Незаконное использование товарного знака: вопросы уголовной ответственности и квалификации

25 февраля 1896 г. Государственным Советом были утверждены Правила о товарных знаках во изменение и дополнение Устава о промышленности. Устав товарными знаками признавал всякого рода «знаки, выставляемые промышленниками и торговцами на товарах или на упаковках и посуде, в коих они хранятся, для отличия оных от товаров других промышленников и торговцев, как, напр.: клейма, тавры, печати, пломбы, капсюли, метки (вытканные и вышитые), этикеты, виньетки, девизы, ярлыки, обложки, рисунки оригинальных видов упаковки и т.п.». Обладателю свидетельства на товарный знак принадлежало право исключительного пользования им.

Следует отметить характерную ответственность за нарушение правил о товарных знаках: «Кто для провоза товара внутри империи употребит фальшивые ярлыки, или настоящими ярлыками... прикроет товар, тайно провозимый, или же будет изобличен... в фальшивом заклеймении товаров, или же в участии в сих преступлениях, тот сверх денежного взыскания... подвергается лишению всех прав состояния и ссылке в Сибирь на поселение».

Анализ положений дореволюционного отечественного законодательства об ответственности за незаконное использование товарного знака показал, что:

1) ответственность за незаконное использование товарного знака в Российской империи изначально предусматривалась в торговом законодательстве, впоследствии же соответствующие нормы включались в уголовный закон;

2) уголовное законодательство предусматривало ответственность за нарушение прав на товарный знак не только в отношении российских товаров, но и в отношении товаров иностранных промышленников, чьи государства заключили с Россией «особые торговые трактаты»;

3) для защиты прав на товарный знак в Российской империи использовался как гражданский иск, так и уголовное преследование; последнее чаще всего начиналось по инициативе заинтересованных лиц, потерпевших убытки от незаконного использования их товарных знаков.

В числе первых послереволюционных актов в сфере промышленной собственности было Постановление ВСНХ от 1919 г. «О товарных знаках государственных предприятий», согласно которому "изделия и товары, вырабатываемые и выпускаемые государственными предприятиями, не могут быть снабжены товарными знаками, которыми пользовались бы частные торгово-промышленные предприятия до их национализации, а прежде всего казенные предприятия до их перехода в распоряжение Рабочего и Крестьянского правительства". Вместе с тем Постановление предписывало характеристики, которыми должны были обладать товарные знаки на продукцию, выпускаемую государственными предприятиями.

В период новой экономической политики вышел Декрет СНК РСФСР от 10.11.1922 «О товарных знаках» Декрет СНК РСФСР от 10.11.1922 «О товарных знаках»//Библиотека нормативно-правовых актов СССР. [Электронный ресурс]. - URL: http://www.law-students.net. (дата обращения: 24.10.2011 г.) (утратил силу).. Статьей 1 этого акта предписывалось всем промышленным и торговым предприятиям, как государственным, так и частным, предоставить право пользования товарными знаками для отличия своих товаров. Статья 2 Декрета устанавливала, что товарные знаки: клейма, пломбы, тавры, метки, этикетки, виньетки, ярлыки, рисунки, девизы, оригинальные слова, сочетания и начертания их, а также упаковки оригинального вида - являются постоянными отличительными обозначениями.

Постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.03.1936 № 47/455 «О производственных марках и товарных знаках» Постановление ЦИК и СНК СССР от 07.03.1936 № 47/455 «О производственных марках и товарных знаках» //Библиотека нормативно-правовых актов СССР. [Электронный ресурс]. - URL: http://www.law-students.net. (дата обращения: 26.10.2011 г.) (утратил силу). отечественному законодательству стало известно понятие коллективного товарного знака. Следует отметить, что Постановлением регулировался правовой режим не только товарных знаков, но и так называемых производственных марок. Последнее обозначение признавалось обязательным: все предприятия государственной промышленности, артели промысловой кооперации, предприятия общественных организаций должны были снабжать выпуск изделий производственными марками, в которых содержалась необходимая производственная информация о товаре и его производителе.

Следует также отметить Постановление Совета Министров СССР от 15.05.1962 № 442 «О товарных знаках» Постановление Совета Министров СССР от 15.05.1962 № 442 «О товарных знаках» //Библиотека нормативно-правовых актов СССР. [Электронный ресурс]. - URL: http://www.law-students.net. (дата обращения: 26.10.2011 г.) (утратил силу)., которым в целях повышения ответственности предприятий за качество выпускаемой продукции их обязывали помещать на сами изделия или их упаковки товарные знаки, подлежащие регистрации в Комитете по делам изобретений и открытий при Совете Министров СССР. Этим же актом определялся порядок регистрации знаков. Способом передачи прав устанавливалась передача лицензии на обозначение. Постановление, будучи небольшим по объему, предписывало принять положение о товарных знаках.

Таким актом явилось Положение о товарных знаках от 23.06.1962, утвержденное Государственным комитетом Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий. Положение имело объем в два с половиной раза больший, чем инициировавшее его Постановление. Под товарным знаком и знаком обслуживания Положение понимало оригинально оформленное художественное изображение, служащее для отличия товаров и услуг одних предприятий от однородных товаров и услуг других предприятий.

Положение о товарных знаках от 08.01.1974, утвержденное Государственным комитетом Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий (Госкомизобретений) Положение о товарных знаках от 08.01.1974//Библиотека нормативно-правовых актов СССР. [Электронный ресурс]. - URL: http://www.law-students.net. (дата обращения: 26.10.2011 г.) (утратил силу)., стало следующим нормативным актом, регулирующим правовую охрану товарных знаков. Тогда же Госкомизобретений СМ СССР утверждены указания о порядке регистрации советских товарных знаков за границей.

Положение о товарных знаках 1974 г. использовало фактически стандартную формулировку цели его издания: повышение ответственности предприятий за качество выпускаемой продукции. Положение в п. 27 провозгласило исключительное право на товарные знаки за предприятиями - обладателями прав. Способом передачи устанавливалась лицензия.

Этот период завершился к концу 1987 г., когда появились первые социально-политические предпосылки для возникновения новых экономических отношений, предопределивших начало нового периода становления исключительных прав на продукты интеллектуальной деятельности в Российской Федерации. Наличие в советском уголовном законодательстве норм об ответственности за незаконное использование товарного знака предопределялось, преимущественно, международно-правовыми обязательствами СССР, при этом не было социально обусловлено, поскольку для плановой советской экономики такое деяние было не характерно.

Закон СССР от 03.07.1991 «О товарных знаках и знаках обслуживания» Закон СССР от 03.07.1991 «О товарных знаках и знаках обслуживания»//Библиотека нормативно-правовых актов СССР. [Электронный ресурс]. - URL: http://www.law-students.net. (дата обращения: 26.10.2011 г.) (утратил силу). под товарным знаком понимал обозначение, способное отличать товары одних субъектов от других. В качестве товарных знаков допускалось существование изобразительных, объемных и других обозначений и их комбинаций.

Исходя из положений действующего законодательства Российской Федерации товарный знак и знак обслуживания представляют собой обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц См.: Гаврилов Э.П., Данилина Е.А. Комментарий к Закону РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» - М., - 2012. - С. 11..

Никто не вправе использовать охраняемый товарный знак без согласия правообладателя, который может использовать знак как самостоятельно, так и запрещать его использование другим лицам.

Чужим считается товарный знак (знак обслуживания), который зарегистрирован на имя иного лица и не уступлен по договору в отношении всех или части товаров либо право на использование которого не предоставлено владельцем товарного знака другому лицу по лицензионному договору Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»// Российская газета. - 2007. - 5 мая..

Иногда товарный знак может оказаться тождественным или сходным до степени смешения с другими средствами индивидуализации - фирменным наименованием и коммерческим обозначением. Если в результате такого тождества или сходства возникнет опасность введения в заблуждение потребителей и (или) контрагентов, преимущество будет иметь средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.

В случае, когда исключительное право на товарный знак возникло ранее, чем на схожие средства индивидуализации, обладатель исключительных прав на товарный знак вправе потребовать полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения. Если же «право старшинства» принадлежит фирменному наименованию или коммерческому обозначению, его правообладатель может потребовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

§2. Регламентация уголовной ответственности за незаконное использование товарного знака по УК некоторых зарубежных стран

Европейские уголовные законодательства могут быть условно подразделены по признаку наличия и структуры уголовно-правового запрета незаконного использования товарного знака на три классификационные группы: законодательства, предусматривающие расширенный уголовно-правовой запрет на незаконное использование товарного знака (УК Голландии); законодательства, содержащие упрощенный уголовно-правовой запрет незаконного использования товарного знака (УК Республики Польша, УК Болгарии); законодательства, не имеющие прямых предписаний относительно ответственности за незаконное использование товарного знака (Уголовное законодательство Норвегии, УК Швейцарии).

УК Франции 1992 г. не содержит специальной нормы, предусматривающей ответственность за незаконное использование товарного знака и знаков обслуживания. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака предусмотрена Законом Франции № 64-1360 от 31 декабря 1964 года "О фабричных и торговых знаках и знаках обслуживания". В названном Законе предусматривается уголовная ответственность за подделку чужого товарного знака в виде контрафакции и обманной имитации. При этом контрафакцией признаётся неуправомоченное полное или почти полное воспроизведение части или всего товарного знака, принадлежащего другому лицу См.: Еременко В.И. Закон Франции о товарных знаках.- М. - 1984. - С.96..

Статья 274 в УК Испании Уголовный кодекс Испании / Под ред. проф. Кузнецовой Н.Ф. и проф. Решетникова Ф.М. - М. 1998. - С.190. помещена в «Отдел 2. О преступлениях, связанных с промышленной собственностью». Согласно п. 1 ст. 274 этого УК наказывается тюремным заключением на срок от шести до двух лет и штрафом на сумму от шести до двадцати четырех месячных плат тот, кто с промышленной или коммерческой целью без согласия владельца права промышленной собственности, которое требуется по законодательству о торговых марках и зная об их регистрации, воспроизведет, подделает, изменит любым другим способом использует идентичный либо намеренно сходный с ним отличительный знак, который предназначен для различения таких же или похожих товаров, услуг, деятельности или учреждений, ради которых и действует зарегистрированное право промышленной собственности.

В УК Голландии 1886 г. (с последующими изменениями) Уголовный кодекс Голландии.- СПб., - 2001. - С. 338. также содержится раздел XI «Подделка и фальсификация клейм, печатей и знаков». В названном разделе в ст. 219 и 220 УК устанавливается ответственность за сходные с исследуемыми в нашей работе преступные деяния.

В других иностранных государствах уголовно-правовой запрет на незаконное использование товарного знака встречается значительно реже и уголовная ответственность имеет значительные различия (Приложение 1).

При этом в зарубежном опыте уголовно-правового противодействия незаконному использованию товарного знака к перспективному для отечественного УК следует отнести указание на противоправность незаконного использования не только товарного знака (знака обслуживания, наименования места происхождения товара, предупредительной маркировки), но и фирменного наименования юридического лица.

Отдельного анализа заслуживает уголовное законодательство стран СНГ. Во-первых, все эти кодексы вышли из системы законодательства СССР. Во-вторых, везде действуют уголовные кодексы, т.к. только закон является в странах содружества источником права. Наконец, все кодексы принимались на основе положений Модельного Уголовного кодекса, рекомендательного законодательного акта 1996 г. для стран - участниц СНГ Модельный Уголовный кодекс. Приложение к « Информационному бюллетеню». - 2006. - № 10. - С.188.. Вместе с тем есть и различия.

Например, в УК Республики Беларусь статья называется «Незаконное использование деловой репутации конкурента» (что, на наш взгляд, не соответствует предмету охраны), более широк перечень предметов преступления, используется административная преюдиция, и сам состав преступления сконструирован как формальный, что не позволяет осуществлять, на наш взгляд, тщательную дифференциацию ответственности. Кроме того, наказуемо не только использование, но в определенных случаях и предложение к продаже контрафактных товаров, а также копирование промышленных образцов. В этой части норма представляется автору перегруженной наличием объективных, подлежащих доказыванию признаков.

По УК Украины аналогичный состав также является по своей конструкции формальным, с чем автор не совсем согласен, тем более что установление такого признака как доход в крупном размере следует признать более проблематичным, чем установление крупного ущерба, не предусматривается квалифицирующих признаков рассматриваемого состава преступления, а в санкции нет наказания в виде лишения свободы.

Анализ зарубежного законодательства позволяет говорить о следующем:

- уголовно-правовая охрана товарных знаков и иных обозначений существует в подавляющем большинстве государств различных правовых систем, что подтверждает объективность и необходимость данного правового механизма;

- в отдельных странах уголовно-правовые меры охраны товарных знаков предусмотрены в кодексах, а в ряде стран (преимущественно с развитой экономикой - в специальных законах);

- в ряде стран предмет исследуемого состава преступления определен шире, чем в Российской Федерации и учитывает фирменное наименование, коммерческий знак, иные знаки отличия;

- в странах СНГ составы преступлений исследуемого вида в своем большинстве сконструированы как материально-формальные по признаку неоднократности и крупного размера, но есть определенная специфика в отдельных странах (Белоруссия, Казахстан), которую необходимо изучать в целях совершенствования отечественного законодательства.

Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака установлена, как правило, в зарубежных уголовных законодательствах, характеризующихся детальной регламентацией многих сфер общественных отношений, включая сферу экономической деятельности.

Рассмотрение зарубежного законодательства о незаконном использовании товарного знака позволяет прийти к выводу о том, что наблюдается общая тенденция криминализации данного деяния. Она вызвана приоритетной задачей всемерной охраны законных прав и интересов. как хозяйствующих субъектов, так и потребителей, а также общества и государства в целом. Сказанное подтверждает еще раз высказанное нами положение об общности социально-экономической обусловленности в появлении данной нормы Горленко С.А. Товарный знак: принципы использования // Патенты и лицензии. 2008. - № 5. - С. 14..

Тем не менее, сохраняются вполне определенные различия в пределах регламентации уголовной ответственности за незаконное использование товарного знака в странах общего и континентального права, что обусловлено как различной оценкой степени опасности данного деяния, так и различной системой источников уголовного права в целом.

Анализ зарубежного законодательства, в первую очередь - стран континентального права, позволяет говорить об универсализации оснований и пределов уголовной ответственности за незаконное использование товарного знака (что особенно ярко проявляется в понимании объективных признаков этого преступления).

Глава 3. Регламентация уголовной ответственности за незаконное использование товарного знака и проблемы квалификации

§1. Особенности объективных признаков преступления

товарный знак незаконное использование

Деяния, входящие в состав преступления, предусмотренный ст. 180 УК РФ посягают одновременно на два непосредственных объекта. При этом основным объектом являются общественные отношения, обеспечивающие исключительные права лиц на средства индивидуализации товаров, работ и услуг, а дополнительным -- общественные отношения в сфере добросовестной конкуренции субъектов экономической деятельности.

Незаконное использование чужого товарного знака причиняет вред интересам потребителей путем введения их в заблуждение относительно происхождения товара или услуги, а тем самым, как правило, и относительно качества Яни П.С. Неоднократность как признак незаконного использования товарного знака // Уголовное право. -- 2005. № 1. - С. 143..

Приведем несколько примеров незаконного использования товарного знака. 27 октября 2010 года при непосредственном обнаружении сотрудниками ЦБПСПР и ИАЗ УВД по ВО было выявлено, что Албегова Виктория Валериевна, являясь индивидуальным предпринимателем, в магазине на отделе «Мужские кроссовки, детская обувь», расположенном по адресу: г. Вологда ул. Текстильщиков д. 16, осуществляла торговлю спортивной обувью с логотипами товарных знаков «Найк» и «Lacoste», без законных на то оснований.

Для осмотра вскрыты 5 (пять) картонных коробок, опечатанных полосками бумаги с оттисками мастичных печатей и скрепленных подписями понятых и заинтересованных лиц, нарушений целостности печатей и коробок не установлено. Осмотром, проведенным дознавателем 5 отделения отдела дознания УВД по г.Вологде 24 января 2011 года были обнаружены кроссовки черного цвета из кожзаменителя, с наружной стороны язычка и на подвесном ярлыке нанесены изображения в виде зеленого крокодила и надпись «Lacoste», на подошве с наружной части, сбоку, на ступне, а так же на стельке имеется надпись «Lacoste», в количестве 1 полупары, с ценником.

В.В. Албегова осуществляла торговлю спортивной обувью с логотипами товарных знаков «Nike» и « Lacoste», без законных на то оснований, нарушив тем самым п.3 ст.8 и п.3 ст. 10 Закона РФ «О защите прав потребителей», чем причинила ущерб по использованию товарного знака «Nike» компании «Найк Интернейшнл ЛТД» в лице представителя на территории РФ - ООО «Найк» в сумме 48 000 рублей, по использованию товарного знака «Lacoste» компании «LACOSTE S.A.» в лице представителя на территории РФ - НП «АБ Шевырев и партнеры» в сумме 202 176 рублей.

18 марта 2011 года сотрудниками Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Вологодской области была проведена проверка предлагаемого к продаже товара, результатом которой стало несанкционированное изъятие крупной партии товара с логотипами фирмы «Адидас», обнаружены брюки спортивные черного цвета, у которых под клапаном левого кармана, а так же на правой штанине внизу, на вшивных и подвесном ярлыках, на пуговице имеются изображение , сзади под резинкой, а так же в районе колен имеются вставки на которых нанесены множественные изображения и надписи «NIKE». Подобных примеров можно приводить великое множество.

Российское гражданское законодательство относит средства индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (товарный знак, знак обслуживания и т.п.) к интеллектуальной собственности. Следовательно, использование средств индивидуализации может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя (ст. 138 ГК РФ).

Правовой режим использования товарного знака, знака обслуживания и наименование места происхождения товара регламентирован указанным выше Законом, ч. 1 ст. 46 которого предусматривает, что использование товарного знака и наименования места происхождения товара или сходного с товарным знаком или наименованием места происхождения товара обозначения для однородных товаров, противоречащее положениям этого закона, влечет за собой гражданскую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Предметом преступлений, ответственность за совершение которых установлена частями 1 и 3 статьи 180 УК РФ, является чужой товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения, использованные для однородных товаров.

Товарный знак как предмет преступления обладает рядом особых признаков, к которым относятся:

- товарный знак результат интеллектуальной деятельности человека;

- товарный знак имеет стоимостную оценку;

- у товарного знака отсутствует амортизации в физическом смысле этого слова при возможности морального устаревания;

- товарный знак является носителем определенной информации (в частности, о производителе продукта, о его качестве и др.);

- по поводу товарного знака, возникают общественные отношения и интересы, являющиеся предметом правового регулирования.

Наряду с товарным знаком предметом рассматриваемого преступления является знак обслуживания, под которым понимается обозначение, способное отличать услуги одних юридических и физических лиц от однородных услуг других юридических и физических лиц. К нему предъявляются те же требования, что и к товарным знакам. Признаки и функции знака обслуживания идентичны таковым ятя товарного знака. На этом основании можно сделать вывод о том, что знак обслуживания - это специальная разновидность товарного знака, применяемая в сфере обслуживания См.: Бойцов А.Н., Ображиев К.В. Уголовная ответственность за недопущение, ограничение или устранение конкуренции: монография. -- Ставрополь, - 2006. - С.87..

В соответствии с ч. 2 ст. 180 УК РФ, предметом рассматриваемого преступления является также предупредительная маркировка в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара. Законодательство РФ не содержит специальных норм, регламентирующих порядок использования предупредительной маркировки. Однако сопоставительное толкование предписаний действующего законодательства позволяет говорить о том, что материализованное средство индивидуализации товара, услуги либо работы, коим является предупредительная маркировка, несомненно, надлежит расценивать как один из предметов исследуемого состава.

По большинству уголовных дел о незаконном использовании товарного знака поводом к возбуждению уголовного преследования являются различные заявления и жалобы потребителей и владельцев, материалы органов внутренних дел и контрольные закупки.

При рассмотрении дел о преступлениях, предусмотренных статьей 180 УК РФ, контрафактными следует признавать товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак (знак обслуживания) или сходное с ним до степени смешения обозначение См.: Шестимиров А.А. Товарные знаки. - М., - 2012. - С.16..

Вместе с тем судам следует учитывать, что в соответствии с действующим законодательством регистрация товарного знака не дает правообладателю права запретить использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Следовательно, такие товары не могут признаваться контрафактными в случаях использования в отношении таких товаров зарегистрированного товарного знака лицом, не являющимся его владельцем.

Объективная сторона незаконного использования чужого товарного знака не включает в себя действий, заключавшихся в хищении чужого имущества или приобретении права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, а крупный ущерб как последствие деяний, предусмотренных ст. 180 УК РФ, не связан с противоправным и безвозмездным изъятием и обращением чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Незаконное использование чужого товарного знака и иные подобные действия - это проявления недобросовестной конкуренции, способные причинить ущерб законным владельцам товарного знака и знака обслуживания, а также другим хозяйствующим субъектам См.: Янушкевич В.И. Юридическая основа и практика применения товарных знаков. - М.: Норма, - 2010. - С.13..

Нередко встречаются ситуации, когда защищаться приходится добросовестному приобретателю контрафактной продукции. Это, как правило, предприниматель, который приобрел товар с незаконно проставленным товарным знаком не по ошибке, но при этом он все же не знал и не мог знать, что лицо, у которого он приобрел контрафактный товар, не имеет права на его отчуждение.

Изученная судебная практика по преступлениям, предусмотренных ст. 180 УК РФ, позволяет сделать следующие выводы:

· для назначения наказания важен размер ущерба, во всех рассмотренных уголовных делах назначается штраф;

· суд учитывает тяжесть совершенного деяния, обстоятельства дела; личность подсудимого;

· вещественные доказательства (контрафактная продукция) подлежат уничтожению с обязательным уведомление правообладателя;

· разграничение между административной и уголовной ответственностью, как правило, проходит по таким признакам, как размер преступных посягательств, а также причиненный в результате их совершения ущерб См.: Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики: авторский комментарий к уголовному закону. - М., 2011. - С.132..

Разрешая вопрос о наличии в деянии признаков состава незаконного использования наименования места происхождения товара, суды должны учитывать, что указанное наименование может быть зарегистрировано одним или несколькими юридическими или физическими лицами. Наименованием места происхождения товара, которому предоставляется правовая охрана, является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении определенного товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.

Лицам, зарегистрировавшим наименование места происхождения товара, предоставляется исключительное право использования этого наименования, удостоверяемого свидетельством, при условии, что производимый этими лицами товар обладает указанными особыми свойствами. Право пользования этим же наименованием места происхождения товара может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же основными свойствами.

Использованием наименования места происхождения товара следует считать применение его на товаре, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации либо хранятся или перевозятся в этих целях, либо ввозятся на территорию Российской Федерации, а также применение наименования места происхождения товара в рекламе, проспектах, счетах, бланках и иной документации, связанной с введением товара в гражданский оборот. При этом обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам.

Незаконным следует признавать использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицом, не имеющим свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как "род", "тип", "имитация" и тому подобными, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара.

С учетом этого контрафактными признаются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно использованы наименования мест происхождения товаров или обозначения, сходные с ними до степени смешения, используемые для однородных товаров Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»// Российская газета. - 2007. - 5 мая. - С.4..

Приведем еще несколько примеров. Приговором Талицкого районного суда Свердловской области от 7 сентября 2005 года Гулиев Ф.Б. осужден и признан виновным в незаконном использовании товарного знака для однородных товаров (газовых зажигалок с незаконным товарным знаком «Feudor»), а именно: с середины января по 27 января 2005 года Гулиев Ф.Б. умышленно, в целях сбыта, приобрел у неустановленного лица 59000 газовых зажигалок с логотипом «Feudor» без документов. Незаконное использование товарного знака «Feudor» причинило правообладателю ущерб в сумме 344 500 рублей, что является крупным ущербом

Приговором мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 4 от 22 апреля 2008 года Мамаев М.М. осужден и признан виновным в неоднократном использовании чужого товарного знака. В период с 2005 года до 2 августа 2007 года Мамаев М.М., имея умысел на реализацию контрафактной продукции и получения прибыли, хранил, предлагал к продаже и реализовывал кроссовки и спортивную одежду с логотипами фирм «Адидас», «Найк», «Пума», «Рибок» без законных на то оснований, причинив ущерб правообладателям в общей сумме 290 000 рублей. Мамаеву М.М. назначено наказание в виде штрафа в размере семи тысяч рублей.

Итак, на основе детального анализа общественных отношений, нарушаемых незаконным использованием товарного знака (ст. 180 УК РФ), установлена двухобъектность данного состава преступления. К признакам объективной стороны состава преступления, закрепленного ст. 180 УК РФ относят: а) незаконное использование таких предметов, как товарный знак и сходные с ним обозначения, представляет собой введение в гражданский оборот или обращение в гражданском обороте продукции, оснащенной указанными знаками без надлежаще оформленного согласия правообладателя; б) незаконное использование знаков обслуживания, а равно сходных с ним обозначений означает применение данных знаков в процессе осуществления работ или оказания услуг без надлежаще оформленного согласия правообладателя; в) незаконное использование наименования места происхождения товара (сходного с ним обозначения) подразумевает введение в гражданский оборот или обращение в гражданском обороте продукции, маркированной данными знаками, при отсутствии установленного гражданским законодательством свидетельства о таком праве.

§2. Спорные вопросы субъективной стороны преступления

Согласно УК РФ преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично. Примером совершения преступления с косвенным умыслом может служить факт выпуска продукции под чужим товарным знаком при следующих обстоятельствах. Руководитель производства имел в стадии завершения лицензионный договор по уступке ему (его предприятию) прав на товарный знак, уже наладил выпуск товаров, но по каким-то причинам этот договор не был доведен до своего логического завершения - не был зарегистрирован, подписан и т.п.

Мотивы и цели преступления могут быть различными: корысть, стремление преуспеть в конкурентной борьбе, испортить деловую репутацию конкурента и т.д.

Лицо осознает, что неоднократно и незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров либо предупредительную маркировку в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара, предвидит причинение этими действиями крупного ущерба и желает либо сознательно допускает или безразлично относится к наступлению такого последствия.

Следует согласиться с С.В. Максимовым, что цель является обязательным признаком всех умышленных преступлений, независимо от того, включена она законодателем в качестве одного из элементов в состав преступления или нет Уголовное право. Особенная часть. Учебник / Под ред. Л. Д. Гаухмана, С. В. Максимова. - М., 2012. - С.134.. Целью таких действий могут быть корысть, стремление преуспеть в конкурентной борьбе, испортить деловую репутацию конкурента.

Хотя в ч.1 ст. 180 УК нет указания на цель незаконного использования чужого товарного знака, однако она всегда присутствует и чаще заключается в реализации товаров, не пользующихся высоким спросом, и получении прибыли, чем преследование иных целей.

В литературе, в частности В. Дюкиной, предлагается указать в диспозиции ч.1 ст.180 УК в качестве цели незаконного использования чужого товарного знака, знака обслуживания и т.п. - облегчение сбыта товара (услуги), так как именно с этой целью и совершается противоправное использование чужих средств индивидуализации товаров и услуг, а достижение этой цели ведет к наступлению крупного ущерба См.: Дюкина В. Проблемные вопросы защиты товарного знака от незаконного использования//Бизнес и закон. - 2008. - №2. - С.30..

По нашему мнению, закреплять такую цель совершения указанных в ч.1 ст.180 УК действий нецелесообразно, так как незаконного использования товарного знака и других средств индивидуализации товаров и их производителей могут быть весьма разнообразными - ввести в заблуждение потребителей относительно производителя товара и его качества, сбыт фальсифицированных товаров, обозначенных чужими средствами его индивидуализации, повысить интенсивность продажи своих однородных товаров, устранить с рынка владельца товарного знака как конкурента, доведя его до банкротства, повысить эффективность собственной хозяйственной деятельности путем выпуска доброкачественной продукции (общественно-полезная цель). А введение в ч.1 ст. 180 УК предлагаемой цели сузило быть возможности борьбы уголовно-правовыми средствами с незаконным использованием товарного знака, знака обслуживании и других средств индивидуализации товаров и их производителей.

Исследование практики применения рассматриваемой нормы показало, что доказывание умысла в отдельных случаях вызывает существенные трудности. В основном это относится к третьей, выделенной нами группе преступных деяний, когда лица, осуществляющие реализацию товаров, на которых незаконно используется товарный знак (контрафактный товар), приобретают партию товара на законных основаниях с приложением всех необходимых сопроводительных документов для данной категории товаров. По мнению А.Г. Морозова, «в таких случаях вменение рассматриваемого преступного деяния невозможно, т.к. имеет место невиновное причинении вреда» Морозов А.Г. Преступления в сфере авторских и смежных прав: общественная опасность и правила квалификации: Дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2004. - С. 39..

В отношении причинения крупного ущерба вина выражается в форме умысла, как в виде прямого, так и в виде косвенного (т.е. лицо осознавало, что незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или иные сходные с ними обозначения, предвидело, что в результате такого использования может быть причинен крупный ущерб и желало причинения такого ущерба, либо не желало, но сознательно допускало либо относилось к нему безразлично).

В остальных случаях, когда лица незаконно ввозят на территорию РФ контрафактный товар, и когда осуществляют его производство на территории РФ, существенных затруднений с доказыванием умысла на совершение рассматриваемого деяния на практике не возникает.

Главным спорным вопросом применения ст. 180 УК РФ является порядок определения размера ущерба. К примеру, неясно, как определять размер ущерба в случае «заимствования» кем-либо дизайна сайта или незаконного использования фотографии, созданной автором. При этом, стоимость дизайна сайта может составлять сотни тысяч рублей, а стоимость сделанных папарацци фотографий знаменитостей доходит до нескольких тысяч долларов.

На практике определить этот размер фактически невозможно, нет каких-либо разумных методик, а внедрению общемировой практики определения размера ущерба в виде сэкономленной платы за использование товарного знака (лицензионных платежей) мешает неразвитость нашего рынка, открытая и достоверная информация о стоимости прав на товарный знак по России просто отсутствует. Кроме проблемы определения размера ущерба, ст. 180 УК РФ содержит еще один спорный момент. В силу п. 1 ст. 180 УК РФ незаконное использование чужого товарного знака или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет уголовную ответственность, если «это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб».

Следующий момент, на который хотелось бы обратить внимание, тот факт, что изымаемые из незаконного оборота товарно-материальные ценности в основной массе по сумме не достигают размера крупного ущерба (крупным считается ущерб, превышающей 1,5 млн. руб.).

Именно этим определяется небольшое количество возбужденных уголовных дел по данной статье, в частности в Вологодской области в 2011 году возбуждено 3 уголовных дела (Приложение 2). При этом 1 было прекращено за отсутствием состава преступления, 1 направлено на рассмотрения в суд, 1 находится в стадии следствия По данным Информационного центра УМВД России по Вологодской области. [Электронный ресурс]. - URL: uvd35.ru›Подразделения УМВД›information. (Дата обращения 25.01.2012).

По нашему мнению, исходя из формулировки статьи для наступления уголовной ответственности достаточно неоднократного нарушения прав на товарный знак (при этом необходимо учитывать привлечение к гражданско-правовой и административной ответственности), размер ущерба при неоднократности нарушения значения не имеет.

Субъектом преступления могут быть граждане России, лица без гражданства и иностранные граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью как зарегистрированной, так и незарегистрированной, а также руководители организаций, принимавшие решение о незаконном пользовании чужим товарным знаком, знаком обслуживания, наименованием места происхождения товара или предупредительной маркировкой Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) (2-е издание, исправленное, дополненное и переработанное) / Под ред. А.И. Чучаева - М., 2011. - С.171.. Субъектом преступления, предусмотренного как ч. 1, так и ч. 2 ст. 180, является лицо, достигшее 16-летнего возраста.

Изучение уголовных дел показывает, что преобладающее количество и материалов характеризуется действиями индивидуальных предпринимателей или лиц из числа руководящего звена коммерческих организаций и предприятий, что также подтверждает особую специфику субъекта. Более того, совершения данного преступления лицом, использующим свое служебное положение, должно быть отнесено к квалифицированному составу. Дифференцированный подход к определению крупности и особой крупности в зависимости от субъекта преступления либо в зависимости от пострадавших объектов представляется разумным, так как степень общественной опасности последствий в сфере экономической деятельности для предпринимателей и юридических лиц и для граждан, государства в некоторых случаях является различной.

Как отмечают специалисты, в частности С.М. Трейгер, в связи с наличием у данной категории лиц определенных управленческих полномочий они, нередко, обладают возможностями для масштабного незаконного использования товарного знака, сравнимого с фактами совершения изучаемого преступления организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией). Но как показывает практика, субъектами могут быть признаны и рядовые продавцы, которые осуществляют продажу товара с использованием чужого товарного знака. Хотя доказать их осведомленность о незаконном использовании товарного знака крайне сложно. Можно допустить в определенных случаях объективное вменение, т.к. руководитель организации или предприятия может и не посвящать рядовых сотрудников в характер своих действий Трейгер С.М. К вопросу о незаконности и неоднократности использования чужого товарного знака, как признаках объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст.180 УК РФ //Российский криминологический взгляд. - № 4. - 2009. - С.384.

Итак, существование уголовной ответственности за незаконное использование товарного знака обусловлено необходимостью максимальной защиты прав товаропроизводителей, а также эффективного противодействия появлению на потребительском рынке России контрафактных и фальсифицированных товаров.

Гарантией защиты законного права на товарный знак и другие средства индивидуализации является фактическое законодательное закрепление принципа презумпции несогласия правообладателя на их использование. Непосредственным объектом посягательства, предусмотренного ст. 180 УК РФ, следует считать исключительное право на средства индивидуализации, субъектом - физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста, которое не выполнило обязанность удостовериться в законности использования товарного знака. Квалифицированными видами незаконного использования чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначения для однородных товаров, а также незаконного использования предупредительной маркировки является совершение этих действий группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

Деяние является оконченным с момента незаконного нанесения товарного знака на товар с целью введения товаров в гражданский оборот. Поэтому ошибочно считать, что маркировка товара чужим товарным знаком образует лишь приготовление к рассматриваемому преступному деянию.

Подчеркнем, что ст. 180 УК РФ является бланкетной, т.е. отсылающей к иному источнику права, дополнительно подключающие к «другому правовому регулятору», и прежде всего к гражданскому законодательству.

Остановимся на данном моменте немного подробнее. Критерием возможности привлечения как к уголовной, так и административной ответственности является вопрос о размещении товарного знака на товаре с согласия или без согласия владельца товарного знака (правообладателя) См.: Проблема привлечения к административной ответственности за нарушение прав на товарные знаки при их принадлежности разным лицам в России и за рубежом // Предпринимательское право. - 2010. - № 4. С.24.. Следовательно, понятие правообладателя является основным при рассмотрении такой категории дел.

Ответ на вопрос, кто понимается под правообладателем, владельцем товарного знака по законодательству России, содержится в ст. 1479 ГК РФ, согласно которой на территории России действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в порядке национальной или международной регистрации. Вместе с тем в существующей редакции ст. 180 УК РФ понятие «правообладатель» отсутствует, данный факт требует уточнения.

Остановимся на методике расчета ущерба правообладателю. Требования о возмещении убытков или компенсации за нарушения прав на товарный знак могут быть поданы правообладателями товарных знаков (лицензиарами и лицензиатами), лицами, входящими в объединение, от имени которого зарегистрирован коллективный товарный знак, а также правообладателями сложного объекта (ст.1240 ГК РФ), включающего в себя товарный знак, право на которое нарушено.

В соответствии с действующим законодательством имущественный вред (убытки) правообладателя, вызванный нарушением прав на товарные знаки, включает в себя (Приложение 4):

· расходы правообладателя товарного знака, связанные с восстановлением нарушенного права (расходы на проведение различных видов экспертиз, судебные и административные издержки, включая издержки поиска информации и доказывания юридических фактов);

· снижение стоимости прав на товарный знак из-за правонарушения -- реальный ущерб;

· неполученные правообладателем доходы (или доходы, незаконно полученные нарушителем) -- упущенная выгода.

В процессе оценки убытков правообладателей товарных знаков могут быть использованы доходный, сравнительный и затратный подходы, в модификациях и сочетаниях, отражающих специфику решаемой задачи по оцениванию имущественного вреда.

Порядок возмещения убытков в Российской Федерации закреплен в различных правовых актах. Наиболее общие принципы возмещения убытков как вида ответственности отражены в Гражданском кодексе РФ и прежде всего в статьях 15, 393 -- 397, 401, 404, 524.

В процессе оценки убытков (реального ущерба и упущенной выгоды) от нарушений прав на товарные знаки могут быть использованы методы стоимостной оценки интеллектуальных прав и методы определения размера лицензионных платежей за использование интеллектуальных прав (в т.ч. из сферы лицензионной торговли).

Что касается имущественной ответственности за нарушение прав на товарные знаки, то общие положения о возмещении убытков (компенсации) правообладателей товарных знаков введены с 1 января 2008 года четвертой частью Гражданского кодекса РФ (ст.1252, 1253 и 1515).

В диссертации Н.А. Курковой «Проблемы расследования преступлений, связанных с контрафакцией» Куркова Н. А. Проблемы расследования преступлений, связанных с контрафакцией: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. -- Калининград, 2003. -- 20 с. отмечается, что при расследовании преступлений, связанных с контрафакцией, необходимо среди обстоятельств, подлежащих доказыванию, установить степень и размер ущерба, причиненного нарушением интеллектуальных прав. Специально для этого по указанной категории преступлений Н.А. Курковой была разработана формула:

(1)

где

К -- коэффициент определения величины ущерба. Если К>1, то ущерб считается крупным;

сумма нарушений авторских и смежных прав, патентных и изобретательских прав, товарного знака по всему объему контрафактной продукции (т);

S -- сумма ущерба, причиненного потерпевшему. Она включает в себя элементы искажения продукта, моральный вред, упущенную выгоду, а в некоторых случаях и другие параметры;

n -- число потерпевших или диапазон распространения контрафактной продукции;

15 ед. МРОТ -- минимальный размер крупного ущерба.

В соответствии с определением понятия ущерба, содержащимся в статье 15 ГК РФ, основным подходом для определения величины ущерба, как расходов по восстановлению нарушенного права, является затратный подход.

Анализ и определение расходов правообладателя (на работы, услуги и материалы), необходимых для восстановления нарушенного права в рыночных ценах на дату оценки, а также упущенной выгоды правообладателя может осуществляться исходя из следующих основных предположений:

Одна реализованная контрафактная единица товара вытесняет с рынка как минимум одну единицу легальной продукции;

Потребитель, столкнувшийся с фактом приобретения им некачественного продукта, способен временно или постоянно отказаться от использования товара данной марки, поскольку в большинстве случаев он не имеет ни возможности, ни желания выяснять причину продажи ему некачественного товара;

Продажа определенного объема контрафактного продукта и последовавшее за этим пропорциональное снижение спроса на продукт данной марки обесценивают затраты лицензиара (или лицензиата) на продвижение продукта (реклама, маркетинг, PR) и требуют для восстановления спроса осуществление дополнительных затрат на рекламу (маркетинг и PR) в большем, чем до нарушения, объеме.

Определение ущерба правообладателей товарного знака необходимо во многих случаях, поскольку подозреваемый (обвиняемый) по факту незаконного использования товарного знака нередко оказывается лицом, в отношении которого возбуждено уголовное дело: о мошенничестве (ст. 159 УК), присвоении или растрате (ст. 160 УК), незаконном предпринимательстве (ст. 171 УК), легализации денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст. 174.1 УК), недопущении, ограничении или устранении конкуренции (ст. 178 УК), контрабанде (ст. 188 УК), уклонении от уплаты налогов и сборов с физического лица (организации) (ст. ст. 198, 199 УК), сокрытии денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и сборов (ст. 199.2 УК), нарушении санитарно-эпидемиологических правил (ст. 236 УК), производстве, хранении, перевозке либо сбыте товаров и продукции, выполнении работ или оказании услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК), организации незаконной миграции (ст. 322.1 УК), изготовлении, сбыте поддельных марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия либо их использовании (ст. 327.1 УК).

Согласно письму Генеральной прокуратуры РФ от 30.03.2001 № 36-15-01 "О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере" при определении крупного ущерба необходимо учитывать, что понятие ущерба в уголовном праве шире понятия убытков в гражданском праве. В понятие крупного ущерба от данного вида преступлений может включаться наряду с материальным и моральным ущербом также ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности (ст. 44 Конституции РФ), ущерб деловой репутации, причиненный легальному производителю.