Кроме того, в случае применения указанного положения закона, компенсация стоимости случайно погибшего имущества не должна быть выплачена и недееспособному в случае, когда другая сторона не знала и не должна была знать о его недееспособности. Представляется, что такой подход ставит в крайне неблагоприятное положение более слабую сторону договора. Между тем правило о том, кто несет риск случайной гибели вещи (ст. 211 ГК), которого предлагается придерживаться в данном случае Там же. С. 142-143., носит диспозитивный характер. Закон прямо предусматривает возможность перенесения этого риска с собственника на другое лицо.

Еще один аргумент в пользу отказа от реституции состоит в том, что «обязанность по возмещению стоимости полученного не может быть возложена на недееспособных и малолетних, ибо они не обладают деликтоспособностыо» Тузов Д.О. Указ. соч. С. 143., а при реституции это не учитывается. Возмещение стоимости утраченной вещи, действительно, можно рассматривать как гражданско-правовую ответственность. Однако, то, что эту ответственность не могут нести сами недееспособные или малолетние, не означает, что она не должна возникнуть и не может быть возложена на других лиц (например, законных представителей малолетнего или опекуна недееспособного, которые виновны в неосуществлении должного надзора за указанными лицами, уничтожившими вещь). Не можем признать правильным то, что виновное лицо должно быть освобождено от ответственности, а невиновное (например, контрагент недееспособного, который не знал и не должен был знать о недееспособности) - лишиться возможности требовать возмещения убытков (компенсации стоимости погибшей вещи).

Другой вопрос, если речь идет об ответственности в случаях, когда другая сторона знала или должна была знать о недееспособности или малолетстве контрагента. Можно допустить, что риск утраты вещи, например, малолетним должен нести тот, кто виновно передал ему имущество, даже при умышленном уничтожении этого имущества малолетним и наличии вины родителей. Однако подобный дифференцированный подход вовсе не следует из норм о кондикции и деликтной ответственности, а может быть введен только путем установления специальных положений о сделках.

В то же время механизм реституции обладает несомненными достоинствами, поскольку позволяет исключить возникновение реального неосновательного обогащения одного лица за счет другого. Предположим, одна сторона передала другой по недействительному договору индивидуально-определенную вещь и получила за нее деньги. Если потребуется предъявление двух самостоятельных исков, может оказаться, что полученное вернет только одна из сторон.

В первую очередь это может произойти, если имущество передано лицом, не являющимся законным владельцем вещи. Возможность лица вернуть себе имущество при отсутствии прав на него иногда рассматривается как недостаток реституции Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. С. 124-129.. Однако так же трудно объяснить, почему имущество должно остаться у другого незаконного владельца, который, не возвращая вещь, вернет свои деньги по кондикционному иску, то есть получит и вещь, и деньги. Другая же сторона, даже не являясь собственником, возможно, приобрела эту вещь по другой недействительной сделке, также заплатив за нее деньги. Однако в рассматриваемой ситуации она лишится и денег, и вещи. При подобных правилах стороне, получившей вещь по ничтожной сделке, будет очень удобно доказывать порочность титула собственника у другой стороны в связи с ничтожностью ранее совершенных ею сделок Кроме того, оставление имущества у лица, которому оно продано незаконным владельцем, может затруднить возврат этого имущества законному владельцу. Так, нередко собственник знает, кто лишил его владения вещью, но практически никогда не знает того, кому вещь была передана последним по недействительной сделке. Поэтому возврат имущества даже недобросовестной стороне в ряде случаев может помочь восстановить законное владение, и этот возврат нельзя рассматривать как защиту недобросовестной стороны недействительного договора..

Кроме того, передав вещь, ее можно вернуть по виндикационному иску, не возвращая деньги, если другая сторона, являясь законным владельцем, встречных требований не предъявила. Здесь особенно следует обратить внимание на ситуации, когда лицо неспособно самостоятельно защищать свои права, а не просто не желает это делать. Так, например, родители малолетнего (ст. 172 ГК) или опекун лица, признанного недееспособным (ст. 171 ГК), не предъявили соответствующий иск.

Также не исключено, что будет удовлетворен только один из предъявленных исков. Это возможно как по ошибке суда, так и в случаях, когда для требования другой стороны, передавшей имущество раньше, уже истек срок исковой давности На это могут возразить, что стороне следовало своевременно предъявлять свой иск. Однако не стоит забывать о том, что о недействительности договора лицо нередко узнает только после предъявления к нему соответствующего иска..

Предположим, одна сторона по недействительному договору оказала другой услугу и получила за это деньги. Ни у кого не вызовет сомнения то, что если сторона, воспользовавшаяся услугой, предъявит иск из неосновательного обогащения, то он не будет удовлетворен, поскольку обогащения не было. Здесь будет учтено не только то, что передано, но и то, что получено. Аналогичным образом должно происходить и в случае, когда по недействительной сделке передана индивидуально-определенная вещь: при ее возврате стороне должно быть учтено, что получила эта сторона.

Однако реституционные требования взаимообусловлены не только в случае обращения стороны сделки за судебной защитой, и в случае их предъявления во внесудебном порядке. Сторона по недействительной сделке может потребовать от другой стороны всего переданного ей только при условии, что сама вернет другой стороне полученное от нее. В п. 2 ст. 167 ГК речь идет о в возврате полученного «каждой из сторон». Именно это требование, «о применении последствий недействительности сделки», то есть о возврате полученного обеими сторонами и может быть предъявлено (п. 2 ст.166ГК, ст.12ГК) Подобным образом толкуются данные положения закона и ВАС РФ: «...последствием недействительности сделки... является двусторонняя реституция (восстановление прежнего состояния) сторон по сделке (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.11.04. №8414 / 04 // Вестник ВАС РФ. 2005. №3)..

Высказывается мнение, что реституционные требования неверно считать взаимообусловленными, поскольку каждая из сторон обязана передать другой имущество вовсе не потому, что получит встречное предоставление, как это происходит во взаимных договорах Тузов Д.О. Указ. соч. С. 103-105. Однако взаимность требований не обязательно должна быть связана с получением каждой стороной встречного предоставления. В отличие от взаимных требований, вытекающих из действительного договора, реституционные требования носят охранительный характер. Соответственно и причины их взаимности иные, чем в регулятивном правоотношении, они связаны с необходимостью не получения, а возврата имущества также обеим сторонам. В регулятивном правоотношении взаимность позволяет не исполнять обязанность, если другая сторона не осуществила исполнение или становится очевидным, что она не сделает этого (ст. 328 ГК), то есть исключить ситуацию, когда предоставление осуществит только одна из сторон. Полагаем, что при возврате того же имущества тем же сторонам должны применяться аналогичные правила, которые исключат возможность возврата имущества только одной стороне.

Взаимообусловленность реституционных требований позволяет обеим сторонам фактически восстановить нарушенные права. Так, предположим, заключен ничтожный договор купли-продажи недвижимого имущества. Если считать реституционные требования самостоятельными и независимыми, продавец должен удовлетворить требование покупателя о возврате недвижимого имущества, даже если покупатель откажется возвращать деньги, например, ввиду их отсутствия. Чтобы избежать подобной ситуации, возврат полученного каждой из сторон должен быть обусловлен встречным возвратом переданного.

Кроме того, положения Главы 60 ГК содержат норму, не позволяющую вернуть неосновательно переданное во исполнение несуществующего обязательства, когда лицо знало об его отсутствии (п. 4 ст. 1109 ГК). ВАС РФ разъяснил, что положения подпункта 4 ст. 1109 ГК не применяются к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке, так как подлежат применению специальные правила о недействительности ПЛ1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении / Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.00.№49 // Вестник ВАС РФ. 2000. №3.. Это справедливо, поскольку в противном случае, если одной стороне удастся доказать, что другая знала о недействительности сделки, а последней не удастся это сделать, первая сторона, вернув свое имущество, получит также имущество другой стороны.

Во всех рассмотренных случаях, если имущество возвращает только одна из сторон, возникнет реальное неосновательное обогащение одной стороны договора В данном случае речь не только о неосновательном обогащении в смысле гл. 60 ГК, но и о фактическом оставлении у лица имущества, которое ему не принадлежит.. Когда одна сторона получила имущество, а другая - деньги, имеет место неосновательное обогащение в смысле главы 60 ГК только у стороны, получившей деньги. Однако фактически имущественные интересы сторон не нарушены: за переданное по договору каждый получил встречное предоставление. Даже если это предоставление и неэквивалентно по стоимости переданному, оно удовлетворительно для субъекта. Если же возврат осуществляет только одна сторона, этот баланс нарушается, что для гражданского оборота является аномалией. Это аномалия и устраняется с помощью такого правового средства как реституция.

Не случайно механизм реституции воспринят Принципами европейского контрактного права, которые содержат следующее положение относительно последствий признания договора недействительным:

«После аннулирования любая сторона может требовать возврата того, что она предоставила по контракту, обеспечив, что она одновременно возвращает то, что получила по контракту» (ст. 4:115) Аналогичная норма присутствует Принципах Унидруа 2004 г.: «При отказе от договора любая сторона вправе требовать возврата всего, что она предоставила в соответствии с договором или его частью, от которой она отказалась, при условии, что она одновременно возвращает все, что она получила по договору или его части, от которой она отказалась, или, если невозможен возврат в натуре, сторона компенсирует все, что она получила» (ст. 3.17.)..

Как следует из данной статьи, возврат стороне переданного по недействительной сделке возможен только при условии возврата полученного от контрагента.

Существующее понимание реституции «в немалой степени... явилось плодом негативного отношения советской правовой идеологии к самому феномену недействительных сделок», - отмечает Д.О. Тузов Тузов Д.О. Указ. соч. С. 93.. При этом остается неясным, почему свободное от советской идеологии российское государство должно относиться к недействительным сделкам положительно. Если ли бы недействительная сделка всегда рассматривалась сторонами как юридическое «ничто», ее никогда не принимали бы во внимание и не исполняли, говорить о нежелательности таких сделок было бы затруднительно. Однако фактически имеет место обратная ситуация. Ничтожные сделки очень часто считаются порождающими правовые последствия и исполняются. Эта видимость правовых последствий при отсутствии таковых и вносит дестабилизирующий элемент в гражданский оборот, создает предпосылки для неосновательной передачи имущества и возникновения убытков. При этом едва ли можно упрекнуть в приверженности советской идеологии составителей Принципов УНИДРУА и Принципов Европейского контрактного права. О.Ландо относительно Принципов УНИДРУА отмечал, что «часть 1 Принципов была обсуждена с практикующими юристами шести государств-членов ЕС» Lando О. Contract law in the EU - The Commission Action Plan and the Principles of European ContractLaw//http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/literatureA^ando/Response%2016% 20May%2008.doc, P. 6..

Сложно согласиться с тем, что «даже если предоставлением по ничтожной сделке нарушается публичный интерес, его защита может состоять в наказании участников сделки, но не в реституции» Тузов Д.О. Указ. соч. С. 119.. Полагаем, что наказание устанавливается в целях воспитания нарушителя, но при этом его применение не может восстановить чьи-либо права и интересы. Публичный интерес нарушается, если неосновательно полученное вернет только одна из сторон. Поэтому вполне объяснимо, что восстановление этого интереса произойдет, если обе стороны будут возвращены в первоначальное положение.

Нельзя настаивать об отказе от реституции и в связи с процессуальными препятствиями ее реализации, невозможностью ее применения «в рамках существующей системы судопроизводства» Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок...: Автореф. докт. дисс. Томск, 2006. С. 55; Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М. 2007, С. 111. Нормы процессуального права носят служебный характер по отношению к нормам материального. Поэтому, если такие препятствия существуют, они должны быть устранены путем внесения изменений в процессуальное, а не материальное законодательство. Между тем, если иски о возврате имущества по недействительному договору будут предъявляться в разных процессах и в разное время, это существенно осложнит и затянет разрешение данной категории дел.

Отказ от реституции имеет еще один недостаток. В случае прямого применения норм о виндикации и кондикции возврат неосновательно полученного будет необязательно производить не только обеим сторонам, но и вообще сторонам по сделке, во исполнение которой осуществляется предоставление. Как отмечает Д.О. Тузов, правоотношение по возврату имущества связывает стороны недействительной не обязательственной, а предоставительной сделки, «поскольку субъектный состав сделки-волеизъявления и совершенного в связи с ним предоставления могут не совпадать (например, при исполнении третьим лицом мнимого обязательства, «возникшего» из недействительного договора, стороной которого оно не является)» Тузов Д.О. Указ. соч. С. 102.. Подобная точка зрения объяснима, если речь идет о прямом применении норм о виндикации и кондикции. Таким образом, если продавец по недействительному договору поставки поручил другому лицу (например, организации, у которой продавец купил соответствующие товары) доставить товар покупателю, то возврат товара должен быть произведен не продавцу, а лицу, на которое было возложено исполнение Причем это возможно только в случае, если сам продавец еще не стал собственником продаваемого имущества. А деньги покупателю при этом должен будет вернуть продавец. Безусловно, у продавца будет возможность предъявить иск к третьему лицу после разрешения спора о возврате имущества последнему. Однако подобный подход едва ли будет способствовать облегчению защиты прав участников гражданского оборота.

На основании вышеизложенного следует признать, что в ситуации, когда совершен и исполнен недействительный договор, нормы о реституции позволяют учесть как частные, так и публичные интересы в большей степени, чем положения о виндикации и кондикции. Для отказа от реституции в пользу виндикации и кондикции недостаточно ни теоретических, ни практических предпосылок. Отказ от этого механизма приведет к нежелательным для гражданского оборота последствиям, имущественному дисбалансу сторон, к реальному неосновательному обогащению одной из сторон договора и усложнению разрешения споров, связанных с недействительностью сделок, когда каждая из сторон будет стремиться доказать, что возвращать имущество она не обязана. В то же время достоинства прямого применения отдельных норм о кондикции, связанные с учетом добросовестности стороны при случайной гибели вещи, вовсе не следуют из существующих положений главы 60 ГК.

Между тем те же самые негативные последствия возникают, если реституцию не применять в ситуациях, когда исполненный договор принято называть «незаключенным». Как правило, при включении в договор не всех условий, названных законом существенными, несоблюдении установленной законом формы или требования о государственной регистрации стороны до определенного момента (нередко - до обращения в суд) и не подозревают о «незаключенности» договора. Поскольку соглашение между сторонами достигнуто, они полагают, их соглашение привело к возникновению соответствующих прав и обязанностей, и приступают к исполнению последних. Однако нормы об обязательствах из неосновательного обогащения и виндикации не рассчитаны на то, чтобы одномоментно вернуть стороны в первоначальное положение. Если договор исполнен обеими сторонами хотя бы частично, предъявления иска одной из сторон для такого возврата будет недостаточно. Как было показано выше, все это только осложняет восстановление нарушенных прав сторон.

Отказ от применения конфискационных санкций к сторонам по «незаключенному» договору также не оправдан. Рассмотрим следующий пример. Субъекты подписали договор, совершенный с целью, противной основам правопорядка и приступили к его исполнению. При этом стороны не сочли необходимым согласовывать какое-либо условие, названное законом существенным (или не выполнили требование закона о форме или государственной регистрации). По мнению сторонников особых последствий «незаключенных» договоров, к отношениям сторон конфискационные санкции не должны применяться. С подобным подходом не можем согласиться по следующим причинам.

Конфискационные санкции, предусмотренные ст. 169 и 179 ГК, создают неблагоприятные последствия для лиц, которые преследуют противоправную цель (например, противоречащую основам правопорядка) или используют противоправное поведение (например, насилие или угрозу) при совершении сделки. Отсутствие того или иного существенного условия, надлежащей формы или государственной регистрации договора не исключают наличие противоправной цели и не меняют неправомерного характера поведения стороны, а также ее намерения с помощью этого поведения породить правовые последствия. В этих случаях поведение субъекта(ов) «незаключенного» договора обладает тем дефектом, в связи с которым установлены конфискационные санкции. Если же субъекты приступили к исполнению договора, это только подтверждает противоправные намерения одной или обеих сторон, поэтому нет оснований для их освобождения от неблагоприятных правовых последствий.

Кроме того, неприменение конфискационных санкций к «незаключенным» договорам позволит эти последствия обойти. Так, одна сторона, действующая неправомерно (например, когда договор заключается под влиянием насилия или угрозы) или обе стороны («антисоциальная» сделка) могут умышленно не включить какое-либо существенное условие в договор, чтобы в случае постановки вопроса о применении указанных санкций он считался «незаключенным» и эти санкции не могли быть применены Если ни одна из сторон не заявит о «незаключенности» договора, как стороны, так и третьи лица, будут его рассматривать как порождающий правовые последствия.. Следует также учитывать, что существенными являются и те условия, в отношении которых по требованию одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В таком случае, совершив антисоциальную сделку, стороны всегда смогут заявить, что на самом деле какое-то условие они не согласовали.

Таким образом, неприменение конфискационных санкций к «незаключенным» договорам не соответствует ни природе совершенного сторонами такого договора деяния, ни тем целям, для достижения которых введены указанные санкции О необоснованности отказа от применения конфискационных санкций для «незаключенных» договоров отмечали также другие авторы. См.: Гутников О.В. Указ. соч. С. 102, Тузов Д.О. Концепция «несуществования» в теории юридической сделки. Томск, 2006. С. 78.. Поскольку данные правила установлены в публичных интересах, в случае неприменения конфискационных санкций эти интересы и будут нарушены.

Реальный ущерб может возникнуть у менее защищенной стороны как в недействительном, так и в «незаключенном» договоре. Такой ущерб может быть причинен потерпевшему, указанному в ст. 179 ГК, недееспособному (ст. 171 ГК) или лицу, ограниченному судом в дееспособности (ст. 176 ГК), несовершеннолетнему (ст. 172 и ст. 175 ГК), гражданину, не способному понимать значения своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК).

При этом данный ущерб является следствием противоправного поведения как стороны недействительного, так и стороны «незаключенного» договора. Так, например, лицо знало о недееспособности другой стороны, но склонило ее к заключению договора, в котором нет какого-либо существенного условия.

Необходимо учитывать, что возмещение данного ущерба - это специальное последствие, предусмотренное на случай недействительности сделок. Размер возмещения в данном случае больше размера, предусмотренного нормами о неосновательном обогащении. Положения о неосновательном обогащении не позволяют взыскать в полном объеме даже реальный ущерб. Так, в ст. 1104 ГК указано, что приобретатель отвечает только за утрату и повреждение имущества. Нормами же главы о сделках предусмотрено возмещение реального ущерба в полном объеме, который может включать также иные расходы, например, связанные с транспортировкой этого имущества.

Таким образом, если на «незаключенные» договоры не будут распространяться правила о недействительных сделках, ущерб, причиненный менее защищенной стороне, в аналогичных случаях будет подлежать возмещению в меньшем объеме. Однако незнание закона причинителем ущерба не должно освобождать его от ответственности перед потерпевшей стороной. Кроме того, в ряде случаев последняя даже не способна контролировать соблюдение закона ввиду недееспособности или, например, находясь под воздействием насилия или угрозы. Поэтому лишение данных лиц права па возмещение реального ущерба необоснованно.

Применение к «незаключенным» договорам правила п. 4 ст. 1109 ГК о невозможности возврата имущества, переданного во исполнение несуществующего обязательства, напротив, будет иметь негативный эффект. Положение сторон «незаключенного» договора точно такое же, как и сторон недействительного. Нередко имущество по такому договору передается обеими сторонами. Соответственно негативные последствия применения данной статьи к недействительным договорам в равной мере распространятся и на «незаключенные».

В литературе высказывается мнение о том, что, руководствуясь п. 4 ст. 1109 ГК, имущество, переданное по незаключенному договору, вообще не может быть возвращено, поскольку об отсутствии обязательства передающая сторона не могла не знать Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П.Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2008. С. 1020 (Автор комментария к статье - Д.Г. Лавров).. Если допустить возможность подобного толкования, неосновательно переданное по «незаключенному» договору всегда останется у получившей стороны, даже если последняя ничего передать не успела, что сложно признать правильным. Это только подтверждает нелепость применения к «незаключенным» договорам данных правил.

Таким образом, следует прийти к выводу о том, что применение правил о неосновательном обогащении и виндикации к отношениям между сторонами «незаключенного» договора не в полной мере соответствует природе этих отношений и неоправданно ни с теоретической, ни с практической точки зрения. В то же время последствия недействительности сделок, напротив, являются оптимальным правовым средством, способным защитить не только частные интересы участников этих отношений, но и учесть публичные интересы. Поэтому, исходя из природы возникающих между сторонами отношений, последствия «незаключенного» договора, возникающие в случае его исполнения, должны быть такими же, что и последствия недействительности сделок. Это подтверждает вывод о том, что разграничение недействительных и «незаключенных» договоров теряет всякий смысл.

3. Незаключенные и недействительные договоры. Проблемы правоприменения

Дискуссия о понятии «сделка» и ее соотношении с понятием «недействительная сделка» ведется очень давно Поскольку договор является видом сделки, рассматривая вопрос о соотношении действительного и недействительного договора, будем говорить о сделке и недействительной сделке, имея в виду двустороннюю сделку.. Со времен римского права большинство юристов выделяют два признака сделки: правомерность Здесь и далее под правомерностью понимается соответствие сделки требованиям закона. действия и его направленность на правовые последствия. Так, в римском праве сделка определялась как «дозволенное изъявление воли стороны, направленное непосредственно на какое-либо юридическое последствие (возникновение, перенесение, прекращение, изменение, сохранение права)» Барон Ю. Система римского гражданского права. Изд. 3-е. Выпуск 1. Книга 1. Общая часть. СПб., 2009. С. 107-108. См. также: Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. M., 2006. С. 146..

Ту же позицию занимало и большинство русских дореволюционных юристов См.: Анненков К. Система русского гражданского права. Том 1. Введение и Общая часть. 3 -изд., СПб., 2010. С. 426-427; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: 2008. С. 151; Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). Изд. 2-е, М., 2010. С. 201-202; Синайский В.И. Русское гражданское право. М. С. 144; Цитович П. П. Гражданское право. Общая часть: Конспект лекций. Киев, 2009. С. 43-44.. Сделки как правомерные действия противопоставлялись правонарушениям как действиям неправомерным. Одновременно обращали внимание на то, что сделкой можно назвать только такое действие, которое приводит к тем правовым последствиям, на которые оно направлено См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). Изд. 2-е. М., 2010. С. 201-202; Синайский В.И. Указ. соч. С. 144; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 150-151.. Правомерность и способность влечь желаемые правовые последствия - тесно взаимосвязанные признаки. Можно сказать, что способность сделки влечь указанные правовые последствия является следствием ее правомерности В то же время не всякая неправомерная сделка не влечет желаемых правовых последствий..

Однако позиции ученых, настаивавших на правомерности сделки, не всегда являлись последовательными. Так, Ю.С. Гамбаров указывал, что сделки стоят в соответствии с объективным правопорядком. В тоже время он отмечал, что, поскольку и недействительная сделка может влечь правовые последствия, неверно утверждать, что при недействительности нельзя говорить о сделке Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общее право / Под ред. В. А. Томсинова; М., 2008. С. 647,725-726..

Высказывалась также иная точка зрения. Так, по мнению Д.Д. Гримма, термин «юридическая сделка» употребляется в двояком смысле. В широком смысле он означает всякий частноправовой распорядительный акт, направленный на установление, прекращение юридически существенного отношения между лицами независимо от того, удовлетворяет ли он всем законным условиям. В более узком смысле под юридической сделкой автор понимает только такой часто-правовой распорядительный акт, который удовлетворяет всем законным условиям Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. СПб., 2007. С. 81-82.. Другими учеными отмечалось, что договоры могут как соответствовать закону (действительные договоры), так и противоречить ему (недействительные договоры) Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Т.1. Общая часть. СПб, 2009. С. 32-36..

Начиная с периода советской цивилистики и до наших дней, мнения ученых также делятся на две группы. Одни ученые полагают, что правомерность не является необходимым признаком сделки См., напр.: Генкин Д.М. Указ. соч. С.50; Самощенко И.С. Понятие правонарушения по советскому законодательству. М.,2008. С. 180; Шахматов В.П. Указ. соч. С. 87-88; 164; Советское гражданское право / Под ред. Я.А. Куника. М., 2008. С.81 (Автор главы - Я.А. Куник); Телюкина М. В. Понятие сделки: Теоретический и практический аспекты // Адвокат. 2007. № 8. С. 23; Гутников О.В. Указ. соч. С. 30-46; Мындря Д. И. Недействительность сделки...: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С.13; Киселев А. А. Гражданско-правовое регулирование недействительности сделок, не соответствующих закону или иным правовым актам // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. №3. С.11; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,части первой / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М. 2008. С. 397; Павлова И.Ю. Недействительность сделок в российском гражданском праве: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М.,2009. С.13; Смольков С. Н. Указ. соч. С. 10-11.. Другие занимают противоположную позицию. В период действия ГК 1922 г. и ГК 1964 г. большинство цивилистов утверждало, что, помимо направленности на правовые последствия, сделка обладает еще и таким признаком как правомерность и должна приводить именно к тем правовым последствиям, на которые она направлена См., напр.: Перетерский И.С. Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий, вып. 5. Сделки. Договоры. М., 2009. С. 6; Агарков M.M. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 2006. №3/4. С. 55; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 2010. С. 141; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 2008. С. 120-121; Иоффе О.С. Советское гражданское право. М„ 2007 // Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т.П. Советское гражданское право. СПб., 2009. С. 269; Гражданское право / Отв. ред. СМ. Корнеев и П.Е. Орловский, Т. 1. М.,2009. С. 192-193 (Автор главы - P.O. Халфина); Гражданское право БССР. Том 1 / Под ред. В. Ф. Чигира. Минск, 2010. С. 130 (Автор главы - Ф.И. Гавзе); Советское гражданское право / Отв. ред. В. А. Рясенцев. 2-е изд. М. 2010. Т. 1. С. 194. (Автор главы- В.А. Рясенцев); Советское гражданское право. Т.1. Под ред. В.П. Грибанова, СМ. Корнеева. М., 2009. С. 218-219; Эйдинова Э.Б. Сделки в нотариальной и судебной практике. М. 2011. С. 3.. Так, И.С. Перетерский полагал, что действия, не дозволенные законом, не порождают тех юридических последствий, на которые они направлены, и не могут считаться сделкой: «...Если действие имеет вид сделки, но направлено против закона или в обход закона, то оно не является сделкой» Перетерский И.С. Указ. соч. С. 6..

М.М. Агарков рассматривал сделки как правомерные юридические действия, а недействительным, по его мнению, является не сделка, а волеизъявление. Автор предложил классификацию волеизъявлений: волеизъявления, направленные на установление, изменение прекращение правоотношений, следовало делить на ничтожные (не сделки) и действительные (сделки). Первые не производят того эффекта, на который они направлены, хотя и могут в определенных случаях вести к определенным юридическим последствиям (например, в качестве правонарушений или по ст. 147 ГК РСФСР 1922 г.). Вторые, т.е. сделки, производят тот эффект, на который они направлены Агарков М.М. Указ. соч. С. 55..

И в настоящее время на правомерность как неотъемлемый признак сделки указывают многие авторы См., напр.: Гражданское право: Учебник для вузов: Часть I / Под общей ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 2008. С. 199. (Автор главы - Г.Н. Стрельникова); Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. M.З. Цыбуленко (Автор главы - H.A. Баринов); Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2011. С. 317 (Автор главы - О.Н. Садиков); Гражданское право. Часть первая: Учебник / Отв.ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2008. С. 258 (Автор параграфа - А.Г. Калпии); Гражданское право. Учебник: в 3 т. Т. 1 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. 6-е изд. М., 2008. С. 281 (Автор главы - М.В. Кротов); Егоров 10. П. Правовой режим сделок...: Автореф. дисс. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 9,22; Сарбаш B.C. Исполнение договорного обязательства. М., 2010. С51.. Однако за весь период этой продолжительной дискуссии немногие попытались обстоятельно объяснить, почему сделка - это правомерное действие, влекущее желаемые правовые последствия, а недействительная сделка - это уже не сделка. Иногда это рассматривается как «очевидный факт», не требующий доказательств и даже упоминания в законе См., напр.: Белов В.А. Гражданское право: Общая часть: Учебник. М., 2007. С. 220; Белов В.А. Сделки и недействительные сделки: проблемы понятий и их соотношения // Законодательство. 2006. №10. С. 20-21.. И все же можно выделить несколько основных аргументов.

По мнению некоторых авторов, правомерность является признаком, позволяющим отличить сделки от деликтов См., напр.: Басин Ю.Г. Сделки: Учебное пособие. 2-е изд., испр. и доп. Алматы: «Адилет», 2009 // Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву СПб.: Юридический центр Пресс , 2008. С. 343; Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 120-121; Гражданское право БССР. Том 1 / Под ред. В. Ф. Чигира. Минск, 2010. С. 130 (Автор главы - Ф.И. Гавзе); Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под общ. ред. В.Д. Карповича. М., 2010. С. 196 (Автор комментария к статье - М.И. Брагинский); Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. Изд. 2-е. М., 2009. С. 14; Москаленко И.В. Сделки в гражданском обороте // Нотариус. 2007. №2. С. 23-24; Рябухина СБ. Проблемы и значение сделок как основания возникновения гражданских прав // Современные проблемы понимания государства и права. Ставрополь, 2009. С. 84., а также от неосновательного приобретения или сбережения имущества Гражданское право / Отв. ред. С.М. Корнеев, П.Е. Орловский; Т. 1. М„ 2009. С. 192-193 (Автор главы - P.O. Халфина); Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н.Садиков. М., 2008. С. 339 (Автор комментария - О.Н.Садиков).. С этой точкой зрения не можем согласиться в связи со следующим.

Отнесение недействительных договоров к сделкам вовсе не стирает грань между сделками и деликтами. Неправомерность является не единственным признаком, характеризующим деликт. Последний отличается от сделки прежде всего тем, что при его совершении, по общему правилу, отсутствует признак направленности на правовые последствия. «Для сделки как юридического факта, в отличие от деликта, характерно наличие действия (воли), направленного на установление, изменение или прекращение гражданского правоотношения, тогда как при деликте, лицо, его совершающее, вовсе не желает наступления тех или иных правовых последствий», - отмечал Д.М. Генкин Генкин Д.М. Указ. соч. С. 50.. О том, что причинитель вреда не желает наступления юридических последствий, которые связывает с его действиями закон, писал и французский цивилист Л. Жюллио де ла Морандьер Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции / Пер. с фр. и вступит, статья Е.А. Флейшиц. Том 1. М., 2008. С. 74..

В противовес изложенному отмечается, что признак направленности как таковой все же не позволяет разграничить сделку и деликт, так как юридические сделки могут быть заключены «и без того, чтобы их участники сознавали все производимые ими юридические последствия, так же, как и деликты могут быть совершены с тем, чтобы вызвать именно связанные с ними юридические последствия, т. е. наказание и вознаграждение убытков» Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 647..

Однако, во-первых, не требуется, чтобы лицо, совершающее сделку, предусматривало все юридические последствия, возникающие из нее. Ряд правовых последствий может и не охватываться намерением лица, совершающим сделку, а возникать в силу закона Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русское в связи с Проектом гражданского уложения: Общая часть Обязательственного права. Варшава, 2009. С. 112-113; Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 110; Агарков М.М. Указ. соч. С. 49; Гражданское право: Учебник для юридических школ / Под ред. C.H. Братуся. 3-е изд. M., 2007. С. 71-72 (Автор главы - M.B. Зимелева); Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. M., 2009. С. 15.. Так, например, продавец может не знать о том, что он отвечает перед покупателем за недостатки вещи. Здесь «важно то, что лицо, совершающее сделку, имеет в виду не простое фактическое отношение, а юридическое отношение» Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 2009. С. 15.. Во-вторых, даже если действие, причиняющее вред (деликт), все же направлено на правовые последствия, это не превращает деликт в сделку. Юридические последствия деликта, в отличие от последствий недействительной сделки, наступают независимо от наличия указанной направленности. Поэтому не имеет юридического значения, есть ли эта направленность в деликте. В то же время она обязательно должна присутствовать в любой сделке.

Кроме того, для квалификации действия как деликта необходимо наличие вреда: «наличие вреда является, в сущности, единственным условием, которое необходимо для возникновения всех без исключения обязательств из причинения вреда» Гражданское право. Учебник: в 3 т. Т. 3 / Отв. ред. А.П. Сергеев, IO.K. Толстой. 4-е изд. M., 2009 (Автор главы - Ю.К.Толстой).. Сделка же, как правило, вред не причиняет, а его наличие не является обязательным для квалификации действия как сделки.

Существует и другой подход к противопоставлению сделок и деликтов. Он, как и у многих других авторов, основан на понимании сделки как правомерного действия, но несколько в ином ключе. Некоторые авторы считают правомерность характерным признаком сделки как типа действия, а конкретная сделка, по их мнению, может не соответствовать закону Прилуцкая М.З. Недействительность сделок по ст. 30 ГК РСФСР: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М.,2011. С. 5; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 2009. С. 12; См. также: Тархов В.А. Указ. соч. С. 223. Дореволюционный юрист H. Растеряев также считал недействительную сделку действием дозволенным, но не соответствующим закону (Растеряев H. Недействительность юридических сделок по русскому праву. Часть общая и часть особенная. СПб., 2010. С. 18).. М.З. Прилуцкая отмечала: «определение сделки, как действия, дозволенного законом, имеет в виду не отдельное действие, а тип или вид действия, дозволенного законом, в отличие от действий, специально запрещенных законом. Так, купля-продажа - действие, дозволенное законом, в отличие от причинения вреда, - действия недозволенного» Прилуцкая М.З. Указ. соч. С. 5.. Продажу вором украденной вещи И.Б. Новицкий характеризовал как сделку именно потому, что правомерность - характерный признак сделки купли-продажи, как типа правоотношений Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. M., С. 12. Из дальнейшего изложения автора следует, что под типом правоотношений он понимает и тип действия. (Там же. С. 76). В приведенном автором примере была осуществлена продажа имущества, которое могло быть продано, но продажа осуществлена лицом, не имеющим права им распоряжаться. Однако далее ученый входит в противоречие с самим собой, утверждая, что продажа земли неправомерна, поэтому имеет только внешний облик сделки (Там же. С.65).

Однако для гражданского права имеет значение не то, правомерно ли действие как тип, а то, правомерно ли оно как конкретное действие. Именно от этого зависит возможность наступления тех или иных правовых последствий.

Признак правомерности не является необходимым и для проведения различия между сделками и действиями, приводящими к неосновательному обогащению. Действия, которые влекут возникновение неосновательного обогащения, могут быть не только неправомерными, но и правомерными См., напр.: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. M., 2011. С. 215; Гражданское право. Учебник: в 3 т. Т. 3 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. 4-е изд. M., 2009. С. 80-82 (Автор главы - Ю.К.Толстой). Поэтому признак противоправности не может отграничить их от сделок. Наконец, в отличие от недействительной сделки, для возникновения юридических последствий действия, влекущего неосновательное обогащение (гл. 60 ГК), наличие направленности на эти или какие-либо другие последствия не имеет юридического значения.

Необходимо также отметить, что отсутствует какая-либо зависимость между правомерностью и направленностью на правовые последствия Такую зависимость видел О.А. Красавчиков (Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 120-121).. И неправомерная, и правомерная сделка одинаково направлены на правовые последствия. Так, заключая договор купли-продажи вещи, изъятой их гражданского оборота, продавец и покупатель стремятся к возникновению прав и обязанностей, в результате исполнения которых покупатель получит вещь в собственность, а продавец - деньги за проданную вещь. Даже в случае, когда лица фактически не желают наступления никаких правовых последствий (мнимая сделка), внешне, в волеизъявлении, эта направленность проявляется.

Еще одной причиной, по которой сделке приписывается признак правомерности, является стремление исследователей уместить ее в традиционную классификацию юридических фактов. По мнению некоторых авторов, если сделка недействительна, она не влечет никаких правовых последствий, поэтому не может быть отнесена к числу юридических действий Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 2008. С. 177. или юридических актов Кот А.А. Природа недействительных сделок // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. M., 2006. С.98., а значит, к сделкам следует относить только действительные сделки.

Отнесение недействительных сделок к «сделкам» действительно не укладывается в эту классификацию. Юридические факты принято подразделять на события и действия. Действия - на правомерные и неправомерные. Правомерные действия подразделяют, в свою очередь, на юридические акты и юридические поступки. Гражданско-правовые сделки относят к юридическим актам, то есть правомерным юридическим действиям См., напр.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 82; Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 2007 // Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т.П. Советское гражданское право. СПб., 2009. С. 263-268; Гражданское право. Учебник: в 3 т. Т. 1 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. 6-е изд. М.,2008. С. 105-107 (Автор главы - Н.Д. Егоров); Гражданское право: в 2 т. Том I: Учебник/ Отв.ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М., 2007. С. 324-325 (Автор главы - Ем B.C.). Классифицируя юридические факты, относили сделку к правомерным действиям-актам и дореволюционные юристы (См., напр., Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 646; Синайский В.И. Указ. соч. С. 143..

Однако та или иная классификация вторична по отношению к элементам, ее составляющим. Поэтому нельзя утверждать, что если недействительная сделка не является юридическим действием или юридическим актом, то не может считаться сделкой. Сначала необходимо раскрыть содержание понятий: юридический акт, юридический поступок, сделка и т.п., а уже после этого выстраивать их классификацию. Это не учитывают, предлагая сначала классификацию юридических фактов, а уже потом - определение сделки См., напр.: Кот А.А. Указ. соч. С. 98.. Получается, что не классификация строится с учетом содержания понятий, а наоборот, значения понятий выводятся из классификации. Такой подход нельзя назвать правильным.

По мнению некоторых авторов, анализ норм о сделках позволяет сделать вывод, что сделка - действие правомерное, из этого будто бы исходит законодатель Розенфельд Я. Э. Оспоримые сделки: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М, 1979. С. 9; Гражданское право: в 2 т. Том I: Учебник / Отв.ред. Е.А.Суханов. 2-е изд. M., 2007. С. 333 (Автор главы - B.C. Ем); Матвеев И.В. Правовая природа недействительных сделок. M., 2007. С. 17; Мельников В. С. Понятие сделки по российскому гражданскому праву // Право и образование. 2007. № 6. С. 184; Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. В. П. Мозолина, M. H. Малеиной. M., 2009. С. 366 (Автор комментария к статье - A.M. Эрделевский).. Дореволюционное законодательство, ГК 1922 г. и ГК 1964 г., а также Основы гражданского законодательства 1961 г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, утвержд. Законом СССР от 08.12.61. // Ведомости ВС СССР. 1961. № 50. Ст.525 (Далее - Основы гражданского законодательства 1961 г.). и 1991 г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и Республик, утвержденные постановлением ВС СССР от 31 мая 1991 г. № 2211-1 // ВСНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733 (Далее - Основы гражданского законодательства 1991 г.)., не указывали на правомерность как необходимый признак сделки, он выделялся только в доктрине. В действующем ГК легальное определение сделки по-прежнему не содержит указание как на правомерность, так и на то, что сделка должна приводить к тем правовым последствиям, на которые она направлена. В то же время в действующем ГК, как и в предыдущих гражданских кодексах, содержится норма, в соответствии с которой договор «считается заключенным» с момента, когда соблюдена его форма и достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Это может свидетельствовать о воплощении в законе идеи о том, что, если договор недействителен, значит, и сделки нет. Однако следует признать, что употребление законодателем термина «недействительная сделка» входит в противоречие с этой идеей.

Сложно согласиться с тем, что недействительную сделку можно не считать сделкой, сохранив при этом термин «недействительная сделка» См., напр.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. M., 2007 // Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т.П. Советское гражданское право. СПб., 2009. С. 322-323; Тузов Д.О. Концепция «несуществования» в теории юридической сделки. Томск. 2006. С. 12-13.. Само по себе употребление данного термина означает, что речь идет о сделке. Понятие «сделка» обозначает определенное явление юридической действительности, а термины «действительная» и «недействительная» указывают на характеристику этого явления (способность влечь соответствующие правовые последствия). Это исключает противопоставление сделок и недействительных сделок. Н.Л. Дювернуа справедливо отмечал, что мы называем монетой как денежный знак, служащий орудием обмена, так и денежные знаки, которые, например, являются фальшивыми и вовсе не имеют свойств ходячей монеты. То же, по мнению автора, можно сказать и про сделки, не приводящие к желаемым правовым последствиям: «Это купля, но без результата подлинной купли, наем, но без свойственного ему эффекта...» Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 884.. Поэтому утверждения тех авторов, которые, говоря о правомерности сделки, упоминают и о недействительных сделках, являются противоречивыми. Противоречие проявляется и тогда, когда ученые рассуждают об условиях действительности сделок См., напр.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 231; Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 2007 // Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т.П. Советское гражданское право. СПб. 2009. С. 285; Гражданское право. Учебник: в 3 т. Т. 1 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд. М., 2008. С. 287 (Автор главы - Кротов M.B.)., так как из этого следует, что сделки могут быть как действительными, так и недействительными.

Таким образом, если относить правомерность к необходимым признакам сделки, потребуется внести существенные изменения в действующее законодательство. Из него придется исключить понятие «недействительная сделка» и внедрить другое понятие, которое наукой еще не выработано. Такие предложения уже высказывались в литературе См., напр.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 47; Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 141.. Потребуется найти термин и для сделок, которые не соответствуют требованиям закона, но все же влекут желаемые правовые последствия (оспоримые сделки).

Однако подобные изменения вряд ли внесут какой-либо вклад в совершенствование действующего законодательства. Термин «недействительная сделка» существует еще со времен римского права См., напр.: Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. с нем. Л. Петражицкого. Вып. 1, Книга 1, Общая часть. 3-е изд. СПб., 2009. С.110; Дождев Д.В. Римское частное право. M., 2006. С. 126; Пухан И., Поленак-Акимовская M. Указ. соч. С.235; Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева. M., 2007.С.80-81. И в российском Так, в ранее действовавшем российском законодательстве всегда наряду с термином «сделка» употреблялся термин «недействительная сделка» (ст. 26 ГК РСФСР 1922 г.; ст. 41 ГК 1964 г.). Не пренебрегали этим термином и в дореволюционном законодательстве (Ст. 1529 Свода гражданских законов (Свод гражданских законов: с разъяснениями Правительствующего Сената / Под ред. В.В.Акимова. СПб., 1903.))., и в западно-европейском законодательстве В Германском гражданском уложении (§§105-111; 116-144 BGB, Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; Науч. редакторы - А.Л. Маковский и др. М„ 2004. Далее - BGB), Французском гражданском кодексе(ст. 1108-1133 ФГК; Французский гражданский кодекс / Пер. с фр. А. А. Жуковской, Г.А. Пашковской; Науч. ред. И предисл. Д. Г. Лаврова. СПб. 2009. Далее - ФГК), а также в английском гражданском праве (См., напр.: Самонд, Вильяме. Основы договорного права / Под ред., с вступ. ст. Е. А. Флейшиц; Пер. с англ. С. А. Андрианова, В. В. Зайцевой. M., 2010. С.54,393) говорится как о действительных, так и недействительных сделках., и в цивилистической доктрине Так, «недействительным является договор, не соответствующий какому-либо из ... существенных, согласно закону, условий действительности договора», - отмечал Жюллио де ла Морандьер Л. (Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Том 2 / Пер. с франц. Е.А. Флейшиц. M., 2010. С. 276. См. также: Саватье Р. Указ. соч. С. 178, 278; Годэмэ Е. Указ. соч. С.41.). Л. Эннекцерус указывал на то, что сделку характеризует именно ее направленность на правовые последствия, а последние наступают, только когда она действительна (Эннекцерус Л. Указ.соч. С.109-110; 118-119). Английский ученый В.Р. Ансон указывал па то, что договор может быть как законным, так и незаконным (Апсон В. Р. Указ. соч. С. 215-265). Об условиях действительности договора говорится вив современной английской цивилистике (См., например, работу профессора Оксфордского университета, специалиста по английскому частному праву: McKendrick Е. Contract Law. Forth Edition. New York. 2010. P. 125-131; 344-350). термины действительная и недействительная сделка прочно укоренились. Подразделение договоров на действительные и недействительные присутствует и Принципах европейского контрактного права См. Главу 4 (Журнал международного частного права. 2009. №1(23). С. 40. (Далее - Принципы европейского контрактного права), а также Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА Глава 3 (Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА 2004) © 2010, А..С. Комаров (перевод на русский язык) // http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm)..