1.2 Обычное право и закон

В Институциях Юстиниана проводится различие между правом писанным (ius scriptum) и неписанным (ius non scriptum). Писанное права - это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписанное право - это нормы, складывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаями (так называемыми бытовыми); если обычаи признаются и защищаются государством, они становятся юридическими обычаями, составляют обычное право, а иногда даже воспринимаются государственной властью, придающей им форму закона.

Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного права обозначаются в римском праве терминами: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сюда же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и прочее, в императорский период применяется термин consuetudo (обычаи).

По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования.

В республиканский период законы происходили через народное собрание и назывались leges. Развитие жизни выдвигало этот источник права на первое место. Необходимо вместе с тем подчеркнуть, что закон в республиканском Риме все-таки издавалось не так много; получили огромное распространение специфические римские формы правообразования: эдикты судебных магистратов и деятельность юристов (юриспруденция). Консерватизму, характеризующему римское право, эти последние формы правообразования соответствовали гораздо более, чем издание новых законов. Кроме законов XII таблиц важное значение для гражданского права имеют: lex Poetelia (Пэтелиев закон), IV век до н.э., отменивший продажу в рабство и убийство должника, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон), примерно III век до н.э., об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей; lex Falcidia (Фальцидиев закон), I век до н.э., об ограничении завещательных отказов и др.

В период принципата народные собрания не соответствовали новому строю и потому должны были, естественно, утратить значение. Но так как в это время (первые три века н.э.) императорская власть еще была склонна прикрываться республиканскими формами, создавалось впечатление, что законы издавались сенатом (сенатусконсульты).

Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение императора стало признаваться законом: «что угодно императору, то имеет силу закона», а сам император «законами не связан» (legibus solutus est, D. 1, 3, 31). Императорские распоряжения, носившие общее наименование «конституций», существовали четырех видов: а) эдикты - общие распоряжения, обращенные к населению (термин, уцелевший от республиканских времен, когда он имел совсем другое значение); б) рескрипты - распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуждавшиеся перед императором ходатайства); в) мандаты - инструкции, дававшиеся императорскими чиновниками; г) декреты - решения по поступившим на рассмотрение императора спорным делам. В период абсолютной монархии императорские законы стали именоваться leges; встречаются и новые термины: leges generales, sanctio pragmatica и др.

1.3 Эдикты магистратов

Термин "эдикт" происходит от слова dico (говорю) и в соответствии с этим первоначально обозначал устное объявление магистрата по тому или иному вопросу. С течением времени эдикт получил специальное значение программного объявления, какое по установившейся практике делали (уже в письменной форме) республиканские магистры при вступлении в должность. Юрист Гай писал, что особенно важное значение имели эдикты: 1) преторов (как городского, ведавшего гражданской юрисдикцией в отношениях между римскими гражданами, так и перегринского, ведавшего гражданской юрисдикцией по спорам между перегринами, а также между римскими гражданами и перегринами) и (соответственно в провинциях) правителей провинций, а также 2) курульных эдилов, ведавших гражданской юрисдикцией по торговым делам (в провинциях -соответственно квесторов).

В своих эдиктах, обязательных для издававших их магистратов, эти последние объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут даваться иски, в каких нет и т.д. Эдикт, содержавший подобного рода годовую программу деятельности магистрата, называли постоянным в отличие от разовых объявлений по отдельным случайным поводам.

Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан, и, следовательно, только на тот год, в течение которого магистрат находился у власти (отсюда принадлежащее Цицерону название эдикта lex annua, закон на год). Однако фактически те пункты эдикта, которые оказывались удачным выражением интересов господствующего класса, повторялись и в эдикте вновь избранного магистрата и приобретали устойчивое значение (часть эдикта данного магистрата, переходившая в эдикты его преемников, называется edictum tralaticium).

Примерно с III в. до н.э., в Риме получила довольно заметное развитие торговля с другими итальянскими общинами; затем стали развиваться торговые связи с внеиталийскими странами. В то же время шел процесс сосредоточения земельной собственности в руках крупных землевладельцев, интересы которых оказывались иногда в противоречии с интересами рабовладельцев-коммерсантов, хотя при этом и землевладельцы и купцы были одинаково заинтересованы в сохранении рабовладельческого строя.

Общественные отношения, таким образом, значительно усложнились, вследствие чего старые неподвижные и весьма ограниченные количественно нормы цивильного права перестали удовлетворять запросам жизни. Новые потребности стали получать удовлетворение, в частности, при помощи эдиктов магистратов, в особенности преторского эдикта. Осуществляя руководство гражданским процессом, претор стал отказывать в иске при таких обстоятельствах, когда по букве цивильного права должна была быть предоставлена защита, и, наоборот, давать иск в случаях, не предусмотренных в цивильном праве. Таким путем преодолевались трудности, возникавшие вследствие несоответствия старых норм цивильного права новому укладу общественных отношений. Праву придавался прогрессивный характер, хотя формально не отменялись исконные нормы, к которым консервативные римляне относились с особым почтением.

Ни претор, ни другие магистраты, издававшие эдикты, не были компетентны отменять или изменять законы, издавать новые законы и т.п.; praetor ius facere поп potest (претор) не может творить право; например, Гай (3.32) говорит, что претор не может дать кому-нибудь право наследования. Однако в качестве руководителя судебной деятельности претор мог придать норме цивилизованного права практическое значение или, наоборот, лишить силы то или иное положение цивильного права. Например, претор мог при известных условиях защитить несобственника как собственника (и тем самым оставить без защиты того, кто был собственником по цивильному праву), но не мог несобственника превратить в собственника. Источник и объяснение этого противоречивого положения надо искать в особенностях римского государственного права: закон не может исходить от магистрата, закон выражает волю народа; магистрат же в силу принадлежащей ему особой власти, именуемой imperium, руководит деятельностью суда и в этом порядке дает судебную защиту новым общественным отношениям, нуждавшимся в защите и заслуживавшим ее.

Таким образом, преторский эдикт, не отменяя формально норм цивильного права, указывал пути для признания новых отношений и этим становился формой правообразования. Давая средства защиты вопреки цивильному праву (или хотя бы в дополнение цивильного права), преторский эдикт создавал новые нормы права.

Юрист Марциан (D. 1.1.8) называет преторское право живым голосом цивильного права именно в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их удовлетворял.

1.4 Деятельность римских юристов

Деятельность юристов выражалась в трех функциях:

1) cavere - составление формул различных частноправовых актов, совершаемых отдельными лицами (завещаний, актов продажи и т.д.). Чтобы оценить значение этой функции, нужно принять во внимание строгий формализм римского права, при котором пропуск хотя бы одного слова обессиливал совершенный акт, делал его юридически ничтожным;

2) agere - советы относительно предъявления иска и порядка ведения возбужденного дела. И в этом случае помощь юристов была существенна ввиду формализма и ритуальности древнеримского процесса по частноправовым спорам. Но она сводилась к одним только советам, потому что римляне не допускали прямого представительства (выступления одного лица от имени другого), и заинтересованный должен был вести дело самостоятельно, лишь полагаясь на советы юриста, но без непосредственного его участия в процессе;

3) respondere - ответы на исходившие от частных лиц юридические вопросы. В такой форме юристы давали толкование действующему праву, а в случаях его пробельности или практической непригодности предлагали свои собственные решения. Их ответы юридически обязательной силы не имели. Тем не менее, они оказывали на практику влияние, становившееся тем значительней, чем убедительней их обоснованность и чем выше авторитет их авторов. Именно эта функция впоследствии сыграла решающую роль в обеспечении активного участия выдающихся римских юристов в общем нормотворческом процессе. С особой силой такое участие проявлялось в классический период развития римского частного права. В создании классического римского права не меньшая роль, чем претору, принадлежала римским юристам. К общей функции respondere, которую они осуществляли и раньше, император Август присоединил предоставленное некоторым юристам ius respondendi - право давать в письменном виде по запросам участников спора юридические решения властью императора (ex auctoritatae principis) с приданием им тем самым качества обязательности. Примененные к конкретному спору, эти решения силою своего авторитета оказывали влияние на судьбу других однородных споров, что и придавало им известное нормативное значение.

По каналам таких решений проводились как новые идеи, так и уже выраженные в различных литературных источниках. Наиболее распространенными видами юридических литературных произведений были: институции - учебники по праву; комментарии - истолкования действующего, главным образом, преторского, права; дигесты - комментарии (нередко в сочетании с критикой) высказываний юристов прежних времен; регулы - сборники кратко выраженных юридических правил, афоризмов и поговорок.

К классическому периоду относится также образование двух школ или направлений римской юриспруденции: прокульянцев, которых возглавлял Лабеон, а затем его ученику Прокул, и сабиньянов, во главе которых стоял Капитон, а позже его последователь Сабин. Сколько-нибудь полных данных, достаточных для того, чтобы судить об особенностях каждой из этих школ, не сохранилось, известны лишь их расхождения по отдельным частным вопросам.

2. Задача

Термином "римское право" обозначается право античного Рима, право Римского государства рабовладельческой формации. Предметом изучения римского права являются важнейшие институты имущественного права (а в связи с ними также семейного права) периода так называемого принципата (первые три века н.э. - период классического римского права), а также периода абсолютной монархии (с конца III в. до середины VI в. н.э. включительно). "Частное право" (jus privatum) является единым термином для совокупности цивильного права (jus civile), права народов (jus gentium) и права преторского.

Термином jus civile в римском праве обозначается исконное национальное древнеримское право, распространяющее своё действие исключительно на римских граждан - квиритов; поэтому оно именуется также квиритским правом. В этом смысле jus civile противопоставляется jus gentium - "праву народов", - действие которого распространялось на всё римское население (включая так называемых перегринов). Поскольку jus gentium регулировало имущественные отношения, возникавшие и между перегринами, и между римскими гражданами, и между теми и другими, оно представляло собой разновидность римского гражданского права. Надо полагать, что тем же термином jus gentium обозначали и представлявшуюся более широкой философскую категорию - право общее для всех народов; полагая, что сюда входят правила, подсказываемые самой природой человека, для обозначения этой категории употребляли также выражение jus naturale - "естественное право".

В республиканский период римской истории римское частное право развивалось в виде параллельных систем jus civile и jus gentium. С течением времени jus civile и jus gentium стали сближаться. При практическом применении обе системы находились в постоянном взаимодействии; наблюдалось взаимное влияние одной системы на другую. Более значительным было влияние jus gentium на jus cuvile ввиду того, что первой системе, впитывавшей в себя нормы более развитых народностей, не был в такой степени свойствен формализм, характерный для исконного цивильного права, и она больше отвечала потребностям хозяйственной жизни страны. Имело место и обратное влияние: некоторые нормы цивильного права проникали в систему jus gentium (например, по законам XII таблиц нормы о краже не распространялись на перегринов; в практике эти нормы стали применяться и к перегринам). При Юстиниане (середина VI в. н.э.) jus civile и jus gentium составили единую систему права, в которой преобладало jus gentium как право более развитое.

Римское право было системой права, построенного на начале частной собственности.

Важной чертой римского права собственности было подразделение вещей на два типа - рес манципи и рес нек манципи. К первому типу относилась земля (поначалу около Рима, а затем вся земля Италии вообще), рабочий скот, рабы, здания и сооружения. Ко второму типу относились все другие вещи.

Для отчуждения вещей первой категории - продажи, дарения и пр. требовалось соблюдение формальностей, носивших название манципации. Слово это произошло от «манус» - рука и заключает в себе образное представление о переходе собственности при наложении руки на приобретенную вещь. Наложив руку, следовало еще сказать: «я утверждаю, что эта вещь принадлежит мне по праву квиритов…» (то есть потомков обожествленного Ромула Квирина) (Институциям Гая (Книга I «О лицах» п. 119). Манципация сообщала приобретателю неоспоримое право собственности на вещь. Уплаты денег - без манципации - было еще недостаточно для возникновения права собственности.

Следует еще сказать, что передача манципируемой вещи происходила в торжественной форме, в присутствии 5-ти свидетелей, весодержателя с весами и медью и т.д. (Законы XII Таблиц. Таблица VI. п. 5б. Павел. Фрагменты. 50). Последнее указывает на то, что обряд манципации возник до появления чеканной монеты - асса, но медь в определенном сторонами весе уже фигурировала в качестве общего эквивалента. Формальности же служили запоминанию сделки, если когда-нибудь, в будущем времени, возникает связанный с ней спор о собственности.

Все другие вещи, даже и драгоценности, переходили с помощью простой традиции, то есть бесформенной передачи на условиях, установленных договором купли-продажи, мены, дарения и пр.

Старый раб, как и старая лошадь требовали - при переходе из рук в руки - манципациии. Драгоценная ваза - традиции. Первые две вещи относились к разряду орудий и средств производства; по своему происхождению они тяготеют к верховной коллективной собственности римской общины, тогда как ваза, украшение, как и всякая другая обиходная вещь были как изначально, так и в последующее время предметами индивидуальной собственности.

Далее, когда римское общество утратило прежний патриархальный характер, когда хозяйственная жизнь стала более развитой, оборот более оживленным, подвижным, соблюдение сложных форм манципации и in iure cessio стало крайне затруднительным. Нередки стали случаи, когда при отчуждении рес манципи вещь просто (без всяких формальностей) передавалась отчуждателем приобретателю. Однако по цивильному праву получалось, что поскольку не исполнена ни манципацияя, ни in iure cessio, вещь продолжала оставаться в собственности отчуждателя.

Такой вывод не соответствовал принципам действующего права, так как приводил к тому, что продавец, получивший за проданную вещь ее цену, мог истребовать вещь обратной от покупателя, а возможность подобного результата нарушала прочность деловых отношений. Положение было исправлено без отмены цивильного требования сложных формальных способов приобретения рес манципи, а в порядке регулирования претором дела защиты частных прав. Именно в тех случаях, когда отчуждатель вещи, не смущаясь тем, что он сам же эту вещь продал и передал приобретателю, предъявлял, опираясь на сохранившееся за ним формально право квиритской собственности, свой собственнический иск (виндикацию) об истребовании вещи, претор по просьбе приобретателя вещи (ответчика) приходил к последнему на помощь. Именно он включал в формулу иска эксцепцию, что вещь должна быть присуждена истцу лишь при том условии, если она не была им продана и передана ответчику; поэтому такая эксцепция называлась exceptio rei venditae et traditae; другое ее название exceptio doli, то есть возражение о том, что истец, предъявляя свою виндикацию, поступает недобросовестно.

Таким образом, претор защищал приобретателя вещи от виндикационного иска собственника. Однако положение приобретателя продолжало оставаться непрочным; он мог утратить вещь при таких обстоятельствах, что защитить свои интересы в порядке владельческого интерикта было невозможно, а собственнического иска он предъявить не мог, так как по цивильному праву собственником оставался отчуждатель вещи. Поэтому приобретателю, не оформившему приобретения права собственности, преторский эдикт предоставлял особый иск - action in rem Publiciana. В формуле этого иска претор предлагал судье удовлетворить иск, если окажеться, что провладей истец установленный давностный срок, он стал бы квиритским собственником данной вещи, то есть в формулу вводилась фикция (как будто истец провладел давностный срок); следовательно, этот иск являлся одним из примеров action ficticia.

Action Publiciana вэтом случае давалась против любого лица, у которого оказывалась вещь. Разумеется, если вещь попадала во владение квиритского собственника и приобретателю приходилось предъявлять свою Action Publiciana к квиритскому собственнику, последний выставлял против иска ссылку на свое квиритское право (exceptio iusti dominii). Однако претор обессиливал это возражение, давая истцу реплику, что «вещь продана и предана».

В итоге оказывалось, что лицо, приобретавшее вещь без соблюдения требуемых формальностей, получало всестороннюю защиту как в случаях, когда ему приходилось выступать в качестве ответчика, так и в тех случаях, когда он должен был выступать истцом. В следствии этого хотя приобретатель вещи (при указанных выше обстоятельствах) и не становился собственником, но вещь прочно закреплялась в его имуществе, in bonis; отсюда пошло обозначение данного отношения термином «бонитарная», или «преторская», собственность.

Уже в древнейший период складывается порядок, в соответствии с которым, право собственности на вещь могло возникнуть вследствие длительного владения вещью. (VI,3: Давность владения в отношении земельного участка (устанавливалась) в два года, в отношении всех других вещей - в один год. Цицерон. Тор. IV. 23. Здесь и далее цитируется по тексту «Хрестоматия истории Древнего Рима», «Высшая Школа», М. 1987).

Особым видом вещного права, зафиксированным в Законах XII таблиц являются сервитуты, нормы права, ограничивающие права собственников на принадлежащее им имущество, а также наделяющее субъекта рядом прав на имущество ему не принадлежащее.

В Законах XII таблиц собственнику прямо предписывалось:

Оставлять незастроенное место вокруг здания (VII.1.);

Отступать от границ участка на определенное расстояние (VII.2.);

Обрезать деревья на высоте 15 футов, дабы не причинять вред соседнему участку (VII. 9а);

Помимо этого предоставлялось право прохода по чужой земле «Пусть (собственники придорожных участков) огораживают дорогу, если они не мостят её камнем, пусть едет на вьючном животном, где пожелает» Гай. 1.8.D.VIII.3.. Собственники участков имели право при определенных обстоятельствах пользоваться продуктами приносимыми чужой собственностью: «VII.9б. Законом XII таблиц разрешалось собирать желуди, падающие с соседнего участка» Плиний. Естественная история. XVI.5.15., а также обращаться с иском к владельцу собственности, наносящей ущерб «VII.10. Если дерево с соседнего участка склонилось ветром на твой участок, ты на основании Закона XII таблиц можешь предъявить иск об уборке его».

Что касается наследования, то тут надо сказать следующее. О семейном праве древнего Рима может быть сказано ранее всего то, что римская семья, как ее рисуют Таблицы, была семьей строго патриархальной, то есть находящейся под неограниченной властью домовладыки, каким мог быть дед или отец. Такое родство называлось агнатическим, отчего все "подвластные" домовладыке были друг другу агнатами.

Когнатическое родство возникало с переходом агната (агнатки) в другую семью или с выделом из семьи. Так, дочь домовладыки, вышедшая замуж, подпадала под власть мужа (или свекра, если он был) и становилась когнаткой в отношении своей кровнородственной семьи.

Когнатом становился и выделившийся из семьи сын (с разрешения отца).

Напротив, усыновленный и тем самым принятый в семью, становился по отношению к ней агнатом - со всеми связанными с тем правами, в том числе и на законную часть наследства.

Агнатическое родство имело несомненное превосходство над родством кровнородственным, когнатическим, в чем нельзя не видеть реликт, пережиток родовых отношений.

Наследование было возможно по закону и по завещанию, но особенностью римского права была невозможность совмещения этих двух оснований. Завещанием считалось не всякое распоряжение, а только такое, в котором в самом начале четко указывалось имя наследника. В завещании могли содержаться и легаты, т.е. отказы. В цивильном праве форма завещания была довольно сложной, но потом заметно упростилась, оно должно составляться в присутствии 7 свидетелей и не обязательно в письменной форме.

После смерти домовладыки, имущество семьи переходило ближайшему агнату (V.4.), а если покойный оставлял завещание, следовало слепо и свято придерживаться его буквального текста (V.3.). Вдова покойного во всех случаях получала какую-то часть имущества как для собственного пропитания, так и на содержание малолетних детей, когда они оставались на ее попечении после смерти отца.

Наследники могли, впрочем, не делиться, а вести хозяйство сообща, как это было при отце.

Имущество вольноотпущенника наследовалось патроном и переходило из семьи вольноотпущенника в семью патрона, в случае, если первым не оставлено формального завещания. (V.8а, 8б)

Долги и невозвращенные покойному ссуды распределялись между наследниками пропорционально их долям в наследстве. (V.9а,9б).

В цивильном праве у домовладыки была полная власть над всем своим имуществом и подвластными ему неэманципированными детьми. По закону могли наследовать только члены агнатской семьи, а не кровные родственники. Постепенно в преторском праве это стало считаться несправедливым, стали признаваться кровные связи и претор обещал родственникам судебную защиту в таких делах. К тому же постепенно стала выделяться обязательная доля для подвластных домовладыке, независимо от того, кому все имущество было завещано, т.к. вся семья работала на создание имущества совместно, а при полной власти домовладыки в цивильном праве наследство иногда переходило к совсем случайным людям.

А. По цивильному праву завещатель мог оставить свое имущество любым лицам на свое усмотрение. Опротестование завещания подвластными сыном и внуком никаких положительных для них результатов не дало бы.

Б. По преторскому праву первоочередными наследниками являются дети завещателя, но цивильные наследники имеют перед ними преимущество. Сын и внук могут добиться выделения положенной им по преторскому праву доли из наследства (Gai, 2, 124). Также претор мог оставить наследником названного в завещании, но право собственности на имущество передать сыну и внуку (Gai, 2, 125). Кроме того, завещание могло быть аннулировано, т.к. завещатель нарушил моральный закон, оставив все имущество племяннику, и мог быть признан умалишенным в момент составления, что влекло недействительность завещания.

Список литературы