французское слово "affacturage", хотя в скобках указывалось его английское написание. В дальнейшем во Франции в специальной литературе используются вплоть до настоящего времени и английский, и французский варианты данного термина, но в официальных актах применяется исключительно французское слово. Согласно указанному приказу от 29 ноября 1973 г. "факторинг (affacturage) - это операция или техника финансового управления, при помощи которой в рамках некоего соглашения специализированная организация управляет "клиентскими счетами" предприятий, приобретая их долги, обеспечивая покрытие этих долгов за свой счет и неся возможные потери вследствие несостоятельности должника. Данная услуга, позволяющая предприятиям, которые к ней прибегли, улучшить свое положение в сфере оборотных средств и уменьшить управленческие расходы, является возмездной, и вознаграждением являются комиссионные, устанавливаемые, исходя из величины счетов-фактур¹⁵". Это официальное определение факторинга до сих пор сохраняет свою юридическую силу.

В 1984 г. во Франции был принят новый Банковский закон¹⁶ (до этого последовательно действовали два банковских закона - 1941 г. и 1945 г., соответственно), и в него вошли положения о факторинге. Банковский закон инкорпорирован в Финансовый и валютный кодекс¹⁷ (последние поправки в положения, относящиеся к факторингу, были внесены Ордонансом № 2008-449 от 7 мая 2008 г., а вообще самые последние поправки до начала 2012 г. относительно банковской деятельности введены Законом №2009-715 от 18 июня 2009 г., предусмотревшим создание центрального органа сберегательных касс и народных банков). При этом во французский Гражданский кодекс какие-либо специально посвященные факторингу положения до сих пор так и не внесены.

Конечно же, банковское законодательство Франции не должно вступать в противоречие с нормами актов Европейского Союза (ЕС). В рамках ЕС не издавались акты, нормы которых были бы специально посвящены факторингу, однако имеются директивы, непосредственно посвященные деятельности банков и кредитных учреждений, и, поскольку факторинг в работе многих банков занимает заметное место, представляется необходимым остановиться на некоторых из упомянутых директив. Обе банковские директивы были приняты в развитие ст.59 Договора о Европейском Экономическом Сообществе¹⁸, согласно которой должны постепенно сниматься ограничения внутри Сообщества но предоставлению услуг банками одних государств гражданам других государств (а в соответствии с § 2 ст.62 того же Договора, либерализация предоставления банковских и страховых услуг, связанных с движением капиталов, должна быть гармонизирована с либерализацией циркулирования капиталов). Первая из этих директив (Директива № 77/780/СЕЕ¹⁹) датируется 12 декабря 1977 г. и нацелена на координацию законодательных, регламентарных и административных положений государств - членов Сообщества относительно деятельности кредитных учреждений. Вторая Директива № 86/646/СЕЕ²⁰ принята Советом Европейских сообществ 15 декабря 1989 г. и предусматривает признание в каждом из государств - членов Сообщества аккредитации любого из банков, осуществленной в любом другом государстве - члене Сообществ. Во Франции данная Директива была имплементирована Законом № 92-665 от 16 июля 1992 г.2^{1 (}техническая опечатка была исправлена чуть позже²²), в который затем вносились поправки. Позже в обе Директивы были внесены поправки Директивами Совета и Европейского парламента № 95/26/ЕС²³ от 29 июня 1995 г. и № 98/33/ЕС²⁴ от 22 июня 1998 г.

Суд Европейских сообществ в Решении (абз.32) от 9 июля 1997 г. по делу № С-222/95 (SCI Parodi с. Banque H. Albert de Bary et Cie) ²⁵ установил три условия (принципа), при которых допускается аккредитация в государстве - члене ЕС банка, уже аккредитованного в другом государстве - члене ЕС. Во-первых, согласно этому решению Суда ЕС аккредитации должны подлежать в равной степени все банки, осуществляющие деятельность на территории государства, учрежденные как в данном государстве, так и в других государствах - членах ЕС (принцип недискриминации). Во-вторых, в соответствии с рассматриваемым решением аккредитация кредитного учреждения должна быть обоснована обеспечением общего интереса, такого как, например, защита потребителей (принцип общего интереса или публичного интереса). В-третьих, как говорится в решении, аккредитация должна быть объективно необходимой для обеспечения соблюдения правил, действующих в отрасли, и защиты интересов, гарантируемых этими правилами, если тот же результат не может быть достигнут менее строгими (по сравнению с аккредитацией) ограничениями (принцип пропорциональности). Хотя в данном деле Суд ЕС рассмотрел вопрос об ипотеке, однако, на мой взгляд, упомянутое решение Суда имеет существенное значение для понимания банковского регулирования ЕС по гораздо более широкому кругу вопросов, в особенности для Франции, так как было принято по запросу кассационного суда этой страны в преюдициальном порядке до вынесения собственного решения по делу с участием тех же сторон²⁶ (такое решение было принято Коммерческой, финансовой и экономической палатой Кассационного суда 20 октября 1998 г.2⁷). Для факторинга важно, что в указанном деле Суд разрешил вопросы финансирования банком, действующим в одном государстве - члене ЕС (в данном деле - во Франции), компании, являющейся профессиональным участником рынка и действующей в другом государстве - члене ЕС (в данном деле - в Италии). Таким образом, французское кредитное учреждение, выступающее в роли фактора, вправе иметь клиента в любой иной стране в рамках ЕС без специальной аккредитации в этой стране и без открытия в ней своего филиала или отделения, и, наоборот, кредитное учреждение, занимающееся факторингом и работающее в одной или нескольких странах ЕС, но не во Франции, может иметь французских клиентов без аккредитации в этом государстве и без открытия отделения, также подлежащего аккредитации.

Во Франции после принятия указанного решения Судом ЕС вначале складывалась противоречивая судебная практика. Апелляционные суды (в частности, Парижа, Версаля) в своих решениях признавали ст.15 Банковского закона 1984 г. (положения данной статьи в Финансовом и валютном кодексе получили отражение в ст. L.51-10, L.511-14, L.612-2), в которой предусмотрена аккредитация (фр. agrement) кредитных учреждений, противоречащей нормам права ЕС в том, что касается требования аккредитации во Франции банков, уже аккредитованных в любом другом государстве - члене ЕС. Коммерческая, финансовая и экономическая палата Кассационного суда регулярно принимала решения, отменяющие решения апелляционных судов, признавая положения ст.15 Банковского закона (и содержательно совпадающие с ней статьи Финансового и валютного кодекса) соответствующими нормам права ЕС при соблюдении трех условий (принципов), предусмотренных в решении Суда ЕС от 9 июля 1997 г. Окончательно разногласия по этому вопросу внутри судебной системы Франции разрешила пленарная ассамблея Кассационного суда, принявшая решение 4 марта 2005 г.2^Х В пленарную ассамблею Кассационного суда обратились с обжалованием решения Апелляционного суда Версаля от 12 ноября 2002 г., принятого в результате поступления в Суд дела на новое рассмотрение, после того, как предыдущее решение по нему Апелляционного суда Парижа было частично отменено в кассационном порядке Коммерческой, финансовой и экономической палатой 16 мая 2000 г. Пленарная ассамблея Кассационного суда, тем не менее, не поддержала позицию Апелляционного суда Версаля, установив, что для оказания финансовых услуг на территории Франции иностранным кредитным учреждениям, аккредитованным хотя бы в одном государстве - члене ЕС, аккредитация не нужна, за исключением, когда такая аккредитация во Франции требуется для соблюдения трех принципов: недискриминации, обеспечения публичного интереса и пропорциональности, - предусмотренных в решении Суда ЕС от 9 июля 1997 г., придя, таким образом, к выводу, что законодательство Франции относительно аккредитации кредитных учреждений, в том числе и зарубежных, не противоречит нормам права ЕС.

В своем заключении по делу, по которому пленарная ассамблея Кассационного суда вынесла решение 4 марта 2005 г., первый генеральный адвокат²⁹ Р. де Гутт показал видимость противоречия между французским банковским законодательством и нормами права ЕС в том, что касается аккредитации во Франции иностранных банков, получивших се в любом другом государстве - члене ЕС. Подробно исследовав в своем заключении все три принципа (условия), содержащиеся в решении Суда ЕС от 9 июля 1997 г., Р. де Гутт отмечает, что Суд ЕС не рассматривает нормы права ЕС как абсолютно запретительные для требования аккредитации в государстве - члене ЕС кредитного учреждения, уже аккредитованного в другом государстве - члене. Согласно заключению Р. де Гутта Суд ЕС указывает, что нормы права ЕС предусматривают свободу рынка услуг кредитных учреждений на всей территории Союза, но, принимая во внимание специфику таких услуг, Суд ЕС допускает повышенное внимание органов государств к кредитным учреждениям и даже требование аккредитации кредитного учреждения в государстве - члене ЕС, несмотря на наличие его аккредитации в другом государстве-члене, если недостаточно сотрудничество органов соответствующих государств - членов ЕС и наличествуют установленные Судом ЕС три условия (принципа) ³⁰. Другими словами, в каждом конкретном случае необходимость или отсутствие необходимости указанной аккредитации должны изучаться специально. Пленарная ассамблея Кассационного суда, судя по ее решению, во многом согласилась с выводами Р. де Гутта, изложенными в его заключении.

В нашей стране, как и во Франции, к регулированию института факторинга первым приступил центральный банк. В частности, было издано Письмо Госбанка СССР № 252 "О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги" от 12 декабря 1989 г. Пункт 1 данного Письма начинается следующим предложением: "Учреждениями банков (в дальнейшем именуются "банки-посредники") на договорных началах разрешается осуществлять торгово-комиссионные (факторинговые) операции"". Другими словами, указывалось, что Письмо посвящено регулированию факторинга в банковской деятельности. Письмо Центрального банка РФ № 14 "О введении в действие Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации" от 9 июля 1992 г. прекратило действие Письма Госбанка СССР № 252 от 12 декабря 1989 г. и еще ряда актов³². А в 1990 г. был одобрен Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР"³¹, который в п. "ж" ст.5 предусмотрел, что банки могут "приобретать права требования по поставке товаров и оказанию услуг, принимать риски исполнения таких требований и инкассировать эти требования (форфейтинг), а также выполнять эти операции с дополнительным контролем за движением товаров (факторинг)". Правда, указанный Закон не содержал деталей регулирования этого вопроса. В 1996 г. была подготовлена его новая редакция в форме Федерального закона "О банках и банковской деятельности"³⁴. В новой редакции данного Закона формулировка соответствующего пункта несколько упростилась (поменялась и нумерация пунктов, причем такие изменения производились и позже время от времени, теперь это - п.2 ч.3 ст.5): допускается совершение таких сделок кредитными организациями, как "приобретение от третьих лиц права требования исполнения обязательств в денежной форме" (кстати, обратим внимание на то, что исчезли термины "факторинг" и "форфейтинг").

В дальнейшем в этот Федеральный закон неоднократно вносились изменения и дополнения, но формулировка рассматриваемого положения сохранилась в неизменном виде'⁵.

Все же вплоть до вступления в силу части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) I марта 1996 г. какого-либо основательного правового регулирования института факторинга не было. Итак, ГК РФ содержит гл.43 "Финансирование под уступку денежного требования". В российском законодательстве термин "факторинг" не применяется, однако, например, гл.43 ГК РФ содержит регулирование всех основных правоотношений, характерных для института факторинга, поэтому в отечественной специальной литературе слово "факторинг" и словосочетание "финансирование под уступку денежного требования" используют как взаимозаменяемые. Более того, как взаимозаменяемые они используются в практике ряда российских компаний, заключающих "договоры о факторинговом обслуживании", и в решениях российских судов, которые указанные договоры воспринимаю! как "договоры финансирования под уступку денежного требования" и, соответственно, применяют к "договорам о факторинговом обслуживании" нормы гл.43 ГК РФ (см., например, решение Арбитражного суда Тульской области по делу № А68-5855/09: резолютивная часть объявлена 6 сентября 2010 г., в полном объеме решение изготовлено 13 сентября 2010 г. - ¹⁶).

Статья 824 ГК РФ (ч.1) содержит определение особого вида договора: "По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование". Исходя из рассмотренных здесь и выше определений, касающихся факторинга, видно, что никаких существенных различий в подходах к факторингу в российском и французском законодательствах не наблюдается. В терминологии можно обратить внимание на то, что во Франции используется термин "фактор", а в России - "финансовый агент". Дословный перевод слова "фактор" с английского и означает "финансовый агент", а применение слова "фактор", видимо, подчеркивает то, что не всякий финансовый агент может выступать в качестве фактора.

Вместе с тем в России договор финансирования под уступку денежного требования, который, как уже отмечалось, именуется в теории и практике, в том числе и в актах судебной власти, договором факторинга или договором о факторинговом обслуживании согласно ГК РФ рассматривается как особый вид договора, а в гражданском законодательстве Франции отсутствует специфический договор факторинга. Выше уже говорилось о том, что во Французском гражданском кодексе³⁷ (ФГК) отсутствует понятие факторинга, и к договору факторинга применяются общие требования, предъявляемые к обязательствам (ст.1101-1369 ФГК). Коммерческая практика позволила установить, какие основные условия должны получить закрепление в договоре факторинга (le contrat d'affacturage). В судебной практике Франции выработались некоторые устойчивые подходы, учитывающие специфику договора факторинга: например, суды считают, что предмет договора факторинга не должен основываться на обмане покупателя относительно характера товара.

Франция является участником Конвенции УНИДРУА о международном факторинге (Оттава, 28 мая 1988 г.), и для нее Конвенция действует с 1 мая 1995 г. (т.е. со дня вступления данной Конвенции в силу) ³⁹. Что касается России, то она в Оттавской конвенции не участвует⁴⁰, но, тем не менее, многие ее положения нашли отражение в ГК РФ. Возможно, приверженностью нормам указанной Конвенции (обязательным для Франции и добровольно перенесенным в свое законодательство Россией) также объясняется сходство в правовом регулировании факторинга в обоих государствах.

Впрочем, некоторые вопросы по-разному урегулированы в российском законодательстве и в упомянутой Конвенции. Так, ч.3 ст.830 ГК РФ предусматривает следующее: "Исполнение денежного требования должником финансовому агенту. освобождает должника от соответствующего обязательства перед клиентом". Правда, ст.829 разрешает предусмотреть договором финансирования под уступку денежного требования возможность дальнейшей уступки денежного требования, однако никакого подробного регулирования такой дальнейшей уступки в ГК РФ не содержится, но лишь имеется общая отсылка о применении к такой уступке положений гл.43 ГК. Согласно же ст.8 Оттавской конвенции должник, совершивший платеж финансовому агенту, в том и только в том случае считается надлежащим образом исполнившим обязательство платежа и освобождается от ответственности, если он не знает о преимущественном праве другого лица на этот платеж. Причем письменное уведомление должно быть передано должнику поставщиком или фактором, уполномоченным поставщиком. Само уведомление в достаточной мере определяет уступленные требования и фактора, которому или на имя которого должник обязан осуществить платеж. Оно относится к требованиям, которые возникают из контракта (договора) на продажу товаров, заключенного до или на момент предоставления уведомления. Другими словами, на должника возлагается дополнительная обязанность выяснения того, кто же обладает преимущественным правом получения платежа. Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Нью-Йоркская конвенция) ⁴¹, принятая 12 декабря 2001 г., но пока не вступившая в силу, предполагает несколько иное регулирование того же вопроса. В соответствии со ст.17 Нью-Йоркской конвенции, если должник получает уведомление о более чем одной уступке одной и той же дебиторской задолженности, совершенной одним и тем же цедентом (поставщиком), должник освобождается от ответственности посредством платежа в соответствии с первым полученным уведомлением (ч.4 этой статьи). Если должник получает уведомление об одной или нескольких последующих уступках, он освобождается от ответственности посредством платежа в соответствии с уведомлением о последней из таких последующих уступок (ч.5 указанной статьи).

И по российскому, и по французскому законодательствам должник должен быть извещен об уступке денежного требования кредитором иному лицу. В частности, об обязательности уведомления в общем виде говорится в ст. L.313-28 Финансового и валютного кодекса (ФВиК) Франции. Более подробно содержанию уведомления должнику (т.е. тому, что должно быть в нем указано) посвящены ст. R.313-15 и R.313-16 ФВиК, причем ст. R.313-15 ФВиК предусматривает, что такое уведомление может быть доставлено любыми средствами. А ст. R.313-18 ФВиК Франции предписывает: '"В случае судебного разбирательства организация, которая направила уведомление, должна представить доказательства того, что должник знал о гаком уведомлении".

Вопросу уведомления должника об уступке требования в результате заключения договора факторинга уделено много внимания, например, в решении № 03/03224 от 25 октября 2005 г. Апелляционного суда Кольмара⁴², в решении № 06/01274 от 11 июля 2007 г. Апелляционного суда Ажана (Коммерческая палата) ⁴¹ во Франции. Одним из оснований для отмены решения Апелляционного суда Монпелье от 5 мая 2009 г. и направления дела на новое судебное рассмотрение решением №09-67.622 от 1 июля 2010 г. Первой гражданской палаты Кассационного суда Франции послужило то, что Апелляционный суд не установил точной даты уведомления дебитора об уступке требования фактору, ссылаясь на письма, на которых стоят разные дни ноября 2006 г., а также не выяснил, произвел ли дебитор оплату по счетам-фактурам, которые были выставлены с конца июня по конец сентября 2006 г., первоначальным кредиторам в сентябре-октябре 2006 г. до того, как он получил уведомление об уступке требования кредиторами фактору в ноябре 2006 г.4⁴ Если счета, выставленные кредитором, были оплачены должником до его надлежащего уведомления об уступке требования, то у должника не возникает никакой обязанности перед фактором, даже в случае, когда договор факторинга был заключен до такой оплаты. Иначе говоря, несвоевременное и/или ненадлежащее уведомление дебитора делает договор факторинга оспоримой сделкой.

Часть 1 ст.830 ГК РФ предусматривает, что должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж. При этом согласно ч.2 той же статьи ГК РФ по просьбе должника финансовый агент обязан в разумный срок представить должнику доказательство того, что уступка денежного требования финансовому агенту действительно имела место. И если финансовый агент не выполнит этой обязанности, должник вправе произвести по данному требованию платеж клиенту во исполнение своего обязательства перед последним. Российские суды уделяют особое внимание установлению факта надлежащего письменного уведомления должника (дебитора) об уступке денежного требования конкретному финансовому агенту, а также факта сообщения должнику (дебитору) информации о финансовом агенте, в соответствии с которой и должен происходить платеж. Установление указанного факта имеет место в решениях судов о спорах по договорам факторинга. В качестве примеров можно привести Постановление № 18АП-5737/2010 Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (г. Челябинск) по делу № А07-1379/2010 (резолютивная часть объявлена 30 июня 2010 г., Постановление изготовлено в полном объёме 7 июля 2010 г.) ⁴⁵, Постановление № 14АП-3494/2010 Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда (г. Вологда) по делу JV" A05-464/2010 (резолютивная часть объявлена 17 июня 2010 г., полный текст Постановления изготовлен 24 июня 2010 г.) ⁴⁶, решение Арбитражного суда Алтайского края (г. Барнаул) по делу № А03-4473/2010 (резолютивная часть объявлена 2 сентября 2010 г., Решение в полном объеме изготовлено 6 сентября 2010 г.), Постановление № Ф09-4410/10-С5 от 10 июня 2010 г. Федерального арбитражного суда Уральского округа (г. Екатеринбург) по делу № А71-8314/2009 и др.

При этом суды справедливо обращают внимание на своевременность уведомления должника о произошедшей уступке требования. В частности. Двадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении № 20АП-3 102/2010 по Делу № А09-259/2010 (резолютивная часть объявлена 9 августа 2010 г., Постановление в полном объеме изготовлено 13 августа 2010 г.), соглашаясь с решением Арбитражного суда первой инстанции (Брянской области), обратил внимание на то, что "уступка права требования осуществлена в пользу истца 17.01.2008, в то время как ответчик уведомлен об указанной уступке 26.12.2007, то есть ранее самой уступки", вследствие чего пришел к выводу, что "уведомление от 26.12.2007 не может рассматриваться судом в качестве надлежащего уведомления о произведенной уступке".

В юридической литературе можно натолкнуться на утверждения, согласно которым в мировой практике встречаются два вида факторинга: конвенциональный (открытый) и конфиденциальный (закрытый). При конфиденциальном факторинге контрагенты клиента не осведомлены о передаче счетов финансовому агенту. При этом должник осуществляет платеж клиенту, который в соответствии с договорами факторинга и оказания услуг (другого соглашения) пересылает финансовому агенту полученные денежные средства"¹". Е.А. Павлодский утверждает: "Анализ норм гл.43 позволяет сделать вывод о том, что заключение договора о закрытом факторинге (без сообщения должнику о переуступке требования) не противоречит положениям ГК"⁵'. Из этого высказывания, впрочем, не ясно, полагает ли Е.А. Павлодский, что упоминаемый им договор не противоречит положениям именно гл.43 ГК РФ, или же он считает такой договор не противоречащим вообще любым положениям ГК РФ (т.е. необязательно входящим в гл.43). Если он имеет в виду второе, то в этом ничего удивительного нет, поскольку ГК РФ регулирует разнообразные виды договоров, в том числе и таких, когда финансирование предоставляется вообще без уступки требования. Однако если Е.А. Павлодский говорит о положениях гл.43 ГК РФ, то в свете приведенных выше выдержек из текстов законодательных и судебных актов обеих стран такое утверждение выглядиг более чем спорным. Как уже говорилось, российское и французское законодательства и устойчивая судебная практика не знают конфиденциального (закрытого) факторинга. Международные акты также предусматривают обязательность уведомления должника (дебитора). В п. "с" ч.2 ст.1 Конвенции УНИДРУА 1988 г. однозначно сказано: "Уведомление об уступке требования должно быть передано должникам" (англ. "notice of the assignment of the receivables is to be given to debtors"; франц. "la cession des crcanccs doit etre notifiee aux debiteurs"; английский и французский тексты Конвенции считаются аутентичными и официальными). В ч.1 ст.16 Нью-Йоркской конвенции 2001 г. (пока не вступила в силу) предписано: "Уведомление об уступке или платежная инструкция имеют силу, когда они получены должником, если они составлены на языке, который разумно позволяет должнику ознакомиться с их содержанием. Считается достаточным, если уведомление об уступке или платежная инструкция составлены на языке первоначального договора". Таким образом, не только российское и французское законодательства, но и международные акты устанавливают уведомление должника об уступке требования в качестве обязательною условия действительности сделки факторинга. Возможно, факторинг путают с дисконтированием счетов и именуют конфиденциальным (закрытым) факторингом. Однако, как уже говорилось выше, факторинг и дисконтирование счетов представляют собой разные институты.

Во Франции к факторингу применяют общие положения ГК о замене лиц в обязательстве. В частности, в соответствии с ч.1 ст.1250 ФГК вступление в права кредитора происходит по договору, когда первоначальный кредитор, которому должно заплатить третье лицо, передает свои права требования, акции, привилегии или ипотечные закладные, по которым обязан уплатить должник, причем такая замена должна быть ясно выражена, известна и сделана в момент платежа.

Данное положение ст.1250 ФГК применительно к факторингу во Франции трактуется таким образом, что замена кредитора действительна при наличии трех условий: во-первых, право получения долга переходит от кредитора третьему лицу (в данном случае фактору); во-вторых, замена кредитора (суброгация) должна быть доведена до сведения должника, и по каждому счету-фактуре должно быть указано, что право требования уступлено фактору и исключительно с ним должны решаться все вопросы по платежам; в-третьих, платеж и замена кредитора (суброгация) должны быть синхронными.

В России согласно нынешней редакции ст.825 ГК РФ (принята Федеральным законом от 9 апреля 2009 г.) в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать коммерческие организации. Прежняя редакция указанной статьи ГК РФ предоставляла право быть финансовым агентом при заключении договоров финансирования под уступку денежного требования только банкам, иным кредитным организациям, а также другим коммерческим организациям, имеющим разрешение (лицензию) для осуществления такого вида деятельности. В то же время согласно Федеральному закону "О банках и банковской деятельности" в ред. 1996 г. (с послед, изм. и доп.) финансирование под уступку денежного требования (приобретение банками и иными кредитными организациями денежных требований) отнесено к сделкам, для осуществления которых не требуется лицензии Центрального банка РФ, и ст.17 действовавшего до недавнего времени Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 8 августа 2001 г.3³ (с послед, изм. и доп.); в настоящее время утратил силу вследствие вступления в силу Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 4 мая 2011 r. ^S4 не предусматривала специального разрешения (лицензии) для заключения финансовым агентом договоров финансирования под уступку денежного требования (осуществления факторинговых операций). Такая противоречивость федеральных законов отнюдь не способствовала развитию института факторинга, и принятие новой редакции ст.825 устранила указанные противоречия. На это справедливо указывается в специальной литературе⁵⁵.

Вместе с тем необходимо обратить внимание на следующее. Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" 1990 г. в своей первоначальной редакции предусматривал обязательность для банков получения лицензии Центрального банка РФ, а в ст.5 банковские операции и сделки не разделялись, а шли одним списком (факторинг, как уже говорилось, входил в этот список). Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" в ред. 1996 г. предусмотрел государственную регистрацию всех кредитных организаций, включая банки, Банком России (ст.12 в действ, ред. ), затем лицензирование, но уже не кредитных организаций, а банковских операций также Центральным банком РФ (ст.13 в действ, ред. ). В ст.5 действующей редакции указанного Федерального закона отдельно перечислены банковские операции (для совершения которых требуется лицензия Центрального банка РФ) и сделки, которые вправе совершать кредитные организации, где не сказано о наличии лицензии для их заключения (в перечне этих сделок и находится "приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме"). Тем не менее остается вопрос: почему в ст.5 есть определенный перечень сделок, притом не закрытый, но не указывается, что кредитные организации вправе заключать любые сделки, не запрещенные законом? О.В. Сафонова полагает, что "под банковскими сделками необходимо понимать сделки, право на совершение которых в соответствии с законом предоставлено только кредитным организациям на основании признака исключительности (финансирование под уступку денежного требования; доверительное управление денежными средствами с физическими и юридическими лицами и другие)". Однако такое утверждение не подтверждается действующими положениями российского законодательства. Часть 3 ст.5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" перед перечнем сделок начинается фразой: "Кредитная организация помимо перечисленных в части первой настоящей статьи банковских операций вправе осуществлять следующие сделки". Обратим внимание на то, что здесь не говорится об исключительном праве кредитной организации, а лишь о ее нраве. Часть 4 ст.5 закрепляет: "Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации". Поскольку говорится о праве заключать сделки, но не об исключи тельном праве на такие сделки, как представляется, вполне было бы достаточно второй фразы, которая говорит о праве заключения сделок в общем виде. Казалось бы, предыдущее перечисление сделок из семи пунктов - излишне, в особенности принимая во внимание, что один из пунктов разрешает банкам заключать сделки по оказанию информационных и консультационных услуг, которые никак не могут быть связаны исключительно с деятельностью кредитных организаций. Если цели законодателя по перечислению в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" некоторых сделок, которые может заключать кредитная организация (в том числе "приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме"), неясны, то не вызывают сомнений намерения законодателя по внесению в 2009 г. изменений в ст.825 ГК РФ, в результате которых действовать в качестве финансового агента разрешено любой коммерческой организации, а не только банкам, иным кредитным организациям или другим коммерческим организациям, но лишь при наличии соответствующей лицензии, как было предусмотрено ранее.

Во Франции все кредитные организации, к которым относятся и факторинговые компании, подлежат обязательной аккредитации Комитетом кредитных учреждений и инвестиционных предприятий согласно Банковскому закону 1984 г., инкорпорированному, как уже говорилось, в Финансовый и валютный кодекс.

Основная масса финансовых агентов (факторов) и в России, и во Франции - банки. При этом все остальные факторинговые компании во Франции также представляют собой кредитные организации (пусть и небанковские), а в России, хотя в настоящее время небанковские факторинговые компании и связаны с банками, согласно Закону финансовым агентом может стать любая коммерческая организация. Нельзя не отметить, что финансирование под уступку денежного требования нацелено на поддержание баланса наличности торговых и производственных предприятий, т.е. позволяет решать те же задачи, что и, например, при помощи кредита. Вместе с тем кредитные организации не случайно во всех странах создаются в особом порядке, находятся под постоянным контролем со стороны уполномоченных органов, отвечают специально для них установленным требованиям. Ведь кредитные организации играют важную роль в экономике любой страны, и если у них недостаточно денежных средств, если они допускают управленческие ошибки или если они поступают не должным образом, то это может привести к проблемам в деятельности предприятия, группы (и даже большой группы) предприятий, что способно повлечь за собой дестабилизацию экономики. Но и факторинговые организации неправильными действиями или неверной оценкой своих или чужих возможностей могут также негативно повлиять на экономическую ситуацию. Поэтому представляется, что в России факторинговые компании надо законодательно приравнять к кредитным организациям или разрешить заниматься финансированием под уступку денежных требований исключительно кредитным организациям (хотя и необязательно банковским), как, например, во Франции.