Попереднє ув'язнення як специфічний інститут державного примусу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Попереднє ув'язнення, як специфічний інститут державного примусу

1. Правова природа, підстави і порядок застосування попереднього ув'язнення під варту

Проблемам соціально-правової природи, порядку та умовам виконання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту багато приділяли увагу такі вчені як Мєлєнтьєв М.П., Ной І.С., Стручков М.О., Познишев Г.В. та інші. Вони зазначали, що взяття під варту утворює собою особливий правовий інститут, що є дуже близьким до покарання у вигляді позбавлення волі і має з ним деякі спільні риси. Взяття під варту як запобіжний захід має кримінально-процесуальну правову природу та передбачається Кримінально-процесуальним кодексом України (статті 148-150, 155-156) [4]. У той же час безпосереднє здійснення цього запобіжного заходу має кримінально-виконавчий характер. Тому виконання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту не полягає в регламентації тільки нормами кримінально-процесуального права, воно потребує спеціального правового регулювання шляхом створення і застосування особливих норм, аналогічним нормам кримінально-виконавчого права. Такі норми створені і закріплені в особливому законі - Законі «Про попереднє ув'язнення» [1].

Якщо оцінити норми цього закону з точки зору специфіки їх змісту, то треба констатувати їх спорідненність з нормами кримінально-виконавчого права, які регулюють порядок і умови виконання покарання у вигляді позбавлення волі. Але з точки зору своєї соціально-правової природи норми цього закону не можуть бути віднесені до сфери кримінально-виконавчого права. Вони утворюють особливий комплекс норм кримінально-процесуального права, що несуть ряд положень, властивих нормам кримінально-виконавчого права і являють собою нетиповий розділ законодавства в кримінальному процесі. Тому самостійна дія Закону «Про попереднє ув'язнення» представляється не тільки виправданою, але й доцільною.

Попереднє ув'язнення під варту здійснює особливий правовий інститут, близький до покарання у вигляді позбавлення волі, який запозичує деякої риси позбавлення волі, особливо при виконанні останнього [87].

Проте інститут попереднього ув'язнення не став предметом докладного всебічного розгляду в літературі з кримінально-виконавчого права. Та й у дореволюційний пенітенціарній літературі цей інститут не одержав серйозного висвітлення [78]. Так, в «Очерках тюрьмоведения» С.В. Познишева попередньому ув'язненню приділяється один параграф, який вмістився на одній сторінці [2].

У підручниках з виправно-трудового права, що побачили світ у 1966-1983 рр., подібні розділи взагалі були відсутні. Трохи докладніше в ті часи спинявся на виконанні попереднього ув'язнення під варту М.О. Стручков [3].

Проте дана проблема важлива, оскільки і для закону, і для практики, і для науки не байдуже, які умови існують у місцях попереднього ув'язнення, де утримуються особи, ще не визнані винними у вчинені злочину вироком, який вступив у законну силу.

Виступаючи проти однакового поводження з особами, ізольованими в силу запобіжного заходу, і засудженими до позбавлення волі, ми вважаемо, що місця попереднього ув'язнення обов'язково мають бути відділені від місць позбавлення волі, а ув'язнені повинні піддаватися зовсім іншому режиму, ніж засуджені до позбавлення волі [5].

Згідно з кримінально-процесуальним законодавством України попереднє ув'язнення є запобіжним заходом стосовно обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у скоєнні злочину, за який може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі, а також засудженого, відносно якого вирок не вступив у законну силу.

Відповідно до Конституції, громадянам України гарантується недоторканність особи, і ніхто не може бути заарештований без судового рішення або санкції прокурора [6, 72, 73, 75].

Попереднє взяття під варту є найсуворішим запобіжним заходом. Обвинувачений, а в деяких випадках і підозрюваний береться під варту лише тоді, коли ніякий інший захід, передбачений законом, не може забезпечити припиненню злочинної діяльності, належної ізоляції небезпечного злочинця.

Попереднє взяття під варту як запобіжний захід має процесуальний характер, тобто є засобом примусу людей [80]. Від покарання у вигляді позбавлення волі попереднє взяття під варту відрізняється метою, з якою воно призначене. Якщо позбавлення волі як захід покарання є не тільки карою за вчинений злочин, а й засобом виправлення засуджених, то взяття під варту застосовується для того, щоб обвинувачуваний не міг ухилитися від слідства і суду, перешкодити встановленню істини, вчинити новий злочин [7].

Згідно з законодавством України при розгляді питання про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту потрібно мати підстави для вибору саме такого заходу. Це рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

За ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення», взяття під варту застосовується до:

обвинуваченого, тобто особи, стосовно якої винесена постанова про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину;

підсудного, тобто особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності і передана суду;

підозрюваного у вчиненні злочину, стосовно якого має бути призначене покарання;

засудженого - до вступу вироку в законну силу.

У більшості випадків попереднє взяття під варту як запобіжний захід застосовується органами дізнання, слідчими і прокурорами. Слідчі і органи дізнання застосовують цей захід лише з санкції прокурора. До підсудних взяття під варту застосовує тільки суд [9].

Згідно зі ст. З Закону України «Про попереднє ув'язнення» підставою взяття під варту є:

постанова слідчого або особи, яка проводить дізнання, - з санкції прокурора;

постанова прокурора про вибір взяття під варту як запобіжного заходу;

ухвала суду чи постанова судді про обрання запобіжного заходу, взяття під варту.

Запобіжний захід - взяття під варту допускається тільки на підставі рішення хоча б одного з перелічених у чинному законодавстві державних органів України. Це рішення має бути прийняте тільки з кримінальної справи і виражене в чітко визначеній кримінально-процесуальній формі: постанови, ухвали, вироку.

Незважаючи на особливу суворість, цей запобіжний захід широко використовується у слідчій і судовій практиці. За частотою застосування він традиційно займає друге місце після підписки про невиїзд і сьогодні обирається відносно кожного п'ятого обвинуваченого.

Взяття під варту як запобіжний захід, тобто поміщення підозрюваного, обвинуваченого на підставах і в порядку, передбаченому кримінально-процесуальним законодавством, в ізольоване, охоронюване приміщення (як правило, слідчий ізолятор Державного департаменту з питань виконання покарань і Служби безпеки - надалі СІЗО) на строк не більше вісімнадцяти місяців, займає серед запобіжних заходів особливе місце[10].

Слід зазначити, що у кожному випадку застосування запобіжного заходу - взяття під варту - неминуче постає питання про співвідношення суспільного, державного і особистого блага, про те, наскільки процесуальний примус у даному випадку відповідає моральному змістові досягнення завдань кримінального процесу і витриманий з точки зору загальнолюдських уявлень про справедливість.

З одного боку, особа, яка зазнає примусового впливу, має усвідомлювати, чому вона зобов'язана виконувати правові приписи. А з іншого боку, посадова особа, яка у певних випадках застосовує захід процесуального примусу, пов'язаний з ізоляцією особи, повинна усвідомлювати необхідність і моральність такого застосування і, таким чином, не лише юридичну, а й моральну правоту своїх дій відносно іншої особи [21, с. 54].

Законом передбачено, що взяття під варту, як й інші запобіжні заходи, застосовується за наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність (ч. 2 ст. 148 КПК).

Водночас, варто зазначити, що у ст. 3 Закону України «Про попереднє ув'язнення» зазначено, що підставою для попереднього ув'язнення є вмотивоване рішення суду про обрання запобіжного заходу взяття під варту [1], внесене відповідно до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України. Таке формулювання є не досить точним. У даній статті по суті говориться не про підстави прийняття рішення, а про процесуальне його оформлення. Вмотивоване рішення суду є юридичною підставою для поміщення особи в місце досудового ув'язнення [8].

Процесуальний порядок застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту охоплює ряд положень, які торкаються:

· органів, які вправі прийняти рішення про досудове ув'язнення і реалізувати його;

· умов прийняття такого рішення, строків його реалізації;

· вимог щодо процесуальних документів, якими оформлюється прийняття рішення про застосування взяття під варту;

· заходів, які обумовлені змістом такого процесуального рішення.

Стаття 29 Конституції України проголошує, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом [6].

Відповідно ст. 165 КПК встановлює, що запобіжний захід у вигляді взяття під варту застосовується лише за вмотивованою постановою судді чи ухвалою суду. Необхідність у прийнятті такого рішення виникає у суду (судді) після надходження подання органу дізнання, слідчого (погодженого з прокурором), прокурора, в якому ставиться питання про обрання підозрюваному, обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Межі застосування взяття під варту визначені у ст. 155 КПК. Цей запобіжний захід застосовується в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки. Лише у виняткових випадках взяття під варту може бути застосовано в справах про злочини, які караються позбавленням волі і на строк не більше трьох років. У теорії кримінального процесу наявні різні думки з приводу таких виняткових випадків. Ними вважають: відсутність постійного місця проживання, зловживання спиртними напоями [26, с. 10]; вживання наркотичних засобів; підтримування соціальних зв'язків негативного характеру; порушення обвинуваченим запобіжного заходу, не пов'язаного з ізоляцією, вчинення особою конкретних дій, спрямованих на перешкоджання встановленню істини і продовження злочинної діяльності та інші [27, с. 224; 28, с. 141; 29, с. 24].

На наш погляд, у законі неможливо закріпити усі обставини, наявність фактичних даних про які, може створити такі виняткові випадки. Очевидно, що законодавець надав можливість компетентному державному органу самому визначати винятковість конкретного випадку.

Проте, слід зауважити, що винятковість відноситься не до підстав застосування взяття під варту, а до меж його застосування, оскільки деякі автори розуміють винятковість застосування взяття під варту як визнання того факту, що лише застосування цього запобіжного заходу є єдиним ефективним засобом забезпечення суспільної безпеки і успішного розслідування [30, с. 49]. Це характеризує не винятковість випадку, а застосування запобіжних заходів взагалі. Винятковими ж випадки є не тому, що наявні якісь особливі підстави, а тому, що допускається можливість застосування запобіжного заходу в інших, особливих, окремо визначених умовах. Підстави застосування взяття під варту залишаються незмінними у будь-яких випадках.

Винятковість застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше трьох років, полягає у тому, що характер цих злочинів, як правило, не вимагає застосування взяття під варту. Але в окремих випадках підстави для обрання такого запобіжного заходу можуть з'явитися і під час розслідування такої категорії справ.

Таке положення закону не створює будь-яких особливих підстав застосування взяття під варту. У ньому лише підкреслюється рідкість застосування взяття під варту до підозрюваних, обвинувачених, які вчинили такі злочини, що вимагає особливо ретельного аналізу наявних підстав застосування запобіжного заходу.

Лише у виняткових випадках взяття під варту може застосовуватися і до неповнолітнього, коли це викликається тяжкістю вчиненого злочину (ст. 434 КПК). Проте, які саме випадки слід розуміти як виняткові, законодавець не пояснює.

Але законодавець не передбачив критеріїв визнання випадків винятковими. Це призводить до того, що слідчі органи не завжди належно мотивують відповідні рішення, а суди, в свою чергу, не звертають уваги на такий недолік.

Винятковими ж є ті випадки, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Винятковість такого випадку має бути обґрунтована у поданні про обрання запобіжного заходу і в постанові судді.

До осіб обвинувачених у найбільш тяжких злочинів необхідно застосовувати запобіжний захід взяття під варту, причому за мотивом однієї лише небезпечності злочину, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки, крім виняткових випадків (стаття 155 КПК). До неповнолітніх, осіб літнього віку, тяжкохворих, вагітних жінок, матерів, що годують дитину, одиноких матерів, багатодітних батьків взяття під варту, як правило не застосовується.

Але й бувають винятки, а щодо взяття під варту неповнолітніх, буде зазначено нижче.

У місцях тримання затриманих особи, взяті під варту, можуть перебувати не більш як три доби. Якщо доставка ув'язнених у слідчий ізолятор у цей час неможлива через віддаленість або відсутність належних шляхів сполучення, вони можуть перебувати в місцях утримання затриманих не більше десяти діб.

Якщо взяття під варту як запобіжний захід обрано стосовно осіб, які вчинили злочин під час відбування покарання в місцях позбавлення волі, вони можуть перебувати в штрафному ізоляторі або дисциплінарному ізоляторі виправно-трудової колонії.

Запобіжні заходи, у тому числі взяття під варту, застосовуються до підозрюваного, але обвинувачення йому має бути пред'явлене не пізніше десяти діб з моменту застосування запобіжного заходу. В іншому випадку запобіжний захід скасовується (ч. 4 ст. 148 КПК).

КПК УРСР 1923 року, передбачав більший термін, протягом якого підозрюваний тримався під вартою - чотирнадцять діб. Удосконалення кримінально-процесуального законодавства, розвиток його гуманістичних і демократичних засад дозволяє ставити питання про подальше посилення гарантій прав і законних інтересів підозрюваного. Доцільно переглянути строк пред'явлення обвинувачення підозрюваному, який знаходиться під вартою, у бік його подальшого зменшення [31, с. 31]. Аналіз досліджених нами кримінальних справ показує, що у 88,6% випадків взяття під варту підозрюваних, обвинувачення їм пред'являлося у термін менший, ніж десять діб. Отже, підтримуючи висловлену у літературі пропозицію, ми вважаємо, що строк перебування підозрюваного під вартою можна скоротити до шести-семи діб.

1.1 Особливості застосування запобіжних заходів у вигляді попереднього ув'язнення відносно окремих категорій осіб

1.1.1 Особливості застосування запобіжних заходів відносно неповнолітніх підозрюваних, обвинувачених, підсудних і засуджених

Неповнолітні - це категорія, яка передбачена в міжнародних стандартах як група «вразливих засуджених». Такий чинник, як вікові психологічні властивості особистості зазначеної категорії засуджених, викликає необхідність суттєвого пом'якшення умов відбування ними покарання порівняно із дорослими особами. Ці особливості знаходять своє відображення у більш м'якому режимі, застосуванні додаткових видів заохочень, обмеженні видів стягнень, превалюванні виховної роботи, а також широкому застосуванні методів розвитку з боку корисної ініціативи.

Особливості застосування запобіжних заходів відносно неповнолітніх пов'язані, перш за все, з особливостями взяття під варту неповнолітніх підозрюваних, обвинувачених, підсудних і засуджених [74].

Віддання неповнолітнього під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи як спеціальний запобіжний захід для неповнолітніх був розглянутий нами у попередньому розділі цієї роботи.

Встановлення більш суворих правил для взяття під варту неповнолітніх відповідає вимогам Мінімальних стандартних правил ООН щодо відправлення правосуддя відносно неповнолітніх. Згідно ст. 13 зазначених правил взяття під варту неповнолітнього до суду має застосовуватись тільки як крайній захід і протягом найбільш короткого строку.

Якщо лишити таких неповнолітніх на волі, то є велика ймовірність, що вони будуть переховуватися, перешкодять з'ясуванню об'єктивної істини у справі, або ж взагалі вчинять новий злочин. Виняток у даному разі став правилом, бо близько половини неповнолітніх обвинувачених гримають під вартою. На думку багатьох авторів, щодо неповнолітніх обвинувачених у віці 14-16 років взяття під варту взагалі не слід застосовувати хоча б тому, що у цей віковий період психічну рівновагу суб'єкта ще не сформовано і він не може становити загрозу для суспільства [48, с. 129].

Згідно ч. 1 ст. 434 КПК затримання і взяття під варту як запобіжний захід можуть застосовуватися до неповнолітнього лише у виняткових випадках, коли це викликається тяжкістю вчиненого ним злочину. Однак поняття «тяжкість» у цьому випадку як в науці, так і на практиці тлумачать по-різному [48, с. 54-61; 49, с. 103; 50; 51]. А оскільки це може призвести до необґрунтованих затримань і арештів неповнолітніх, слід визначити це положення у законі більш чітко.

Для цього треба звернутися до ст. 12 КК, яка передбачає розподіл злочинів залежно від ступеня тяжкості на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі. Відповідно до цієї статті КК тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років, а особливо тяжким злочином - понад десять років і довічне позбавлення волі. Враховуючи таку класифікацію злочинів, на наш погляд, доцільно змінити редакцію ст. 434 КПК, зазначивши, що затримання та взяття під варту як запобіжний захід можуть застосовуватися до неповнолітнього лише у випадках вчинення ними тяжкого та особливо тяжкого злочину.

Обрати неповнолітньому обвинуваченому, який вчинив тяжкий або особливо тяжкий злочин, запобіжний захід у вигляді взяття під варту - це право, а не обов'язок органу досудового розслідування, прокурора, суду. Як зазначається у літературі, арешт підлітка, який обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, не завжди буде виправданим. Сам факт навіть короткочасного перебування підлітка у СІЗО травмує його психіку, а спілкування з іншими заарештованими неповнолітніми сприяє його деморалізації [48, с 129]. Особливої уваги потребує вирішення цього питання відносно осіб, які не досягли шістнадцяти років.

Закон вимагає з'ясовувати стан загального розвитку неповнолітнього, умови його життя і виховання, обставини, які негативно впливали на його виховання, наявність дорослих підмовників та інших осіб, які втягнули неповнолітнього в злочинну діяльність (ст. 433 КПК). Очевидно, що ці дані також мають враховуватися під час вирішення питання про взяття під варту неповнолітнього.

Проте, враховуючи об'єктивне існування усіх зазначених обставин, не слід забувати, що вибір запобіжного заходу, як і вирішення питання про необхідність його застосування, залежить не від розсуду слідчого, прокурора, суду, а вимагається об'єктивними обставинами справи, які ґрунтуються на фактичних даних.

Негативні наслідки викликаються як необґрунтованими арештами неповнолітніх, так і залишенням неповнолітнього, який вчинив тяжкий або особливо тяжкий злочин на волі за наявності підстав для застосування взяття під варту.

Аналіз ст. 434 КПК дозволяє зробити висновок, що затримання і запобіжний захід у вигляді взяття під варту можуть бути застосовані тільки до неповнолітнього обвинуваченого, хоча питання допустимості взяття під варту неповнолітнього підозрюваного у літературі обговорюється вже досить давно [52, с. 14; 49, с. 100; 53, с. 32-33; 54, с. 52]. На наш погляд, запобіжні заходи, пов'язані з ізоляцією особи, повинні застосовуватися тільки відносно неповнолітнього обвинуваченого. Обґрунтуємо свою позицію. По-перше, ст. 436 КПК, яка визначає порядок застосування відносно неповнолітнього такого запобіжного заходу як віддання під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи, зазначає, що він може бути обраний тільки щодо неповнолітнього обвинуваченого. Отже, якщо запобіжний захід, не пов'язаний з ізоляцією, застосовується лише до обвинуваченого, то логічним буде висновок про те, що найбільш суворий запобіжний захід не повинен обиратися до пред'явлення обвинувачення неповнолітньому навіть у виключних випадках.

По-друге, ст. 148 КПК передбачає, що у випадку застосування будь-якого запобіжного заходу відносно дорослого підозрюваного, обвинувачення йому має бути пред'явлено не пізніше десяти діб з моменту застосування запобіжного заходу. Це положення встановлює певну винятковість застосування запобіжних заходів до підозрюваного, а тому обмежує строк їх дії. Тримання неповнолітнього під вартою - саме по собі явище виняткове. А тому, важко уявити якого ступеню має досягти винятковість у тому випадку, коли можна було б виправдати взяття під варту неповнолітнього до притягнення його як обвинуваченого.

Вносити подання до суду про обрання неповнолітньому обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту вправі тільки слідчий (за згодою прокурора) і прокурор.

При вирішенні питань, пов'язаних з взяттям неповнолітнього під варту, однією з обставин, яка підлягає доказуванню є вік неповнолітнього (п. 1 ч. 1 ст. 433 КПК). Важливість чіткого встановлення числа, місяця і року народження полягає у тому, що без цих даних неможливо не тільки вирішити питання про застосування заходів процесуального примусу, а й про притягнення до кримінальної відповідальності, настання якої пов'язується з досягненням віку, передбаченого законом [55, с. 56]. Невиконання вимоги закону щодо чіткого встановлення віку неповнолітнього може призвести до необґрунтованого взяття під варту особи, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність. У тих випадках, коли в особи відсутні документи, які визначають її вік і відсутня можливість їх отримати, у відповідності з п. 5 ст. 76 КПК для визначення віку призначається судово-медична експертиза такої особи.

У ст. 432 КПК зазначено, що особливе провадження розповсюджується на справи про злочини, вчинені особами, які на момент провадження у кримінальній справі не досягли вісімнадцятирічного віку. Разом з тим, деякі учені вважають, що провадження, у тому числі і застосування заходів процесуального примусу, пов'язаних з ізоляцією особи, у справах про злочини, які вчинені особами у віці до вісімнадцяти років, але які до моменту прийняття рішення про затримання і взяття під варту досягли повноліття, також повинно здійснюватися в особливому порядку [49, с. 16].

Ми вважаємо, що порядок провадження, у тому числі і вирішення питань, пов'язаних із взяттям під варту осіб, які вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років, але на момент провадження у справі досягли повноліття, не повинен відрізнятися від того, який є загальним. Підстави застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту не перебувають у прямому зв'язку з минулою поведінкою особи, вони пов'язані з тими діями особи, які вона вчинює під час провадження або може вчинити у майбутньому. На наш погляд, заслуговує на увагу думка, висловлена з цього приводу М.І. Розенбергом. Він робить висновок про те, що у випадках, коли особа на момент провадження досягла вісімнадцятирічного віку, але не досягла психічного розвитку притаманного повнолітній особі, то провадження повинно здійснюватися в особливому порядку. Факт наявності такої обставини, на думку М.І. Розенберга, має встановити судово-психологічна експертиза [56, с. 17-18].

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що, зважаючи на неповну фізичну і соціальну зрілість неповнолітніх осіб, їх обмежену право- і дієздатність, законодавець передбачив певні особливості провадження у справах про злочини, вчинені такими особами, які створюють додаткові гарантії захисту їх прав і законних інтересів, у тому числі під час застосування щодо них запобіжних заходів.

У полі зору ДКВС України сьогодні перебуває три категорії неповнолітніх правопорушників.

Перша категорія: неповнолітні, які вчинили злочин і за рішенням суду перебувають у слідчих ізоляторах під вартою та чекають, коли їх відправлять у виховні колонії (наразі, за даними ДКВС, їх утримується близько 1,7 тис.).

Друга категорія: неповнолітні, до яких суд застосував покарання, не пов'язані з позбавленням волі (громадські роботи, виправні роботи, звільнення від відбування покарання з випробуванням) (таких за даними ДКВС, на обліку в КВІ перебуває майже 9 тис. осіб).

Третя категорія є найскладнішою у зв'язку з тим, що до таких неповнолітніх суд застосував покарання у виді позбавлення волі на певний строк. (нині, за даними ДКВС, їх налічується 2,7 тис., у тому числі 170 осіб жіночої статі). Аналіз літературних джерел щодо засуджених неповнолітніх показує їх соціально - педагогічну занедбаність та кримінологічну непрогназованість.

Так, 37% засуджених неповнолітніх, по суті, ніколи не навчалися, 52% з них не отримали повноцінного виховання, 1% складають ті засуджені, які не вміють читати та писати, 8% до засудження виховувалися у спеціальних виховних закладах освіти, 1% засуджено повторно.

Серед злочинів, вчинених неповнолітніми, домінують: крадіжки - 60%, розбій, пограбування - 25%, умисне вбивство або нанесення тяжких тілесних ушкоджень - 8%.

1.1.2 Особливості застосування запобіжних заходів відносно неосудних та обмежено осудних осіб

Кримінально-процесуальне законодавство встановлює деякі особливості порядку провадження у справах про суспільно небезпечні діяння неосудних або обмежено осудних осіб. Разом з тим питання затримання і обрання відносно таких осіб запобіжних заходів законом не виділені.

У роз'ясненнях Верховного Суду України зазначається, що, в ухвалі (постанові) суду про застосування примусових заходів медичного характеру серед іншого необхідно зазначити про скасування з часу доставки (прийому) неосудного до психіатричного закладу запобіжного заходу (якщо останній був застосований) [58].

Якщо питання застосування затримання і запобіжних заходів відносно обмежено осудних осіб не викликають гострих дискусій, оскільки у відповідності зі ст. 20 КК такі особи підлягають кримінальній відповідальності, то можливість застосування цих заходів відносно неосудних осіб, є дискусійною.

У теорії кримінального процесу відсутні окремі дослідження щодо затримання і застосування запобіжних заходів, зокрема і досудового ув'язнення названої категорії осіб, хоча особливості досудового слідства у справах про суспільно небезпечні діяння, вчинені неосудними, були предметом дослідження ряду учених [59; 60, с. 6-101; 61; 62; 63; 64]. У деяких з цих робіт частково були розглянуті і положення, пов'язані із затриманням і застосуванням запобіжних заходів, у тому числі взяття під варту, відносно неосудних осіб. Щодо допустимості їх застосування відносно неосудних у літературі висловлені різні, а інколи й протилежні точки зору.

Одні автори вважають, що психічно хворі, які вчинили суспільно небезпечне діяння, взагалі не можуть бути затримані і поміщені під варту. Так, наприклад, П.С. Елькінд зазначає, що встановлення стану неосудності до притягнення особи до кримінальної відповідальності усуває можливість обрання відносно неї запобіжного заходу. Якщо факт неосудності або психічної хвороби встановлюється після притягнення особи як обвинуваченого, то винесена слідчим постанова втрачає своє значення, а запобіжний захід - скасовується [59, с. 50-51].

Деякі автори приходять до висновку, що під час розслідування діянь, вчинених неосудними особами, застосування названих заходів є можливим [65, с. 57-58; 62, с. 113-114; 66, с. 540].

Ми не підтримуємо позицію тих авторів, які вважають недопустимим затримання і взяття під варту психічно хворих, які вчинили суспільно небезпечні діяння. По-перше, таку можливість передбачає КПК, оскільки у ст. 417 зазначено, що досудове слідство у справах про суспільно небезпечні діяння, вчинені такою категорією осіб, проводиться органами досудового слідства за правилами, передбаченими статтями 111-130, 148-222 цього Кодексу. У цей перелік входять як ст. 115 КПК, яка регулює порядок затримання осіб слідчим, так і статті 148-165-3 КПК, які визначають види запобіжних заходів, підстави і процесуальний порядок їх обрання, зміни і скасування.

По-друге, затримання і запобіжні заходи, як й інші заходи процесуального примусу, спрямовані за забезпечення належної поведінки суб'єктів процесу з метою досягнення завдань кримінального судочинства. Аналіз практики свідчить про те, що у більшості випадків психічно хворі скоюють діяння, які являють собою підвищену суспільну небезпеку, і, оскільки вони не усвідомлюють своїх дій і не керують ними, то виникає гостра необхідність їх негайної ізоляції. Безумовно, що неосудна особа не може бути притягнута у справі як обвинувачений. Якщо ж слідчим така постанова була винесена, а проведена надалі психіатрична експертиза встановлює неосудний стан обвинуваченого, то така постанова втрачає своє значення сама по собі. Таке положення передбачено кримінально-процесуальним законом. Так, згідно з ч. 1 ст. 417 КПК під час розслідування даної категорії кримінальних справ правилами, які передбачені статтями 131-147 КПК (пред'явлення обвинувачення і допит обвинуваченого), слідчий не керується.

Разом з тим, суспільно небезпечні діяння, які вчинюють неосудні особи, за своїм змістом співпадають з об'єктивною стороною того чи іншого складу злочину. Неосудна особа також може вчинити ті дії, на припинення і попередження яких спрямовані запобіжні заходи. А тому для забезпечення нормального процесу розслідування справи, за наявності передбачених законом підстав, відносно такої особи повинні бути застосовані заходи, які запобігають спробам особи вчинити нове суспільно небезпечне діяння, ухилитися від слідства і суду і т.д. За умови передбачення у законі будь-яких інших заходів (крім затримання і запобіжних заходів), які б запобігали можливості неналежної поведінки неосудних осіб під час розслідування, розглядуване питання, на наш погляд, може бути вирішено іншим чином. Так, наприклад, ст. 474 КПК Азербайджану передбачає заходи безпеки відносно осіб, які вчинили злочин у стані неосудності: передача хворого під нагляд родичів, опікунів або піклувальників з повідомленням органів охорони здоров'я; поміщення хворого у спеціальний медичний заклад (психіатричний стаціонар). Ці заходи застосовуються натомість запобіжних заходів у випадках, коли стан здоров'я таких осіб не дозволяє застосування щодо них запобіжних заходів.

Отже, якщо на момент вирішення питання про обрання запобіжного заходу наявний висновок про неосудність особи, затримання і запобіжні заходи, у тому числі взяття під варту, застосовуються відносно особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, оскільки ні підозрюваним, ні обвинуваченим така особа бути не може. Вважаємо, що таке положення доцільно передбачити у законі. На нашу думку, ст. 417 КПК слід доповнити частиною третьою такого змісту:

«У випадку, якщо на момент прийняття рішення про затримання або застосування запобіжного заходу, у тому числі вигляді взяття під варту, відносно особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, встановлена її неосудність, то ці заходи застосовуються при наявності підстав і в порядку, що встановлені статтями 106, 115, 148, 150, 155, 165-2 цього Кодексу відносно особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння». Відповідно частину третю цієї статті вважати частиною четвертою.

Підстави і умови затримання, а також застосування запобіжних заходів, у тому числі взяття під варту, що визначені кримінально-процесуальним законом, не набувають будь-яких особливостей під час їх застосування відносно неосудних. У зв'язку з цим ми не можемо погодитися з думкою О.І. Галагана про те, що неосудна особа може бути затримана і ув'язнена незалежно від того, чи передбачено КК за вчинене нею діяння позбавлення волі чи ні. Автор зазначає, що умови застосування цих заходів відносно неосудних уже враховуються внаслідок того, що суд у будь-якому випадку повинен вирішити питання про застосування відносно цих осіб примусових заходів медичного характеру [62, с. 96-97, 49,67]. Проте, у відповідності зі ст. 94 КК суд може застосувати до особи, яка страждає на психічні розлади і вчинила суспільно небезпечне діяння, не тільки госпіталізацію до психіатричного закладу з різним ступенем суворості нагляду, а й надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку. Отже, особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, що не являє собою великої суспільної небезпеки, за вчинення якого КК не передбачає покарання у вигляді позбавлення волі, з урахуванням характеру і тяжкості захворювання, може бути і не госпіталізована до психіатричного закладу. На наш погляд, затримання і взяття під варту такої особи під час розслідування буде невиправданим.

Викликає сумніви думка Л.М. Карнєєвої про те, що проявом запобіжного заходу у вигляді взяття під варту є поміщення особи в медичний заклад для проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи [68, с. 22]. Дійсно, деякі моменти застосування цих заходів схожі (необхідність внесення подання до суду, режим перебування особи в СІЗО і у відповідному медичному закладі забезпечує її ізоляцію тощо), але ні підстави, ні мета поміщення особи в медичний заклад не дозволяють вважати цей захід процесуального примусу запобіжним заходом.

У літературі зустрічаються рекомендації про те, щоб у випадках наявності достатніх даних про психічне захворювання особи і підстав для призначення стаціонарної судово-психіатричної експертизи, запобіжний захід не застосовувався. Якщо запобіжний захід був обраний, а висновок експертизи говорить про неосудність особи, запобіжний захід, на думку авторів, повинен бути скасований. Неосудна особа поміщається у психіатричний заклад або залишається у судово-психіатричному відділенні до прийняття рішення у справі судом [69, с. 56-57]. Деякі автори взагалі не зазначають, де повинна перебувати особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, після скасування запобіжного заходу [70, с. 23]. Слід зазначити, що в експертному відділенні можуть бути залишені незначна кількість осіб, оскільки кількість місць там обмежена. Більшість осіб після проведення експертизи повертаються у СІЗО, де вони перебувають у маломісних або загальних камерах. У багатьох випадках запобіжні заходи відносно психічно хворих не обираються ні до, ні після проведення експертизи, вони госпіталізуються або наглядаються амбулаторно.

У наведених випадках має місце заміна заходів процесуального примусу заходами медичного характеру, що визнати правильним не можна. Помістити психічно хворого, який вчинив суспільно небезпечне діяння, в психіатричний заклад вправі лише суд. Щоправда, у відповідності зі ст. 14 Закону України від 22 лютого 2000 р. «Про психіатричну допомогу», якщо особа, яка страждає на психічний розлад, вчиняє або виявляє наміри вчинити дії, що являють собою безпосередню небезпеку для неї чи оточуючих, вона може бути госпіталізована до психіатричного закладу в примусовому порядку [71]. Проте, це заходи адміністративного характеру, що застосовуються до осіб, які не вчинили суспільно небезпечного діяння. У випадку ж вчинення такого діяння, порушується кримінальна справа і проводиться розслідування у відповідності з нормами КПК.

Безперечно, що виконання рішень про затримання і взяття під варту осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння, пов'язано зі значними труднощами. Однією з таких проблем є невирішення питання про місця тримання таких осіб під вартою. Перебування цих осіб у маломісних і загальних камерах СІЗО не можна визнати правильним, оскільки психічно хворі являють собою певну небезпеку для оточуючих і можуть вчинити нові суспільно небезпечні діяння. Крім того, вони потребують медичної допомоги лікарів-психіатрів, надання якої в таких умовах значно ускладнюється.

У літературі вказувалося на необхідність створення спеціальних відділень закритого типу при психоневрологічних лікувальних закладах, де б до рішення суду перебували особи, які вчинили суспільно небезпечні діяння, і відносно яких був обраний запобіжний захід у вигляді взяття під варту [62, с. 126]. Така думка є слушною і обґрунтованою, проте більш вдалою, на наш погляд, є пропозиція щодо створення спеціальних приміщень для тримання затриманих і заарештованих психічно хворих в ізоляторах тимчасового тримання і в слідчих ізоляторах [47, с. 174]. В таких спеціальних приміщеннях особи, які вчинили суспільно небезпечні діяння, перебували б до направлення на судово-психіатричну експертизу, а також після її проведення до вирішення питання судом про застосування примусових заходів медичного характеру.

Підсумовуючи усе вищевикладене, можна зробити висновок, що запобіжні заходи представляють собою найефективніші засоби попередження процесуальних порушень з боку підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого. Разом з тим, ці заходи найбільш гостро обмежують права і законні інтереси осіб, у зв'язку з чим у кримінальному судочинстві передбачена система процесуальних гарантій, які забезпечують законність і обґрунтованість їх застосування відносно окремих категорій осіб в силу їх специфічних ознак.

1.2 Співпраця органів та установ виконання покарань стосовно запобіжного заходу у вигляді попереднього ув'язнення

Важливими елементами взяття під варту є законність та обґрунтованість застосування цього запобіжного заходу.

Під законністю взяття під варту слід розуміти точне дотримання органами дізнання, досудового слідства і прокурором усіх норм кримінально-процесуального законодавства (статті 148-150, 155-162, 165, 165-2, 165-3, 227 Кримінально-процесуального кодексу (КПК) України, тощо), Постанов Пленуму Верховного Суду, якими встановлений відповідний порядок застосування цього заходу.

Під обґрунтованістю обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту підозрюваного чи обвинуваченого слід розуміти наявність достатніх доказів, які містяться у наданих матеріалах, що є підставою для взяття під варту.

У постанові Пленуму Верховного Суду України відсутнє поняття законності та обґрунтованості взяття під варту підозрюваного та обвинуваченого на стадії досудового слідства [77,79].

З цього приводу можна приєднатися до обґрунтованої думки І. Кустова про те, що всі принципи кримінального процесу органічно поєднуються однією загальною вимогою забезпеченням законності і обґрунтованості вжитих заходів [14].

До того ж заслуговує на увагу позиція тих фахівців, які вважають, що законність - це точне застосування норм матеріального права з дотриманням при розгляді справ усіх вимог КПК та інших законів.

Кримінально-процесуальні документи, у тому числі акти прокурорського реагування, повинні суворо відповідати правовим нормам. Вони мають бути складенні законно і обґрунтовано, грамотно, логічно, вмотивовано, точно, стисло, без повторень та слів, що не мають змістовного навантаження, а також відповідним чином оформлені [15].

Обов'язковою умовою взяття під варту є впевненість прокурора в тому, що більш м'які запобіжні заходи не можуть забезпечити належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи засудженого. Приблизно такий висновок зробив А. Кітура, який далі підкреслив, що ст. 148 КПК чітко визначила підстави застосування запобіжних заходів, у тому числі взяття під варту [16, 86].

При обранні цього запобіжного заходу обов'язковим є зазначення мети взяття під варту для можливого оскарження обвинуваченим цього запобіжного заходу [76].

Особливо це стосується взяття під варту до притягнення особи як обвинуваченої. Навіть при взятті обвинуваченого під варту слідчий, прокурор, суддя повинні припускати можливість спростування всіх або частини обвинувачень, а тим більше у разі арешту, пред'явлення обвинувачення. Обґрунтованість арешту - це достатність доказів, що є у кримінальній справі, які вказують на наявність встановлених законом підстав для застосування цього запобіжного заходу. За загальним правилом обвинувачений може бути взятий під варту лише після пред'явлення обвинувачення та допиту обвинуваченого.

Отже, фактичні підстави для арешту, як правило, ширші ніж підстави для притягнення як обвинуваченого, оскільки до них додаються свідчення обвинуваченого. Після одержання і перевірки цих свідчень слідчий може відмовитися від наміру направити до суду подання про взяття обвинуваченого під варту.

Як правило, взяття під варту забезпечує досягнення одночасно всіх чотирьох цілей, зазначених у ч. 1 ст. 148 КПК, але може застосовуватись і для досягнення деяких з них (наприклад, лише для запобігання переховування обвинуваченого від слідства і суду чи лише для усування перешкод у досягненні істини у кримінальній справі).

Отже, запобіжний захід взяття під варту слід застосовувати лише у разі, якщо інші запобіжні заходи не можуть відвернути небажану поведінку обвинуваченого. В жодному разі не можна обіцяти заарештованому звільнення з-під варти за умови, що він визнає себе винним та видасть співучасників.

Обвинувачений має право знати, на якій підставі його взяли під варту, тому його необхідно ознайомити з постановою про обрання цього запобіжного заходу.

Взяття під варту з мотивів небезпечності злочину - право, а не обов'язок слідчого, прокурора, суду, яким вони мають користуватися обережно, враховувати обставини, що характеризують особу обвинуваченого.

У юридичній літературі обсяг процесуальних повноважень органу дізнання висвітлюється досить суперечливо, що природно, породжує питання і у практичних працівників. На практиці органи дізнання запобіжні заходи застосовують вкрай рідко. Це пояснюється тим, що у законі відсутні будь-які критерії, правила, умови, обставини, на підставі яких орган дізнання має робити висновок про те, що у кримінальній справі «встановлена особа, яка вчинила злочин» [17, 22, 23].

Такий стан призвів до того, що у переважній більшості випадків органи дізнання обвинувачення такій особі не пред'являють, запобіжні заходи, як правило, не застосовують, і, враховуючи категорію підслідних їм справ, рідко вдаються до процесуального затримання осіб [24, с. 149].

Отже, постає питання: щодо яких осіб органом дізнання може бути внесено подання до суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту? Очевидно, що оскільки орган дізнання не вправі виносити постанову про притягнення особи як обвинуваченого, то таке подання може бути ним внесено лише щодо підозрюваного [11, 25].

Крім того, начальник слідчого відділу також вправі за згодою прокурора внести подання до суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту у випадках, коли він особисто провадить досудове слідство і користується при цьому повноваженнями слідчого. У відповідності зі ст. 114-1 КПК він має право давати вказівки слідчому, у тому числі і про обрання запобіжного заходу - взяття під варту. Така вказівка, на наш погляд, має бути викладена ним письмово і долучена до матеріалів справи.

У відповідності з ч. 2 ст. 165-2 КПК України, якщо орган дізнання, слідчий вважає, що є підстави для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, він вносить за згодою прокурора подання до суду. Таке ж подання вправі внести прокурор.

Враховуючи, що кримінально-процесуальний закон не містить норми, котра б встановлювала структуру і зміст таких подань, практичні працівники (переважно слідчі) вирішують ці питання на власний розсуд.

Як свідчить узагальнення Верховного Суду України з цього питання, якість та обґрунтованість вивчених подань органів досудового слідства і дізнання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту не в усіх випадках відповідали вимогам статей 148, 150 КПК.

Основними їх недоліками були:

· неповні або неточні дані про підозрювану чи обвинувачувану особу;

· відсутність дати й часу її затримання та посилання на статтю КК України, за якою особа підозрюється або обвинувачується;

· недостатні мотивування та обґрунтування

Постанова, ухвала про взяття під варту мають бути мотивовані, повинні містити вказівки про злочин (злочини), в яких обвинувачується або підозрюється певна особа, і мати підставу про вибір саме цього запобіжного заходу. У них повинні бути вказані місце і час їх винесення конкретним судом, по якій кримінальній справі, а також стосовно якої особи остання винесена (повні анкетні дані). Документ має бути підписаний відповідною посадовою особою і скріплений печаткою.

Наприклад, слідчий слідчого відділу Луцького міського відділу УМВС України у Волинській області 25 квітня 2003 р. за згодою прокурора м. Луцька звернувся до міського суду з поданням про обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, в якому зазначив різні прізвища цієї особи. Суд відмовив у задоволенні цього подання [18].

Відсутність у деяких протоколах органів досудового слідства та дізнання про затримання особи даних про час останнього унеможливлює судовий контроль за дотриманням вимог ч. 6 ст. 106 КПК про 72-годинний строк внесення подання, що досить часто є підставою для відмови судом у його задоволенні.

Органи досудового слідства іноді обґрунтовують необхідність взяття особи під варту зміною підозрюваним, обвинуваченим показань, а також недостатньо мотивують те, що він, перебуваючи на волі, може перешкодити встановленню істини у справі та ухилитися від слідства і суду.

Аналіз слідчої і судової практики з цього питання дозволяє сформулювати деякі рекомендації щодо методики підготовки подання до суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

На подання слідчого, внесене до суду в порядку ст. 165-2 КПК України, поширюються загальні вимоги законності, обґрунтованості і вмотивованості процесуальних рішень.

Під законністю подання слід розуміти дотримання всіх норм КПК України, що регулюють порядок прийняття відповідного рішення. До них належать:

1) внесення подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту допустимо лише в порушеній кримінальній справі;

2) подання має бути внесене уповноваженою на те посадовою особою (органом дізнання, слідчим, прокурором).

Вносити подання до суду вправі лише та посадова особа, в провадженні якої перебуває кримінальна справа. При цьому, подання особи, яка провадить дізнання (дізнавача), підлягає затвердженню начальником органу дізнання. Якщо провадження в справі здійснюється слідчою (слідчо-оперативною) групою, то правом внесення подання наділений старший цієї групи, котрий і прийняв справу до свого провадження (ст. 119 КПК України). Прокурор, відповідно до п. 7-1 ч. 1 ст. 227 КПК України, вправі самостійно внести до суду подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту;

3) внесення подання може мати місце лише за наявності передбачених законом умов обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Подання має містити вказівку на те, що особа підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки (у разі виняткового випадку у відповідності з ч. 1 ст. 155 КПК України, слід навести наявні у справі фактичні дані, на підставі яких із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого, наприклад, коли особа не має постійного місця проживання, зловживає спиртними напоями чи вживає наркотичні засоби, продовжує вчиняти злочини, підтримує соціальні зв'язки негативного характеру, порушила умови запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі, раніше ухилялася від слідства, суду чи виконання судових рішень або ж коли особу підозрюваного взагалі не встановлено);

4) подання слідчого, органу дізнання має бути узгоджене з прокурором.

Згода на внесення подання має бути отримана слідчим (органом дізнання) у прокурора, який здійснює нагляд за законністю досудового розслідування. У разі, якщо подання, погодила особа, що виконувала обов'язки прокурора, то до подання слід долучати копію відповідного наказу.

Згода прокурора на внесення подання - одна з форм прокурорського нагляду, передбаченого п. 3 ст. 121 Конституції України; відповідно до ч. 2 ст. 165-2 КПК прокурор зобов'язаний перевірити законність та обґрунтованість подання. Тому суди не вправі виконувати функцію прокуратури і приймати подання до провадження без згоди прокурора [85].

Згідно з п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. №4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання та досудового слідства» суди не повинні брати до провадження подання, внесені відповідно до ст. 165-2 КПК, якщо на порушення ч. 2 цієї статті вони не були погоджені з прокурором, або той із ними не погодився, або з подання не зрозуміло, який саме прокурор (його посада й прізвище) дав згоду [32].

На жаль, з чинного КПК була виключена ст. 157, яка містила положення про те, що прокурор, вирішуючи питання про дачу санкції на арешт, в необхідних випадках вправі особисто допитати підозрюваного або обвинуваченого, а неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого - у всіх випадках [33, с. 222]. Слід зазначити, що у той час, коли саме прокурор давав санкцію на арешт та безпосередньо допитував неповнолітнього обвинуваченого або підозрюваного, було накопичено величезний досвід, завдяки якому майже до мінімуму зводилися випадки незаконного арешту підлітків. Враховуючи це, як справедливо зазначає М.О. Карпенко, є доцільним використати цей позитивний досвід і залишити за прокурором право у необхідних випадках особисто допитувати підозрюваного або обвинуваченого, а неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого - у всіх випадках. Такий подвійний контроль стане суттєвою гарантією захисту прав і свобод неповнолітнього, буде перешкоджати випадкам незаконного позбавлення волі осіб, які не досягли вісімнадцяти років [34, с. 90-91].