Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации

Ш компаниями, не контролируемым российскими компаниями, не разрешается покупать участки земли, эти компании, однако, могут арендовать участки земли на период не более 49 лет;

Ш ограничения в области услуг связи, включая услуги мобильной и спутниковой связи, разработку, установку, эксплуатацию и обслуживание средств связи;

Ш ограничения для иностранного участия в деятельности средств массовой информации.

Приложение к Договору между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки «О поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 17 июня 1992 г. предусмотрено, что Россия оставляет за собой право устанавливать или сохранять изъятия ограничительного характера из национального режима в следующих отраслях или сферах деятельности: производство электроэнергии (в том числе на атомных и всех иных электростанциях, входящих в Единую энергосистему; производство урана и других делящихся материалов и изделий из них; собственность на землю, пользование недрами и природными ресурсами; промысловое морское рыболовство (в том числе в морской исключительной экономической зоне); строительство, установка и эксплуатация средств связи; собственность на недвижимое имущество и осуществление посреднических операций с ним; добыча и переработка руд драгоценных металлов, редкоземельных элементов и драгоценных камней (включая необработанные); воздушный транспорт, морское и речное судоходство, обслуживание этих видов транспорта; государственные дотации (субсидии); государственные займы (кредиты); банковская деятельность; приобретение государственной и муниципальной собственности в процессе приватизации; посреднические операции с ценными бумагами и валютными ценностями и связанные с ними услугами; собственность на государственные ценные бумаги; средства массовой информации; страхование; частная детективная и охранная деятельность.

Пункт 4 статьи 3 Типового соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений рекомендует включать в текст таких соглашений положение о том, что режим наибольшего благоприятствования не распространяется на преимущества, которые договаривающаяся сторона предоставляет или предоставит в будущем в связи с участием в зоне свободной торговли, таможенном или экономическом союзе; на основе соглашений об избежание двойного налогообложения или других договоренностей по вопросам налогообложения; в соответствии с соглашениями Российской Федерации с государствами, ранее входившими в состав бывшего СССР.

Изъятия стимулирующего характера устанавливаются законодательством России и представляют собой систему льгот для иностранных инвесторов. В частности, к таким льготам можно отнести льготы по уплате таможенных пошлин и налогов в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями, использования механизмов раздела продукции, создание свободных экономических зон, предоставление государственных гарантий и т.д.

Суммируя вышесказанное, хочется отметить, что правовое регулирование иностранных инвестиций России характеризуется многообразием правовых режимов, распространяемых на инвесторов из разных стран. Это обстоятельство необходимо учитывать в каждом конкретном случае, определяя статус того или иного иностранного инвестора с учетом распространяемых на него международных соглашений и норм российского законодательства Вознесенская Н.Н. Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций в России. М.: НОРМА. 2011 г. - С 175-180..

2.2 Правовые гарантии иностранных инвестиций

Законодательство Российской Федерации обеспечивает иностранным инвестициям безусловную и полную правовую защиту, она обеспечивается не только нормативно-правовой базой РФ, но международными договорами, действующими на территории России (статья 5 Закона об иностранных инвестициях). На территории Российской Федерации иностранным инвесторам предоставляется национальный правовой режим, что было отмечено выше.

Иностранные инвестиции в некоторых случаях обладают большей защищенностью, чем местные капиталовложения. О чем свидетельствует такое понятие как - так называемая «дедушкина» (стабилизационная) оговорка. Это оговорка означает, что применение конкретного нормативного акта будет действовать с момент начала и на весь срок финансирования проекта, а в случае принятия нового нормативного акта, ухудшающего положение иностранного инвестора, новый акт не будет иметь сил. Данный принцип защиты инвестора от изменения законодательства принимающей стороны уже давно используется в мировой практике и применяется России.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. В соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (в соответствии со статьей 1069 ГК РФ) иностранный инвестор вправе требовать возмещения причиненных ему убытков, в результате незаконных действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов. Причиненный вред возмещается за счет казны РФ, казны субъекта РФ или казны муниципального образования. Ответственность наступает только при наличии доказанной вины причинителя вреда. От имени казны выступают соответствующие финансовые органы.

В соответствии с п. 5 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражные суды рассматривают подведомственные им дела с участием, российских организаций, иностранных, международных организаций, граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, предприятия с иностранными инвестициями, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Таким образом, предприятия с иностранными инвестициями являются участниками арбитражного процесса независимо от наличия соглашения о передаче спора на рассмотрение в арбитражный суд.

Законодательством РФ, а в частности Законом об иностранных инвестициях предусмотрены следующие гарантии для иностранных инвесторов:

1) На территории Российской Федерации иностранным инвесторам гарантируется возможности использования различных форм осуществления инвестиций.

Иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на территории России в любых не запрещенных законодательством РФ формах, (статья 6 Закона об иностранных инвестициях).

На ряду с этим необходимо обязательно предварительно согласовывать сделки, совершаемые иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями, в результате которых приобретается право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количество голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) российского предприятия, или иная возможность влиять на решения органов управления такого российского предприятия. Федеральным законом от 29.04.2008 г. №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» в статьях 9-12 устанавливается порядок по предварительному согласованию сделок. В отношении международных финансовых организаций, которые созданы в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, или международных финансовых организаций, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры, обязательного предварительного согласования сделок не требуется. Перечень таких организаций утверждается Правительством РФ.

2) Гарантируется возможность перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу.

Иностранный инвестор вправе передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг), на основании договора, обязан передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг), на основании закона или решения суда, другому лицу в соответствии с гражданским законодательством РФ, установленным главой 24 ГК РФ (за исключением промышленно-производственной, технико-внедренческой или туристско-рекреационной деятельности, осуществляемой резидентами особой экономической зоны).

Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (Факторинг-уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона (статья 382 ГК РФ).

Переход прав (уступка требования) признается правомерным, если иностранное государство или уполномоченные им государственные органы производят платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), представленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории Российской Федерации, и к этому иностранному государству или уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции.

3) Иностранный инвестор или коммерческой организации с иностранными инвесторами имеют полное право требовать компенсации при национализации и реквизиции своего имущества.

Не может быть принудительно изъято имущество принадлежащее иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями, в том числе реквизиции, национализации, за исключением установленных федеральным законом Российской Федерации или международным договором случаев (п. 1 статьи 8 Закона об иностранных инвестициях).

Только суд вправе вынести решение по лишению кого-либо имущества. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд производиться только при условии предварительной и равноценной компенсации этого имущества (ч. 3 статьи 35 Конституции РФ).

При реквизиции коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранному инвестору выплачивается стоимость реквизиционного имущества. Иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвестициями вправе требовать через суд возврата сохранившегося имущества, в случае прекращения действия обстоятельств, в связи с которым была произведена реквизиция, но при этом, сумму компенсации, полученную им с учетом потерь от снижения стоимости имущества, он обязаны возвратить.

В случае форс-мажорных обстоятельствах: стихийных бедствий, эпидемий, аварий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению государственных органов может быть изъято у собственника в порядке и на условиях, установленных законом, с выплатой ему стоимости имущества (реквизиция) (статья 242 ГК РФ).

При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость имущества, которое было национализировано и другие убытки. В случае возникновения споров в отношении возмещения убытков, все они рассматриваются только в судебном порядке: в арбитражном суде либо международном арбитраже (третейском суде), и разрешаются в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами (статья 10 Закона об иностранных инвестициях).

При принятия Российской Федерацией закона, который прекращает право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством. Споры о возмещение убытков также разрешаются судом (статья 306 ГК РФ).

4) Россия гарантирует защиту от неблагоприятного изменения законодательства Российской Федерации для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями (иностранные инвесторы не попадают под сферу влияние вновь принятого закона ухудшающего их положение).

При изменении российского законодательства в сторону ухудшения деятельности для иностранных инвесторов (вступление в силу новых федеральных законов или иных нормативно правовых актов РФ, изменяющих размеры федеральных налогов или влекущих увеличение налоговой нагрузки) гарантируются стабильность условий реализации инвестиционных проектов в отношении:

- иностранных инвесторов, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты;

- коммерческих организаций с иностранными инвестициями осуществляющая любые инвестиционные проекты и доля или вклад иностранного капитала в уставный или складочный капитал, которых превышает 25%.

Гарантия стабильности условий проведения инвестиционного проекта заключается в том, что в течение срока окупаемости (но не более семи лет со дня начала финансирования инвестиционного проекта) не применяются новое или измененное российское законодательство, которое устанавливает режим запретов и ограничений для предпринимательской деятельности иностранных инвесторов или приводящее к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора (коммерческой организации с иностранным капиталом) по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом запретов и ограничений, действовавших на день начала финансирования иностранного проекта за счет иностранных инвестиций. Правительство Российской Федерации при этом наделяется следующими полномочиями:

- сроки окупаемости инвестиционных проектов могут быть дифференцированы;

- продлевать сроки окупаемости, в случае если суммарный объем инвестиций при реализации приоритетного инвестиционного проекта в сфере производства или создания необходимой инфраструктуры (транспорт, связь и т.д.) составляет не менее 1 млрд. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте) более чем семи лет;

- определять критерии оценки (негативные либо положительные) изменения условий в отношении сборов федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, режима запретов и ограничения осуществления иностранных инвестиций в России для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями;

- определять порядок регистрации приоритетных инвестиционных проектов;

- вести контроль осуществления обязательств по реализации инвестиционных проектов в сроки их окупаемости Доронина Н.Г. Применение положений двусторонних международных соглашений о защите и гарантии инвестиций. // Инвестиции в России. 2002. №7. -С. 67-82..

В случае неисполнения по обязательств по реализации инвестиционного проекта иностранные инвесторы и коммерческие организации с иностранными инвестициями лишаются льгот, которые были им на время проведения проекта. Сумма денежных средств, не уплаченных в результате предоставления указанных льгот, подлежит возврату в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (статья 9 Закона об иностранных инвестициях).

5) Обеспечивается надлежащее разрешения спора, возникших в связи с осуществлением предпринимательской деятельностью и на территории Российской Федерации иностранным инвестором.

Споры, возникшие в связи с осуществлением иностранных инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами только в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде) (статья 10 Закона об иностранных инвестициях).

6) Иностранному инвестору гарантируется возможность беспрепятственного использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации прибыли, доходов и других правомерно полученных денежных сумм.

В соответствии со статьей 11 Закона об иностранных инвестициях, иностранный инвестор имеет право на свободное использование доходов и прибыли на территории России для реинвестирования с соблюдением положений п. 2 статьи 4 Закона об иностранных инвестициях или для иных, не противоречащих законодательству РФ, целей и на беспрепятственный перевод за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:

- инвестиционные доходы, полученные в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов;

- суммы денежных средст во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории Российской Федерации, по договорам и иным сделкам;

- денежные суммы, полученных иностранным инвестором в связи с ликвидацией коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиалами иностранного юридического лица либо отчуждением инвестированного имущества, имущественных прав и исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности;

- компенсации при реквизиции, национализации имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями.

Все это возможно только в случае уплаты предусмотренных законодательством Российской Федерации налогов и сборов.

В статье Закона об иностранных инвестициях не закрепляется свобода перевода за границу заработной платы и иных вознаграждений. Но в свою очередь перевод такого вида вознаграждений (заработной платы и других вознаграждений) получаемых инвестором и физическими лицами другой договаривающейся страны, которым разрешено работать в связи с капиталовложениями на территории первой договаривающейся стороны иностранного инвестора, был закреплен в Типовом соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством.

7) Иностранному инвестору гарантируется беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества, первоначально ввезенного на территорию Российской Федерации в качестве иностранной инвестиции: информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях.

Иностранный инвестор, который ввез в Российскую Федерацию в качестве иностранной инвестиции имущество и информацию в документальной форме или форме записи на электронных носителях, вправе беспрепятственно (без лицензирования, квотирования и применения к нему каках-либо других мер нетарифного регулирования внешнеторговой деятельности) вывезти указанное имущество и информацию за пределы Российской Федерации (статья 12 Закона об иностранных инвестициях).

8) Обеспечивается возможность иностранного инвестора приобретать ценных бумаг. правовой контракт иностранный инвестиция

В статье 13 Закона об иностранных инвестициях предусматривается возможность приобретения иностранным инвестором акции и иные ценные бумаги выпущенных российскими коммерческими компаниями, а также государственные ценные бумаги в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах.

9) Гарантия участия иностранного инвестора в приватизации.

Иностранный инвестор имеет право участвовать в приватизации по средствам приобретения права собственности на муниципальное и государственное имущество или доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале приватизируемой организации, но только на условиях и в порядке, установленными законодательством Российской Федерации о приватизации государственного и муниципального (статья 14 Закона об иностранных инвестициях).

10) Иностранному инвестору гарантируется права на предоставление земельных участков, других природных ресурсов, здании, сооружений и иного недвижимого имущества.

Иностранный инвестор имеет право на основании законодательства Российской Федерации и субъектов Российской Федерации приобретать земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество.

Право заключать договоры аренды земельного участка, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации, может быть приобретено коммерческой организацией с иностранными, на торгах (аукционе, конкурсе) ( статья 15 Закона об иностранных инвестициях).

11) Гарантируются льготы, по уплате таможенных платежей.

При осуществлении приоритетного инвестиционного проекта иностранным инвестором или коммерческой организацией с иностранными инвестициями им предоставляются льготы по уплате таможенных платежей в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза, международными договорами государств - членов Таможенного союза, законодательством Российской Федерации о таможенном деле и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (статья 16 Закона об иностранных инвестициях).

12) Гарантии и льготы, предоставляемые иностранному инвестору субъектами Российской Федерации и органами местного самоуправления.

Субъекты Российской Федерации и органы местного самоуправления в пределах своей компетенции могут оказывать поддержку иностранному инвестору в виде предоставления льгот и гарантии, в осуществлении финансирования инвестиционного проекта, за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов, а также внебюджетных средств (статья 17 Закона об иностранных инвестициях) Пушкин А. Правовой режим иностранных инвестиций в Российской Федерации. 2-е изд.- М.: Альпина Паблишер, 2012г. - С. 43-56 (см. приложение 2).

Глава 3. Роль договора на использование иностранных инвестиций

Иностранная инвестиционная деятельность, протекающая на территории Российской Федерации, подпадает под ее суверенитет и объективно подвержена определенным рискам. Инвестиционные отношения международного характера в силу своей особой юридической природы не могут регулироваться только национальным правом.

Институт контракта выступает универсальным договорно-правовым средство, без которого не реально представить международные инвестиционные отношения особенно стремительно глобализирующемся мире. Между тем контрактное право в системе частного права остается не достаточно разработанным, и поэтому, и малопонятным для заинтересованных лиц.

Иностранный инвестор может осуществлять инвестиционную деятельность на территории принимающего государства на основании двух видов инвестиционного соглашения. Во-первых, сторонами инвестиционного соглашение могут выступать: иностранный инвестор или российское юридическое лицо с иностранным капиталом, с одной стороны, и уполномоченным исполнительным органом государственной власти принимающей страны, с другой стороны. Уполномоченным государственным органом, как правило, выступает отраслевой государственный орган исполнительной власти, назначаемый Правительством РФ или администрацией субъекта Федерации. Иностранный инвестор на основании инвестиционного соглашения первого вида совершает свои субъективные права, а исполнительный орган государственной власти выступает исключительно, как субъект государственно-властный структуры, который осуществляет налоговую политику. Исполнительный орган предоставляет конкретному иностранному инвестору изъятия поощрительного характера в пределах, установленных законодательством, в обмен на привлеченный в местную экономику капитал.

По своей юридической природе данный вид инвестиционного соглашения выступает как административно-правовой договор, хотя формально в самой преамбуле инвестиционного договора может предусматриваться, что стороны организуют инвестиционное сотрудничество на основании равенства сторон. Такое определение нередко вводит в заблуждение при оценке таких соглашений в качестве гражданско-правовых договоров.

Вероятно, законодатель выбрал такую форму договора в связи с необходимостью выражения волеизлияния иностранного инвестора и в целях усиления стабильности предоставленного режима. Для защиты инвестора использование инвестиционного соглашения первого вида оправданно только при закреплении в нем условий о недопустимости изменения или прекращения инвестиционного соглашения в одностороннем порядке (действиями государства как суверена), и при закреплении условия о выплате инвестору компенсации в связи с односторонними действиями суверена. При изучении инвестиционного законодательства Российской Федерации и ее субъектов видно, что в основном налоговые льготы чаще предоставляются по заявке самого инвестора на основании одностороннего административного акта Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: дис. - канд. юрид. наук. - М., 2002. -С. 28.

Второй вид инвестиционного соглашения регулирует отношения между иностранным инвестором, с одной стороны, и государством - с другой. Государство, как сторону соглашения представляют уполномоченные государственные органы исполнительной власти. Предметом инвестиционного соглашения второго вида является реализация инвестиционного проекта в течение длительного срока на определенной территории в целях извлечения выгоды инвестором и государством.

Данный вид инвестиционного контракта отличается от первого вида объектным и субъектным составом ,своей природой и целями.

Непосредственные инвестиционные отношения между государством и иностранным предприятием часто могут возникнуть в целях разработки и эксплуатации энергетических ресурсов. В значительном числе случаев такое сотрудничество осуществляется на контрактной основе. Многие государства не всегда обладают всеми необходимыми технологическими мощностями или финансовыми ресурсами, и в связи с этим часто они вынуждены обращаться к частным предприятиям, которыми не редко выступают иностранные инвесторы. Россия тоже не является исключение. Часто предприятия в энергетической области - это обычно транснациональные корпорации (далее - ТНК), действующие в различных районах мира. На основание имеющихся у ТНК информации о мировых рынках капиталовложений, они принимают решения с учетом возможностей использования доступного капитала и технологий, касающиеся инвестиций, в ту или иную отрасль и в то или иное государство.

Поэтому привлечение иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики, как правило, предполагает заключение контрактов между принимающим государством (Россией) и компаниями из других государств или их филиалов, дочерними обществами и т.д. Условия контрактов могут быть облечены в разные формы. Эксплуатация природных ресурсов часто носит, характер СРП (соглашение о разделе продукции (в основном в добывающих отраслях) или концессий (от лат. concessio -- разрешение, уступка), договор на сдачу в эксплуатацию на определённых условиях природных богатств, предприятий и др. хозяйственных объектов, принадлежащих государству или муниципалитетам), предоставляемой государством иностранному инвестору Какулия Р.А. Соглашение о разделе продукции: юридическая природа, проблемы и перспективы // Право и политика.2007 г. №3 (87).

Контракт - это наиболее надежный инструмент осуществления экономического сотрудничества в любом современном обществе. Кроме того, договорные права обычно связаны с рядом глубоко укоренившихся социальных и правовых ценностей, лежащих в основе организационных структур современного общества. Обеспечить юридически обязательное обещание и опору на договорную обязанность в отношении между государством и предприятием с иностранными инвестициями не возможно без института контракта.

Удивительно, что юридический принцип pacta sunt servanda (от лат. договоры должны соблюдаться) часто воспринимают как один из основополагающих принципов, относящихся к обязательственной силе контрактов. В свою очередь участие государства в гражданско-правовых отношениях не дает права переносить возникшие правоотношения в сферу международного (публичного) права.

Россия и ее субъекты не редко вступают в отношении в которых участвуют иностранные юридические лица, граждане и государства. Эти отношение регулируются гражданским законодательством. В связи с этим возникает вопрос о статусе, а наряду с этим и вопрос об ответственности Российской Федерации в отношениях такого рода. Не редки случаи, когда государство уклоняется от выполнения обязательств, возложенных на него по соглашению, и возникает вопрос о том, как понудить его к соблюдению условий соглашения и как быть с его ответственностью.

В международном праве и национальном законодательстве имеются две основные тенденции. Одна основывается на том, что во внешнеэкономических, торговых отношениях государство выступает не рядовым субъектом, а как суверенным, обладающий в силу данного обстоятельства определенными льготами, преимуществами перед другими субъектами. В данном подходе, несомненно, заинтересованы многие государства. Вторая тенденция - альтернативная. Она призвана отражать интересы иностранных партнеров данного государства, которые, несомненно, склоняются к своему юридическому равенству со всеми, вне зависимости от того, государство это или иной субъект права.

Но все же, суть в том, что вопрос какой тенденции придерживаться или балансировать между ними - для государства выбор больше политического характера, нежели экономического. Право - носит характер лишь юридической формы, которая может отражать достигнутый или компромисс.

Государство, как частное лицо, как субъект публичной власти, заключая инвестиционное соглашение, принимает на себя частноправовые обязательства и обязательства публично-правового характера. Так, согласно оговорке, принимающее страна обязуется не вмешиваться и не менять условия инвестиционного соглашения и не прекращать его в одностороннем порядке. Например, ст. 17 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» устанавливает, что изменения в соглашении допускаются только по соглашению сторон. Также подчеркнуто, что «условия соглашения сохраняют свою силу в течение всего срока действия».

Оговорка о невмешательстве закреплена в инвестиционном соглашении по воле сторон, носит обязательный характер и обратной силы не имеет. Договорной отказ государства-реципиента от прекращения и изменения инвестиционного соглашения в одностороннем порядке говорит о том, что государство не в праве ее отменить даже в силу собственного суверенитета.

Данная оговорка будет признана действительной органами судебной власти по спорам между компаниями, если будет включена в условия договора. Правовое уравнение статуса иностранного инвестора и государства по средствам соглашения, как двух участников инвестиционного контракта, в определенной мере можно толковать как самоограничение суверенитета. С другой стороны, государство как носитель суверенной власти имеет право на суверенные действия. Отказ от таких прав не действителен в силу суверенитета государства. К примеру, в п. 11 раздела IV Руководства по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР (Международного банка реконструкции и развития) установлено, что «государство может в одностороннем порядке прекратить, изменить контракт или иным образом избежать ответственности по контракту, заключенному с инвестором, осуществляющим прямые иностранные инвестиции, на иных, чем коммерческие, основаниях, т.е. когда речь идет об актах государства как суверена, а не как договаривающейся стороны».

Государство - особая договаривающаяся сторона, в этом смысле, государство играет несколько ролей. Наряду с тем, что государство может выступать в качестве договаривающейся стороны в транснациональном экономическом сотрудничестве, также оно выступает в качестве хранителя государственных интересов, что влечет двойственность положения государства как участника гражданских правоотношений. При определенных условиях государство признается национальным и международным правом в качестве обладателя правомочий и власти в последней инстанции. Государство может, используя свои законодательные полномочия, принимать законодательство, которое может влиять на права, касающиеся частной собственности и договорных прав иностранных инвесторов.

Раннее было сказано, что в основном контракты с участием иностранных инвестиций, в которых принимающей стороной выступает государство, заключаются в стратегических отраслях экономики. К стратегическим объектам могут быть отнесены: железнодорожные сети; магистральные нефте- и газопроводы; национальная электрическая сеть; магистральные линии связи; объекты телерадиовещания; нефтеперерабатывающие производство; энергопроизводящие объекты мощностью не менее 50 МВт; национальная почтовая сеть; международные аэропорты; морские порты, имеющие статус международного значения; аэронавигационные устройства системы управления воздушным движением; объекты использования атомной энергетики, объекты космической отрасли; водохозяйственные сооружения; автомобильные дороги общественного пользования; а также пакеты акции (доли участия, паи) в юридических лицах, в собственности которых находятся стратегические объекты, пакеты акций (доли участия, паи) физических и юридических лиц, которые имеют возможность прямо или косвенно определять решения или оказывать влияние на принимаемые решения юридических лиц, в собственности которых находятся стратегические объекты. Такой вид отношений государства и иностранного инвестора регулирует Закон об инвестициях в стратегические отрасли. В соответствии с п.1 ч.1 ст. 11 данного Закона одним из вариантов решения Правительственной комиссии по итогом рассмотрения ходатайства иностранного инвестора (либо одного из членов его группы лиц) является решение о предварительном согласовании сделки при наличие соглашения с заявителем об обеспечении выполнения заявителем обязательств (соглашение об обеспечении обязательств инвестора).

Практика заключения соглашения об обеспечении обязательств инвестора, являющаяся разновидностью так называемых инвестиционных соглашений, заключаемых между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством, имеет сравнительно короткую историю в России и пришла из США.

Перечень обязательств, которые могут возлагаться на иностранного инвестора, носит исчерпывающий характер. При этом в Законе об инвестициях в стратегические отрасли указывается на безусловность возложения на иностранного инвестора обязательств, основанием возникновения которых являются требования, установленные российским законодательством. Отказ иностранного инвестора принять на себя полностью или частично определенные Комиссией обязательства автоматически влечет решение об отказе в предварительном согласовании сделки.

В соответствии с ч. 3 ст. 12 Закона об инвестициях в стратегические отрасли заявитель обязуется обеспечить выполнение определенных обязательств по соглашению об обеспечение обязательств иностранного инвестора, которое подлежат подписанию уполномоченным органом и заявителем и в котором определяется условия их выполнения заявителем, а также ответственность заявителя за нарушение этих обязательств.

Примерная форма такого соглашения с указанием перечня его существенных условий утверждена ФАС России. В качестве предмета соглашения с иностранным инвестором в ней определено обеспечение выполнения иностранным инвестором обязательств, основанием возникновения которых является требования, установленные федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации при осуществлении инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение Приказ ФАС РФ от 17 сентября 2008г. №357 «Об утверждении примерной формы Соглашения об обеспечение выполнения обязательств иностранным инвестором или группой лиц при осуществлении иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение»//Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. №43.. С точки зрения правовой природы такая примерная форма представляет собой примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ). Таким образом, стороны должны дважды выразить свою волю, чтобы сделать примерный договор для них обязательным, согласовав заключение между собой договора и внесение в его текст отсылки к примерной форме или к ее отдельным условия. В отсутствии такой отсылки примерная форма соглашения об обеспечении обязательств иностранного инвестора может приравняться к обычаям (п. 2 ст. 427 ГК РФ) Суханов Е.А. Российское гражданское право: учеб.: В 2т. Т|.М.: Статут, 2011. - С. 152..

Сторонами соглашения об обеспечение обязательств инвестора являются государство в лице уполномоченного органа и заявитель - иностранный инвестор - или члены его группы лиц. При этом особенностью является то, что из всех положений, обычно включаемых в инвестиционное соглашение, его содержание ограничивается лишь обязанностями одной стороны. Следовательно, соглашение об обеспечении обязательств инвестора - это односторонний договор. Соглашение является консенсуальным, поскольку считается заключенным с момента достижения соглашения сторон по всем его существенным условиям.

Взаимовыгодность заключения подобных соглашений обусловлено тем, что, заключая соглашение с принимающим инвестиции государством, иностранный инвестор ограничивает свои обязательства перед ним четким перечнем, согласованным с уполномоченным государством органом еще до осуществления инвестиций (предивестиционный этап), и тем самым обеспечивает себе предсказуемость инвестиционного режима с целью избежать ситуации так называемого «дорегулирования» Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: учеб. М.: ПРОСПЕКТ, 2013г. - С. 388-403. инвестиционных отношений в будущем. Вместе с тем государство - реципиент инвестиций - изначально формулирует перечень обязательств, нарушение которых позволит привлечь к ответственности или просто «указать на дверь» заключившему соглашение иностранному инвестору.

Исходя из этого можно сделать вывод, что соглашение об обеспечении обязательств иностранного инвестора представляет собой инструмент (правовое средство) фиксации индивидуальных изъятий ограничительного характера из национального инвестиционного режима, представляемого иностранному инвестору при осуществлении инвестиций в стратегические отрасли экономики. Фиксация в документах значимой для взаимодействующих лиц информации (об условиях взаимодействия, о выполнении договоренностей и т.п.), является универсальным юридическим способом минимизации рисков Бушаев А.Ю. К вопросу о правовой доктрине рисков // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып.5: сб. науч. ст. /Под общ. ред. Попондопуло В.Ф. , Скворцова О.Ю. М.: Вольтерс Клувер, 2005.- С.141..

Рассматривая вопрос о природе этого соглашения как особой разновидности так называемых инвестиционных отношений, стоит отметить существование нескольких трактовок этого понятия. В широком смысле под инвестиционным договором, соглашениями, контрактами понимаются различного рода договоры, связанные с инвестициями, к которым могут быть отнесены также и отдельные формы инвестиций Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г., Государство и регулирование инвестиций. - С .225.. В узком - это контракты, заключаемые между иностранными частными инвесторами и государствами, принимающими инвестиции Богатырев А.Г., Юридическая природа инвестиционных соглашений между иностранными частными инвесторами и государствами, принимающими инвестиции. // Цивилист. 2009. №4. - С.88.. Необходимо подчеркнуть, что соглашение об обеспечении обязательств инвестора ни в коем случае не может отождествляться с договорной формой иностранных инвестиций. При этом основной акцент при определении иностранного соглашения необходимо делать на предоставление иностранному инвестору специального правового режима, выделяющего этого инвестора из общей массы иностранных юридических лиц, осуществляющих свою предпринимательскую деятельность на территории данного государства Асосков A.B. Методы частноправового регулирования статуса коммерческих организаций, действующих на территории иностранных государств // Московский журнал международного права. 2001. №1.- С. 37..

Анализ содержания основных условий соглашения об обеспечении обязательств инвестора позволяет сделать вывод, что возникшие отношения являются отношениями власти и подчинения, а само соглашение представляет собой договорную форму закрепления условий осуществления инвестиций в стратегические отрасли российской экономики, направленные на минимизацию угроз, связанных с иностранным участием в хозяйственных общества стратегического значения. Таким образом, отношения, возникающие между сторонами соглашения об обеспечении обязательств инвестора в связи с допуском иностранного инвестора в стратегические отрасли экономики принимающего государства, носят властно-подчиненный характер и поэтому могут быть охарактеризованы, как публично-правовые.

В ч.1 ст. 12 Закона об инвестициях в стратегические отрасли указаны следующие обязательства, налагаемые на иностранных инвесторов:

Ш обеспечение занятости граждан Российской Федерации, в том числе на менеджерских позициях не ниже уровня, предшествующего осуществлению иностранных инвестиций;

Ш сохранение и (или) развитие производства на территории определенных субъектов Российской Федерации либо муниципальных образований (в целях поддержки градообразующих предприятий либо развития экономически депрессивных регионов страны);

Ш сохранения листинга (от англ. list -- список) - совокупность процедур включения ценных бумаг в биржевой список (список ценных бумаг, допущенных к биржевым торгам), осуществление контроля за соответствием ценных бумаг установленным биржей условиям и требованиям на российских биржах.

Соглашение об обеспечении обязательств инвестора вступает в силу одновременно с принятием Комиссией решения по ходатайству о согласовании сделки и сохраняет действие в течение всего периода, пока хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, находиться под контролем заявителя (иностранного инвестора или его группы лиц). При этом следует законодательно закрепить прекращение соглашения, в случае если подконтрольное хозяйственное общество теряет статус имеющего стратегическое значение.

Закон об инвестициях в стратегические отрасли не предусматривает возможности передачи обязательств по соглашению об обеспечении обязательств иностранного инвестора, в том числе в порядке универсального правопреемства, что связано со значением личности иностранного инвестора, получившего согласие Правительственной комиссии на сделку. Следовательно, любой новый иностранный инвестор, по любому из оснований, получивший возможность контролировать хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, должен пройти процедуру допуска и при необходимости заключить с государством собственное соглашение об обеспечении обязательств.

Стороны соглашения об обеспечении обязательств инвестора ограничены в праве изменять условия соглашения. Изменение условий возможно только в связи с существенными изменениями обстоятельств, из которых стороны соглашения исходили при его заключении. При этом принятие решения о его изменении по соглашению сторон возможно исключительно на основании решения Правительственной комиссии. Изменение соглашения совершается в той же форме и порядке, что и первоначальное соглашение. При этом вносить изменения в решение о предварительном согласовании сделки, в части изменении обязательств, возлагаемых на обязанное лицо, не требуется.

3.2 Особенности ответственности за нарушение законодательства в инвестиционной сфере с участием иностранного элемента

Основными последствиями совершения сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющих стратегическое значение, с нарушением требований Закона об инвестициях в стратегические отрасли является их ничтожность (ч.1 ст. 15 Закона об инвестициях в стратегические отрасли).

Указанная норма вызвала активную дискуссию в научной среде в связи с возможностью ее экстерриториального применения в отношении сделок, совершенных за пределами территории Российской Федерации, и к иным соглашениям, достигнутым за пределами территории Российской Федерации, если такие сделки и такие соглашения влекут за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющих стратегическое значение.

Так с точки зрения международного частного права существует сомнение о возможности применения норм Закона об инвестициях в стратегические отрасли иностранными судами и международными арбитражами, которые в соответствии со сложившейся практикой с большой долей вероятности будут рассматривать спор между сторонами косвенных сделок, в которых переход контроля обычно осуществляется через приобретение акций иностранных компаний. В числе основных аргументов присутствуют:

Ш необоснованность экстерриториального применения норм российского законодательства о допуске иностранных инвесторов в стратегические отрасли к косвенным сделкам, не имеющих российского элемента;

Ш малую вероятность квалификации таких норм в качестве сверхимперативных, а также применения их в таком качестве иностранными судами и международными арбитражами Жильцов А.Н., Карабельников Б.Р. Режим «стратегических инвестиций»: новеллы или коллизии// Вестник гражданского права. 2009. №4 -С. 141-162.. Также справедливо указать на повсеместную распространенность специальных прав допуска иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики, применяемость к таким сделкам «доктрины эффекта» Морозов Д.В. Экстерриториальные нормы и доктрина международного частного права// Журнал российского права. 2001г. №7.-С. 98-106. на публично-правовой характер самой процедуры согласования сделок. Что же касается арсенала дополнительных санкций, которые могут быть эффективно реализованы в границах Российской Федерации, то их применение скорее может стать предметом инвестиционного спора. В этом случае главным предметом исследования станет соответствие предпринятых государством мер международным обязательствам Российской Федерации в сфере защиты иностранных капиталовложений п. 8 Протокола к Договору между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений// Международно - правовые основы иностранных инвестиций в России. Сборник нормативных актов и документов. М.:.

Вместе с тем представляется, что правило о ничтожности сделок, совершенных в нарушение Закона об инвестициях в стратегические отрасли, носит излишне строгий характер, поскольку признание не имеющими юридической силы любых сделок вне зависимости от установленного факта наличия угрозы национальной безопасности негативно сказывается на стабильности оборота Морозова Л. Крупные, но ничтожные: Закон об иностранных инвестициях в стратегические отрасли экономики нуждается в поправках //Российская безнес-газета. 2010. №751 (18).. Прежде всего, это касается сектора слияний и поглощений, в котором недостатки правового регулирования, активно используются для злоупотреблений, ущемляющих интересы добросовестных инвесторов.

Для предотвращения применений последствий недействительности ничтожных сделок, совершенных в нарушение Закона об инвестициях в стратегические отрасли, в качестве инструмента в корпоративных конфликтах Столярский А., Самойлов Е. Использование закона о стратегических отраслях в корпоративных спорах // Корпоративный юрист. 2010. №10. -С. 49-53.. Целесообразно использовать конструкцию последствий несоблюдения законодательного требования о согласовании экономической концентрации, представив уполномоченным органам право в судебном порядке оспаривать сделки, совершенные с нарушением требований Закона об инвестициях в стратегические отрасли, влекущие угрозу национальной безопасности. В этом случае, с одной стороны, ограничение круга субъектов, которые смогут выступать в качестве истцов, существенно лимитирует возможность злоупотреблений, с другой стороны - недействительность будет грозить исключительно сделкам, действительно влекущим угрозу национальной безопасности, что должно способствовать стабильности экономических отношений. При этом по аналогии с ч. 7 ст. 11 Закона об инвестициях в стратегические отрасли следует законодательно закрепить подсудность дел об оспаривании таких сделок уполномоченным органом.

Анализируя возможность привязки допуска иностранных инвесторов к факту приобретения контроля вместо совершения сделки, они указывают на возможность отказа от недействительности сделок в связи с достаточностью последствий в виде лишения корпоративного контроля, предусмотренного ч. 2 и ч. 3 ст. 15 Закона об инвестициях в стратегические отрасли Бабкин С.А., Хохлов, Е.С. Ограничение иностранных инвестиций в стратегические отрасли: продолжение дискуссии//Вестник гражданского права. -2010. - №5. -С. 148-170. Однако, соглашаясь с эффективностью лишения права голоса как меры ответственности, превентивная функция, которая неоспорима, считаю, невозможным разделить вывод о целесообразности универсального использования такой санкции к нарушителям законодательства о допуске иностранных инвесторов в стратегические отрасли. Избранный законодателем исключительный характер применения последствия в виде лишения права голоса на общем собрании имеет самое благоразумное основание в виде риска появления «неуправляемых» хозяйственных обществ, что с учетом значения стратегических отраслей экономики может иметь самые негативные последствия. Примером таких ситуаций будет лишение права голоса на общем собрании иностранного инвестора, владеющего 100% акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, либо когда голоса «активных миноритариев», т.е. принимающих участие в общих собраниях акционеров (участников) такого хозяйственного общества, не смогут составить кворум (лат. quorum (букв. -- из которых) - количество участников собрания, необходимое для признания его правомочным, устанавливается законом или уставом организации). Также возможна ситуация, когда лишение права голоса может привести к установлению контроля над хозяйственным обществом, имеющего стратегическое значение, которое в этом случае будет обязано согласовать такой факт в порядке ч. 5 ст. 7 Закона об инвестициях в стратегические отрасли.

Возможность частичного поражения права инвестора на участие в управлении хозяйственным обществом и ранее предусматривались отечественным корпоративным законодательством Жильцов А.Н., Карабельников Б.Р. Режим «стратегических инвестиций»: новеллы или коллизии// Вестник гражданского права. 2009. №4 -С. 141-162.. В частности, лишение права голоса на общем собрании акционеров предусмотрено в отношении:

Ш учредителя в части неоплаченных акций, если иное не предусмотрено уставом акционерного общества (п.1 ст. 34 Федерального закона «Об акционерных обществах);

Ш лица, обязанного направлять уведомление в соответствии с п. 5 ст. 32 Федерального закона «Об акционерных обществах», и лиц, которым данное лицо в соответствии с заключенным акционерным соглашением вправе давать обязательные для исполнения указания о порядке согласования на общем собрании указаний. До даты направления уведомления такие лица имеют право голоса только по акциям, количество которых не превышает количество акций, принадлежащим данному лицу до возникновения у него обязанности направлять уведомление (п.6 ст. 32 ФЗ «Об акционерных обществах»);