Институт лицензирования предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами

Первые лица государства и регионов жестко высказывались по данному вопросу, что сформировало в обществе ожидание реальных перемен в сфере жилищно-коммунального хозяйства.

По информации Минстроя России, в I квартале 2015 г. заявки на выдачу лицензий на осуществление предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами подали 12,5 тыс. управляющих организаций, действующих и имеющих в управлении многоквартирные дома по состоянию на 1 апреля 2015 г. Лицензионными комиссиями выдано около 11 тыс. лицензий, отказано в предоставлении лицензии 13 процентам управляющих организаций. На конец июля 2015 г. было выдано уже 12,9 тыс. лицензий [Распоряжение правительства РФ № 80-р].

При этом если при подаче первого заявления многим соискателям было отказано в предоставлении лицензии, то в дальнейшем эти организации заявлялись на получение лицензии второй и третий раз. Законодателем не установлено ограничение по количеству попыток, которые может предпринять управляющая организация - соискатель лицензии. В конечном итоге практически все управляющие организации получили соответствующие лицензии.

Отметим, что вопрос о праве управляющих организаций обратиться за получением лицензии повторно в случае первоначального отказа прошел судебную проверку. Судебная позиция по данному вопросу отражена в решении Арбитражного суда Астраханской области от 27 июля 2015 года по делу № А05-5425/2015. В рассматриваемом деле заявитель (ресурсоснабжающая организация) указывал на незаконность принятия лицензионной комиссией решения о выдаче лицензии одной из управляющих организаций региона, ссылаясь на то, что данная организация после отказа ей в предоставлении лицензии по первому заявлению, обратилась с повторным заявлением о получении лицензии.

Оценивая данный довод суд указывает, что государство вправе ограничивать свободу предпринимательства лишь для достижения целей, обозначенных Конституцией РФ. Лицензирование, то есть выдача разрешения на занятие теми или иными видами предпринимательства, ограничивает экономическую свободу. Запрет на неоднократное обращение соискателя лицензии с заявлением о предоставлении лицензии не установлен ни ЖК РФ, ни Федеральным законом №99-ФЗ. Принятие позиции заявителя привело бы к чрезмерному ограничению свобод предпринимательства, что недопустимо в силу норм Конституции РФ. Таким образом, хозяйствующие субъекты, в отношении которых лицензионной комиссией было принято решение об отказе в предоставлении лицензии, не лишены права вновь обратиться в лицензирующий орган с заявлением о предоставлении лицензии.

Представляется, что принять действенные меры в ходе лицензирования управляющих организаций не удалось в связи с недостаточностью и формальностью установленных требований для соискателя лицензии.

Отметим, что в лицензионном законодательстве отсутствует четкое определение лицензионных требований и разграничение их со смежными категориями (лицензионных условий, условий действия лицензии и т.п.), тогда как уяснение значения этого понятия имеет принципиальный характер для реализации мер принуждения [Акимов и другие, 2015, с. 567].

Вместе с тем под лицензионными требованиями, прежде всего, понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности [Тихомирова, 2011, с.37]. В научной литературе лицензионные требования разделяют на нормативные, квалификационные и материальные [Титова, 2002, с. 161]

В соответствии с частью 1 статьи 193 ЖК РФ лицензионными требованиями для управляющих организаций являются:

регистрация лицензиата, соискателя лицензии в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя на территории Российской Федерации. Юридические лица и индивидуальные предприниматели, зарегистрированные на территориях иностранных государств, к осуществлению деятельности по управлению многоквартирными домами не допускаются;

наличие у должностного лица лицензиата, должностного лица соискателя лицензии квалификационного аттестата;

отсутствие у должностного лица лицензиата, должностного лица соискателя лицензии неснятой или непогашенной судимости за преступления в сфере экономики, за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления;

отсутствие в реестре лиц, осуществлявших функции единоличного исполнительного органа лицензиата, лицензия которого аннулирована, а также лиц, на которых уставом или иными документами лицензиата возложена ответственность за соблюдение требований к обеспечению надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме и в отношении которых применено административное наказание в виде дисквалификации, индивидуальных предпринимателей, лицензия которых аннулирована и (или) в отношении которых применено административное наказание в виде дисквалификации, информации о должностном лице лицензиата, должностном лице соискателя лицензии;

отсутствие в сводном федеральном реестре лицензий на осуществление предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами информации об аннулировании лицензии, ранее выданной лицензиату, соискателю лицензии;

соблюдение лицензиатом требований к раскрытию информации, установленных частью 10 статьи 161 ЖК РФ;

соблюдение лицензиатом требований к размещению информации, установленных частью 10№ статьи 161 ЖК РФ.

Практика показывает, что соблюсти вышеуказанные требования у соискателей лицензии не составляет значительного труда, поскольку видно, что они носят по большей части формальный характер. Также обращает на себя внимание тот факт, что лицензионных требований материального характера для управляющих организаций законодательством не установлено. Требования сводятся к соблюдению определенных нормативных ограничений, к соответствию должностного лица установленным критериям.

Мнение о формальности установленных лицензионных требований соотносится с мнением должностных лиц органов жилищного надзора, которые и являются лицензирующими органами.

Так, по мнению начальника Государственной жилищной инспекции Мурманской области, требования к соискателю лицензии носят достаточно общий характер [Кузнецова, 2014, с.60]. При этом остаются непроверенными их финансовое и техническое состояние, наличие необходимого оборудования для осуществления деятельности по обслуживанию общего имущества в многоквартирном доме. Таким образом, отсутствует уверенность в том, что часть управляющих организаций сможет осуществлять обязанности по выполнению минимального перечня работ и услуг, а также по надлежащей подготовке к зиме, что несет в себе риски финансовых злоупотреблений, а также риски для жизни и здоровья граждан.

Повторимся, что решение вопроса о предоставлении лицензии осуществляется по итогам оценки соискателя лицензии установленным лицензионным требованиям.

Как следует из судебной практики арбитражных судов наиболее число отказов в предоставлении лицензии вызвано несоблюдением соискателями лицензии требования к раскрытию информации. Соискатели лицензии, оспаривая решения лицензионной комиссии об отказе в предоставление лицензии, как правило, приводят следующие доводы:

требование к раскрытию информации распространяется на лицензиата, а не на соискателя лицензии (17 Арбитражный апелляционный суд в постановлении от 21 октября 2015 года по делу № А50-8915/2015 приходит к выводу, что доводы о том, что проверка объема содержания и достоверности информации, раскрываемой управляющими организациями, осуществляется лицензирующим органом только относительно управляющих организаций, получивших лицензии, но не соискателей лицензии, основан на ошибочном толковании положений закона);

требование к раскрытию информации распространяется только на организации, уже осуществляющие деятельность по управлению многоквартирными домами (Двенадцатый Арбитражный апелляционный суд в постановлении от 10 марта 2017 года по делу № А06-8181/2016 приходит к выводу о том, что соблюдать лицензионное требование к раскрытию информации должны только организации, управляющие домами; в свою очередь организации, оказывающие услуги только по содержанию и ремонту не обязаны раскрывать информацию о своей деятельности в качестве лицензионного требования);

требование к раскрытию информации не подразумевает под собой ее раскрытие в соответствии с требованиями Стандарта раскрытия информации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации № 731 (Арбитражный суд Пермского края в решении от 30 ноября 2015 года по делу № А50-17310/2015 оценивая данный довод указывает на то, что особенности раскрытия информации управляющими организациями устанавливаются Стандартом, соответственно несоблюдение требований Стандарта является нарушением части 10 статьи 161 ЖК РФ и, как следствие, свидетельствует о несоответствии лицензионному требованию);

нарушения требований к раскрытию информации устранены к дате заседания лицензионной комиссии, соответственно лицензия должна быть предоставлена (Арбитражный суд Волгоградской области в решении от 6 октября 2015 года по делу № А12-33045/2015 отмечает, что заявитель имел возможность до обращения в Инспекцию с заявлением о предоставлении лицензии самостоятельно в порядке самоконтроля обнаружить и устранить нарушения лицензионных требований. В рассматриваемом случае устранение выявленных нарушений после проведения проверки не может являться основанием для признании незаконными решения лицензионной комиссии, приказа Инспекции об отказе в выдаче лицензии);

небольшой объем нераскрытой информации - не грубое нарушение, соответственно лицензия должна быть выдана (Арбитражный суд Смоленской области в решении от 20 октября 2015 года по делу № А62-2611/2015 указал, что нормативные правовые акты, связанные с процедурой лицензирования, не содержат какого-либо указания на существенный или несущественный характер нарушений, допускаемых претендентом на лицензию. Процедура лицензирования, прежде всего, связана с защитой интересов потребителей услуг, собственников и пользователей жилых помещений, информация, подлежащая раскрытию в соответствии со Стандартом, также направлена на обеспечение свободного доступа к информации указанных лиц. Заявитель, как профессиональный участник рынка лицензируемых услуг, подавая заявление о выдаче лицензии, должен принять все меры, направленные на недопущение нарушений, в том числе и в части раскрытия информации, предусмотренной Стандартом.)

отсутствие регистрации юридического лица на сайте www.reformagkh.ru и www.dom.gosuslugi.ru исключает необходимость соблюдения лицензионного требования к раскрытию информации (Арбитражный суд Алтайского края в решении от 9 января 2017 года по делу № А03-14521/2016 признает необоснованным довод общества об отсутствии обязанности регистрироваться на сайте vvww.reformagkh.ru до получения лицензии. Регистрация осуществляется для целей дальнейшего размещения информация. Размещение информации после регистрации - это и есть процесс внесения, изменения и удаления информации. Только зарегистрировавшись на сайте, можно осуществлять внесение изменений в информацию.).

Еще одно лицензионное требование, которое вызывает разночтивое понимание - это требование о наличии у должностного лица соискателя лицензии квалификационного аттестата.

Законодатель в данном случае не дает однозначного указания на то, кто в данном случае подразумевается под должностным лицом лицензиата.

Указание на это имеется лишь в письме Минстроя России, которое не имеет силу нормативного правового акта и по большому счету носит информационный характер. Согласно письму Минстроя России от 24 февраля 2015 года № 4745-АЧ/04 квалификационный аттестат должен иметься у руководителя организации.

Указанные обстоятельства поражают проблемы в правоприменительной практике.

Так, например, Арбитражным судом Пермского края рассмотрено дело № А50-11952/15 по заявлению соискателя лицензии к лицензионной комиссии с требованием о признании решения лицензионной комиссии об отказе в предоставлении лицензии незаконным. Одним из оснований для отказа в предоставлении лицензии управляющей организации явилось отсутствие квалификационного аттестата у директора, аттестат соискателем лицензии был получен на имя начальника жилищного отдела.

Заявитель обосновывал свою позицию тем, управление многоквартирными домами не является основным видом деятельности данного юридического лица, соответственно директор напрямую вопросами управления многоквартирными домами не занимается. Для этих целей создано отдельное структурное подразделение - жилищный отдел, руководитель которого самостоятельно принимает все управленческие решения при осуществлении деятельности по управлению многоквартирными домами.

Разрешая дело, суд также не формирует однозначную правовую позицию относительного того, кто должен иметь квалификационный аттестат.

Судом установлено, что для получения лицензии заявителем был представлен квалификационный аттестат, выданный органом государственного жилищного надзора на основании протокола квалификационного экзамена лицу, которое не является руководителем организации.

Генеральный директор, выполняющий функции единоличного исполнительного органа юридического лица, с заявлением о допуске к квалификационному экзамену не обращался. Доводы заявителя о том, что начальник жилищно-коммунального отдела согласно должностной инструкции, утвержденной генеральным директором общества, относится к категории руководителей, в функциональные обязанности которого входит организация работы по сохранению и содержанию в исправном состоянии жилищного фонда, обеспечение бесперебойной работы оборудования и устройств в жилых домах, надлежащее содержание элементов внешнего благоустройства, соблюдение санитарно-технических и противопожарных правил и другие полномочия, судом отклонены.

Судом отмечается, что по смыслу правовой нормы, содержащейся в пункте 2 части 1 статьи 193 ЖК РФ, квалификационный аттестат должно иметь должностное лицо, наделенное распорядительными полномочиями в сфере жилищно-коммунального хозяйства, в функциональные обязанности которого входит организация работы во вверенной ему сфере деятельности. Это также следует из разъяснений, данных в письме Минстроя России от 24 февраля 2015 № 4745-АЧ/04, согласно которому получить аттестат должно лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа управляющей организации. Вместе с тем, документов, свидетельствующих о том, что лицо, имеющее квалификационный аттестат, является руководителем жилищно-коммунального отдела (приказ о назначении на должность начальника ЖКО, должностная инструкция и др.), в инспекцию в момент проведения документальной проверки представлено не было. Учитывая, что лицензирование предпринимательской деятельности имеет заявительный характер, обязанность по предоставлению документов, подтверждающих, что квалификационный аттестат имеет не генеральный директор, а руководитель структурного подразделения, способное выполнять данную работу, возлагается на общество как соискателя лицензии. При изложенных обстоятельствах судом отказано в удовлетворении требований.

В целях обеспечения единообразного понимания смысла, установленного законодателем лицензионного требования о необходимости наличия у должностного лица лицензиата квалификационного аттестата считаем необходимым внести изменения в пункт 2 части 1 статьи 193 ЖК РФ. Следует однозначно определить, что квалификационный аттестат должен быть получен лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа управляющей организации.

Практические вопросы возникают также в оценке содержания лицензионного требования к соискателю лицензии об отсутствии неснятой или непогашенной судимости за экономические преступления, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления.

Так, например, лицензионной комиссией Ненецкого автономного округа принято решение об отказе в предоставлении лицензии одной из управляющих организаций в связи с получением от управления МВД письма с информацией о совершении руководителем общества преступлений в сфере экономики и о прекращении уголовных дел на основании статьи 28.1 УК РФ.

Признавая данное решение лицензионной комиссии незаконным суд отмечает, что информация по факту возбуждения уголовного дела, его движения и окончания, сама по себе не свидетельствует о наличии неснятой или непогашенной судимости у должностного лица соискателя лицензии. Следовательно, справка о судимости, в которой содержатся данные о прекращении в то или иное время уголовных дел в отношении должностного лица общества, не означает наличие у этого лица неснятой или непогашенной судимости. В свою очередь, сам по себе факт совершения должностным лицом соискателя лицензии преступлений средней тяжести и тяжких преступлений в сфере экономики не является основанием для отказа обществу в выдаче лицензии, поскольку такое основание для отказа в выдаче лицензии ни статьей 193 ЖК РФ, ни Положением о лицензировании не предусмотрено (постановление Четырнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2016 года по делу № А05-10082/2015).

Помимо имеющейся проблематики в правоприменении установленных лицензионных требований представляется очевидной недостаточность предъявленных к соискателям лицензии лицензионных требований. Данный перечень подлежит расширению для реального достижения целей и задач лицензирования, установленных Федеральным законом № 99-ФЗ.

Обоснованным было бы включение в состав лицензионных требований требования об обязательном страховании ответственности управляющей организации. В нашей стране в настоящее время условие о страховании управляющих организаций предусмотрено только в случае отбора таких организаций по конкурсу, в качестве одной из возможных мер по обеспечению исполнения обязательств [Постановление правительства РФ №75].

Введение требования о страховании в качестве лицензионного отвечает потребностям времени и будет являться цивилизованным способом охраны имущественных прав. При этом можно обязать управляющие организации страховать не только риск гражданской ответственности перед собственниками помещений в многоквартирных домах, но и иные риски, связанные с доведением жилого дома до состояния, непригодного для проживания граждан [Ручкин, Глинка, 2013, с.25].

Отметим, что страхование компаний, занимающихся управлением многоквартирного дома - это отличительная черта стран Европы и Америки с положительным влиянием [Второй, Вторая, 2015, с. 39].

, так как в случае нанесения ущерба собственникам многоквартирного дома управляющие компании несут гражданскую и материальную ответственность.

Кроме этого, важным является включение в состав лицензионных требования о наличии у управляющей организации инженерно-технического персонала.

Способ управления управляющей организацией всегда рассматривается как профессиональный вариант управления многоквартирным домом. Вместе с тем существующая правовая конструкция позволяет управляющей организации существовать, имея в штате фактически только директора. Квалификационные требования установлены тоже только для должностного лица лицензиата. При такой ситуации средний персонал зачастую выведен за пределы управляющей организации и привлекается при необходимости по договорам оказания оказия услуг, договорам подряда. Отсутствие или недостаточность работников в штате является предпосылкой к снижению качества выполняемых работ, усложнению систему контроля руководства управляющей организации за деятельностью привлеченных лиц, снижению оперативности в устранении недостатков в состоянии общего имущества в многоквартирных домах.

Представляется, что такое положение вещей не в тренде введенного законодателем лицензирования управляющих организаций. Предлагается установить в качестве лицензионного требования обязательное наличие в штате у управляющей организации инженерно-технического и обслуживающего персонала в количестве, поставленном в зависимость от площади обслуживаемого конкретной управляющей организацией жилищного фонда с предъявлением к данному персоналу квалификационных требований в части наличия профильного образования и опыта работы.

Помимо изложенного предлагается дополнить лицензионные требования требованием к более высокому размеру уставного капитала управляющих организаций. Уставный капитал - это имущественная основа деятельности юридических лиц, являющая залогом постоянства деятельности организации. Через управляющую организацию во многих случаях проходят значительные потоки денежных средств, которые, однако, имеют целевой характер. При этом управляющая организация в любом случае имеет контрагентов в лице ресурсоснабжающих организаций, а также может иметь значительное число иных контрагентов (подрядные организации, банки, расчетные центры и так далее).

Установленный в настоящее время уставный капитал управляющих организаций в размере десяти тысяч рублей с одной стороны создает условия для того, бизнесом по управлению многоквартирными домами начинают заниматься лица, не обладающие финансовой надежностью и реальными материальными ресурсами, с другой стороны такой размер уставного капитала не может являться достаточной гарантией удовлетворения прав кредиторов. Предлагается включить в состав лицензионных требование о более высоком размере уставного капитала (например, один миллион рублей), хотя бы в отношении крупных управляющих организаций, имеющих в управлении более ста домов.

Помимо изложенного, острой проблемой коммунальной сферы является высокая задолженность управляющих организаций перед поставщиками ресурсов. Одним из наиболее распространенных преступлений является искусственное формирование задолженностей перед ресурсоснабжающими организациями. Недобросовестные управляющие компании этим пользуются, направляя деньги на оплату фиктивных договоров [Бажанов, 2017, с. 48]. Так, в Пермском крае в 2016 г. по фактам нарушений, связанных с непринятием мер к погашению долгов управляющими жилым фондом, ресурсоснабжающими организациями перед поставщиками ресурсов, городские и районные прокуроры территорий края внесли 77 представлений, объявлено 24 предостережения [Мальцев, Жуков, 2016, с. 35].

В качестве гарантии финансовой устойчивости управляющих организаций и в целях снижения уровня криминализации в коммунальной сфере является целесообразным дополнение лицензионных требований требованием об отсутствии подтвержденной по акту сверки или по решению суда задолженности перед ресурсоснабжающими организациями.

Таким образом, обобщая изложенное, следует заключить, что лицензионные требования нуждаются в дополнении.

Предлагается дополнить перечень установленных требований требованием об отсутствии задолженности по расчетам соискателя лицензии с поставщиками коммунальных ресурсов, требованием об обязательном страховании ответственности управляющей организации, также предлагается разработать требования и включить их в состав лицензионных требование относительно укомплектованности штата управляющей организации и требование о минимальном размере уставного капитала.

2.2 Правовое положение лицензионной комиссии по лицензированию деятельности по управлению многоквартирными домами

Правовые основы создания и деятельности лицензионной комиссии по лицензированию предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами установлены статьей 201 ЖК РФ. Указанной статьей предусмотрено, что лицензионная комиссия является постоянно действующей и создается субъектом Российской Федерации. При этом отметим, что лицензионная комиссия не является юридическим лицом.

Целью создания лицензионной комиссии является обеспечение деятельности лицензирующего органа (органа государственного жилищного надзора).

Решением о создании лицензионной комиссии определяются состав лицензионной комиссии и порядок ее работы, назначается председатель лицензионной комиссии.

В соответствии с частью 3 статьи 201 ЖК РФ как минимум одну треть членов лицензионной комиссии должны составлять представители саморегулируемых организаций, общественных объединений, иными некоммерческими организациями.

Методическими указаниями о порядке формирования и деятельности лицензионной комиссии, утвержденными Минстроем России предусмотрены правомочия органов власти субъектов Российской Федерации по регулированию деятельности лицензионных комиссией субъектов, требования к составу лицензионной комиссии, кандидатам, претендующим на вхождение в состав такой комиссии.

Важной особенностью регулирования деятельности лицензионных комиссий является определение конкретной процедуры работы таких комиссий на региональном уровне, что, по сути, означает разную организацию процесса работы комиссии в каждом регионе.

Отметим, что непосредственно в процессе оказания государственной услуги по лицензированию принимает участие не только лицензионная комиссия. Значимая роль в этом процессе отведена органу жилищного надзора. лицензирование управление многоквартирный дом

Так, в соответствии с частями 1, 2 статьи 194 ЖК РФ заявление соискателя лицензии о предоставлении лицензии и прилагаемые к нему документы рассматриваются органом государственного жилищного надзора в порядке, установленном Федеральным законом №99-ФЗ. По результатам рассмотрения заявления орган государственного жилищного надзора осуществляет подготовку для лицензионной комиссии мотивированного предложения о предоставлении лицензии или об отказе в ее предоставлении.

В силу части 4 статьи 201 ЖК РФ принятие решения о выдаче лицензии или об отказе в выдаче лицензии отнесено к полномочиям лицензионной комиссии.

После принятия такого решения органы жилищного надзора издает приказ о выдаче лицензии или об отказе в выдаче лицензии, который должен основываться на решении лицензионной комиссии и не может противоречить такому решению. Полномочиями по пересмотру решений лицензионной комиссии орган жилищного надзора не наделен.

В соответствии с частью 7 статьи 201 ЖК РФ решение лицензионной комиссии, принятое в нарушение требований указанного Кодекса, может быть оспорено в суде или признано недействительным по решению федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством Российской Федерации. При этом, учитывая, что решение о предоставлении либо отказе в предоставлении лицензии напрямую затрагивает экономические права юридических лиц, споры связанные с обжалованием решений лицензионной комиссией подлежат рассмотрению в порядке арбитражного судопроизводства.

Поскольку решение Лицензионной комиссии, на основании которого издается приказ Государственной жилищной инспекции о предоставлении или отказе в предоставлении лицензии, является ненормативным правовым актом, такое решение может быть оспорено в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (постановление первого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2015 года по делу № А79-3580/2015).

Интересным представляется вопрос о круге лиц, которые вправе обжаловать решение лицензионной комиссии. Формально круг данных лиц не ограничен, однако ключевым признаком возникновения оснований для отмены решения лицензионной комиссии в суде является доказанность нарушения прав в сфере предпринимательской деятельности.

Так, в решении Арбитражного суда Астраханской области от 27 июля 2015 года по делу № А05-5425/2015, заявителем по которому являлась ресурсоснабжающая организация, отражена позиция о том, решение лицензионной комиссии о предоставлении лицензии управляющей организации не нарушает прав ресурсоснабжающих организаций, но в тоже время права на обращение в суд ресурсоснабжающие организации не лишены.

Отметим, что обращение в суд ресурсоснабжающих организаций является скорее исключением и, как правило, в суд обращаются непосредственно управляющие организации, которые не согласны с решением лицензионной комиссии.

Так, Арбитражным судом Волгоградской области решением от 5 августа 2015 года по делу № А12-18202/2015 удовлетворены требования заявителя. Судом установлено, что при рассмотрении вопроса о предоставлении заявителю лицензии было установлено, что оно соответствует требованиям, нарушений не установлено. Тем не менее, при голосовании было принято решение об отказе в предоставлении обществу лицензии. При этом в решении лицензионной комиссии отсутствует ссылка на нормативные правовые акты, внутренние документы лицензионной комиссии, которыми руководствовалась лицензионная комиссия при принятии решения. В связи с чем, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение лицензионной комиссии не соответствует требованиям части 2 статьи 194 ЖК РФ, поскольку заявителю отказано в предоставлении лицензии по основаниям, не предусмотренным указанной нормой, что свидетельствует о его незаконности.

Арбитражным судом Чувашской Республики-Чувашии решением от 25 сентября 2015 года по делу № А79-5561/2015 удовлетворены требования заявителя. Судом установлено, что органом жилищного надзора при проверке лицензиата на соответствие лицензионным требованиям нарушений не выявлено, о чем был составлен акт, выдана рекомендация лицензионной комиссии. Вместе с тем, не взирая на отсутствие факта несоответствия соискателя лицензии лицензионным требованиям, лицензионная комиссия приняла решение об отказе в предоставлении лицензии.

Верховный суд Российской Федерации в качестве грубого нарушения порядка деятельности лицензионной комиссии выделяет неуведомление соискателя лицензии о дате и времени проведения заседания лицензионной комиссии (Определение Верховного суда Российской Федерации от 24 июня 2016 года № 301-ГК16-6591 по делу № А173077/2015).

Похожая позиция выражена Арбитражным судом Свердловской области в решении от 20 июля 2015 года по делу А60-22802/2015 отмечается, что при наличии каких-либо спорных обстоятельств при рассмотрении вопроса о предоставлении лицензии и обязана рассмотреть вопрос о выдаче лицензии с предоставлением соискателю возможности представлять свои возражения по вопросу. Непредоставление такой возможности является нарушением порядка лицензирования. Аналогичная позиция отражена в постановлении Четырнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2016 года по делу № А05-10082/2015.

При этом доводы о том, заявитель приглашался по телефону судом не принимается, так как не подтверждается доказательствами с соблюдением принципов относимости и допустимости, установленными АПК Российской Федерации (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2015 года по делу № А07-9295/2015). Однако в случае документального подтверждения факта уведомления соискателя телефонный способ уведомления признается судом надлежащим. Так суд принял в качестве доказательства журнал учета входящих (исходящих) телефонограмм (решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11 апреля 2016 года по делу № А07-15633/2015).

Обратная позиция отражена в постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2017 г. по делу № А03-14521/2016, где суд отмечает, что в случае если из положения о лицензионной комиссии, утвержденного в субъекте РФ не следует безусловная обязанность комиссии по уведомлению лицензиата, то отсутствие такого уведомления не будет являться нарушением. При этом само по себе отсутствие соискателя лицензии на заседании комиссии не может служить основанием для отмены принятого решения. Доводы об отсутствии уведомления заявителя о дате заседания лицензионной комиссии также не приняты как основание для отмены решения лицензионной комиссии Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 июня 2016 года по делу №А19-11878/2015).

Арбитражный суд Калининградской области отмечает, что доводы о неуведомлении заявителя несостоятельны, поскольку заседания лицензионной комиссии являются открытыми, повестка дня заблаговременно была размещена на официальном сайте уполномоченного органа (решение Арбитражного суда Калининградской области от 6 октября 2016 года по делу № А21-3922/2015 в последствии засилено в определении Верховного суда от 8 ноября 2016 года № 307-ГК16-14381 по этому же делу).

Арбитражным судом Республики Татарстан в решении от 26 апреля 2016 года по делу А65-17962/2015 в качестве основания для признания действий и решений лицензионной комиссии незаконными указывается нарушение порядка решения вопроса о предоставлении лицензии: заседание лицензионной комиссии неоднократно откладывалось, решение об отказе в предоставлении лицензии принято за рамками установленного законодательством срока.

В результате анализа открытых данных, размещенных на сайте Верховного суда (ресурс «Картотека арбитражных дел») установлено, что по состоянию на 28 апреля 2017 года арбитражными судами рассмотрено 166 дел по заявлениям об оспаривании решений лицензионной комиссии. Из них в 40 процентах случаев (66 дел) решения признаны незаконными, в 60 процентов (100 дел) случаев решения лицензионной комиссии оставлены в силе.

Рис. 1 «Результаты рассмотрения судами дел по заявлениям об оспаривании решений лицензионных комиссий»

Указанная практика свидетельствует о том, что члены лицензионной комиссии действуют не всегда профессионально при принятии решений, в то время как важность входящего в их компетенцию вопроса крайне высока.

Представляется целесообразным предусмотреть на законодательном уровне обязательную проверку знаний членов лицензионной комиссии относительно установленных лицензионных требований и порядка принятия решения о предоставлении или отказе в предоставлении лицензии. В развитие данного направления можно предложить установить обязательность прохождения потенциальными членами лицензионной комиссии образовательной программы повышения квалификации по вопросам лицензирования предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами.

Подобный принцип профессионализма в конкретной сфере при формировании коллегиальных органов уже реализован, например, при формировании комиссии для осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд (в соответствии с частью 5 статьи 39 Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик включает в состав комиссии преимущественно лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок).

Наряду с изложенным предлагается установить порядок работы лицензионных комиссий не на региональном, а на федеральном уровне. Проиллюстрированная выше противоположная практика судов по вопросу о необходимости или отсутствия необходимости уведомления соискателя лицензии о дате и времени заседания лицензионной комиссии вызвана, в том числе, разными подходами регионов к установлению прядка работы комиссии. Подобное положение дел ставит юридических лиц разных регионов, осуществляющих один и тот же вид предпринимательской деятельности в неравное положение, поскольку при одинаковых фактических обстоятельствах возникают разные правовые последствия.

Кроме того, в данном порядке необходимо прямо предусмотреть требование об уведомлении соискателя лицензии о дате и времени проведения заседания лицензионной комиссии, а также право лицензионной комиссии принимать решение, противоположное рекомендации органа жилищного надзора, в случае если к дате заседания лицензионной комиссии нарушения соискателем устранены.

2.3 Реестр лицензий как механизм закрепления многоквартирных домов за управляющими организациями

Одной из задач, которую планировалось решить с помощью лицензирования, являлось решение проблемы направления потребителям платежных документов одновременно от двух управляющих организаций.

В настоящее время часты случаи борьбы между управляющими организациями за право управления многоквартирными домами. По одному многоквартирному дому может быть принято несколько противоречащих друг другу протоколов об избрании и смене управляющих организацией. Также фактически осуществлять управление многоквартирным домом может одна управляющая компания, а в отношении другой может иметь место протокол общего собрания собственников об ее избрании [Емельянова, 2015, с.81].

Практика первых двух лет работы надзорных органов после введения лицензирования показывает, что существующая правовая конструкция не позволяет решить указанную проблему.

При введении лицензирования законодатель установил, что перечень многоквартирных домов, находящихся в управлении той или иной управляющей организации формируется такими организациями в заявительном порядке и относится к сведениям, которые фиксируются в лицензии (приложении к ней).

Органы государственного жилищного надзора осуществляют ведение реестра лицензий субъекта Российской Федерации, в котором содержатся сведения о лицензиатах и многоквартирных домах, находящихся под их управлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 ЖК РФ сведения о многоквартирных домах, деятельность по управлению которыми осуществляет лицензиат, подлежат размещению лицензиатом на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», который определен федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по реализации государственной политики в сфере жилищно-коммунального хозяйства, и предназначен для раскрытия информации организациями в соответствии со стандартом раскрытия информации, утвержденным Правительством Российской Федерации.

В случае изменения перечня многоквартирных домов, деятельность по управлению которыми осуществляет лицензиат, в связи с заключением, прекращением, расторжением договора управления многоквартирным домом лицензиат в течение трех рабочих дней со дня заключения, прекращения, расторжения указанного договора обязан разместить эти сведения на официальном сайте для раскрытия информации, а также направить их в орган государственного жилищного надзора (ч. 2 ст. 198 ЖК РФ).

Орган государственного жилищного надзора после получения сведений, указанных в ч. 2 ст. 198 ЖК РФ, вносит изменения в реестр лицензий субъекта Российской Федерации в порядке и в сроки, утвержденные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере жилищно-коммунального хозяйства (ч. 3 ст. 198 ЖК РФ).

Реестр лицензий рассматривался законодателем как механизм, позволяющий закрепить каждый многоквартирный дом только за одной управляющей организацией. Однако на практике сложилась ситуация при которой на один многоквартирный дом поступают заявления (уведомления) от двух и более управляющих организацией, что заставляет некоторые жилищные Инспекции формировать в своем реестре отдельный раздел «спорные дома» (например, реестр лицензий Пермского края), что напрямую законодательством не предусмотрено, однако является единственным вариантом отразить информацию, поступающую от лицензиатов.

Внесение каких-либо изменений в реестр лицензий возможно при поступлении уведомлений от юридически лиц, включить или исключить многоквартирные дома из сведений о лицензии того или иного лицензиата орган государственного жилищного надзора не вправе.

Понуждение к совершению действий по направлению уведомления в судебном порядке также невозможно, о чем свидетельствует правовая позиция Арбитражного суда Пермского края, выраженная в решении от 14 апреля 2016 года по делу № А50-1818/2016.

В указанном деле Инспекция государственного жилищного надзора Пермского края обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением об обязании управляющей направить в инспекцию уведомление о расторжении договора управления многоквартирным домом. Однако судом указывается, что истцом избран не правильный способ защиты прав, не представлены доказательства, подтверждающие, что к компетенции инспекции относится обращение в суд с иском об обязании совершить действия по направлению уведомления о расторжении договора управления многоквартирным домом.

Имеющаяся правовая конструкция приводит к необходимости обращения управляющих организаций, выбранных для управления многоквартирным домом последними, обращаться в суд к организации, от услуг которых собственники отказались и понуждать их к совершению действий, направленных на исключение дома из реестра лицензий (решения Арбитражного суда Пермского края от 24 июня 2016 г. по делу
№ А50-9814/2016, от 13 декабря 2016 г. по делу № А50-23305/2016; решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22 июля 2016 г. по делу № А73-7818/2016; решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 февраля 2017 г. по делу № А45-25736/2016; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2017 г. № 15АП-1122/2017 по делу № А53-18564/2016).

Необходимо сказать, что в апреле 2016 года уступил в силу принятый Минстроем России еще в 2015 году приказ от 25 декабря 2015 года № 938/пр, которым утвержден Порядок и сроки внесения изменений в реестр лицензий субъекта Российской Федерации.

Законность данного приказа проверена Верховным судом РФ при рассмотрении дела по административному исковому заявлению управляющей организации о признании приказа недействующим. В Решение Верховного Суда РФ от 20.09.2016 N АКПИ16-731 отмечается, что вопреки утверждениям административного истца, приказ соответствует нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу, издан компетентным федеральным органом исполнительной власти в пределах полномочий, предоставленных ему законом, с соблюдением требований к форме, порядку подготовки и принятия нормативного правового акта, его государственной регистрации и опубликования.

Отметим, в соответствии с Порядком при рассмотрении заявления лицензиата о включении многоквартирного дома в реестр учитываются:

формальное соответствие заявления и документов положениям Порядка (перечень сведений, указываемых в заявлении, состав документов, приложенных к заявлению);

достоверность сведений, указанных в заявлении;

отсутствие противоречий в сведениях, представленных лицензиатом и уже содержащихся в реестре на момент рассмотрения заявления;

отсутствие судебных споров по определению лица, правомочного осуществлять управление многоквартирным домом

соблюдение лицензиатом требований к раскрытию информации [Емельянова, 2016, с.51].

В настоящее время имеется значительное число судебных споров по заявлениям лицензиатов к органам жилищного надзора. Чаще всего обжалуется бездействие данных органов, связанное с отказом от закрепления многоквартирных домов за управляющими организациями. При этом суды приходят к следующим выводам:

представление лицензиатом неполного пакета документов является достаточным основанием для отказа во внесении записи в реестр лицензий (Определение Верховного Суда РФ от 13.03.2017 N 306-КГ16-20374 по делу N А65-9166/2016);

направление в орган жилищного надзора заявления, не соответствующего установленным требованиям к заявлению о внесении изменений в реестр лицензий, не порождает обязанность такого органа вносить соответствующие изменения (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2017 N 10АП-695/2017 по делу N А41-56754/16);

не указание реквизитов решения общего собрания (протокола общего собрания) в просительной части заявления, при наличии такого решения (протокола) в приложении к заявлению, не влечет невозможность установления органом жилищного надзора оснований для заключения договора управления из представленных документов и, соответственно, не может случить основанием для отказа во внесении изменений в реестр (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2017 по делу N А60-49122/2016);

поступление в орган жилищного надзора обращений граждан с информацией об оспаривании решения общего собрания о выборе управляющей организации является основанием для отказа во внесении записи в реестр лицензий (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.04.2017 по делу N А33-26052/2016);

поступление в орган жилищного надзора заявления о внесении изменений в реестр от лица, не являющегося лицензиатом, не является основанием для изменения реестра лицензий и содержащихся в нем сведений о домах, даже в случае, если такое заявление подано от созданного в многоквартирном доме товарищества собственников жилья, к которому перешло право управления многоквартирным домом (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 24.08.2016 по делу N 33а-14157/2016).

вывод инспекции о нарушении порядка заключения договора управления сделанный самостоятельно в отсутствие подтверждающего данный вывод решения суда является незаконным, такой вывод не может быть основанием исключения домов из реестра лицензий (Определение Верховного Суда РФ от 23.01.2017 N 306-КГ16-19196 по делу N А12-47169/2015, Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2017 N 306-КГ16-19733 по делу N А12-2472/2016);

в случае если заявление об исключении дома из реестра от лицензиата не поступало, орган жилищного надзора не вправе самостоятельно исключить такой дом (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23.12.2016 N Ф06-16356/2016 по делу N А12-4165/2016).

Отметим, что установленный порядок ведения реестра лицензий не решает вопрос с двойными платежными документами, направляемыми управляющими организациями в адрес потребителей. Многоквартирные дома включаются в реестр без проведения проверки правомерности выбора управляющей организации.

Включение в реестр многоквартирных домов без проведения проверки правомерности принятия собственниками помещений решения о выборе управляющей организации и соблюдения порядка заключения договора управления может привести к ситуации, когда управление многоквартирным домом будет осуществлять неуполномоченное на то лицо.

Длительный период обжалования, принятого на общем собрании решения в судебном прядке, признание его недействительным, как правило, становится причиной направления собственникам помещений двух платежных документов, возникновения дебиторской задолженности собственников и наступления рисков, связанных с неисполнением обязательств по внесению платы.

Во избежание убытков спорящие за управление многоквартирным домом управляющие организации могут устраниться от содержания общего имущества до разрешения спора, либо чинят друг другу препятствия, что приводит к ухудшению технического состоянию инженерных сетей и конструктивных элементов многоквартирного дома.

Считаем, что при формировании реестра лицензий необходимо наделить органы государственного жилищного надзора правом проверки при поступлении уведомления о заключении или расторжении договора управления на предмет правомерности принятия решения о выборе управляющей организации и заключении с ней договора управления.

Также требует законодательной коррекции определение статуса реестра лицензий.

Следует отметить, что в настоящее время реестр лицензий не является универсальным источником информации о способе управления многоквартирными домами, поскольку содержит информацию исключительно об организациях, осуществляющих деятельность по управлению домами на основании лицензии, то есть о лицензиатах. Однако жилищное законодательство предполагает наряду с управлением управляющей организацией также такие способы управления многоквартирным домом как непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме или управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом.

При этом управление многоквартирным домом без включения его в реестр лицензий субъекта РФ не образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного части 1 статьи 14.1.3 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности по управлению МКД без соответствующей лицензии, если таковая обязательна). Данный вывод сформулирован в Обзоре судебной практики ВС РФ № 3 (2015), утвержденном Президиумом ВС РФ 25 ноября 2015 года.

Представляется важным привязать момент возникновения права на управление многоквартирным домом не к моменту заключения договора управления, а к моменту внесения изменений в реестр лицензий субъекта Российской Федерации. Изменения, в свою очередь, должны вноситься по итогам проверки правомерности выбора соответствующей управляющей организации со стороны органа жилищного надзора. Кроме того, необходимо наделить орган жилищного надзора самостоятельным правом на исключение из реестра лицензий многоквартирных домов, в случае если орган жилищного надзора обладает достаточными сведениями о расторжении договора управления многоквартирным домом.

Предложенный подход позволит добиться решения проблемы двойных платежных документов, сделает систему управления многоквартирными домами более прозрачной для собственников, ведь сведения о надлежащей управляющей организации можно будет получать из официального государственного реестра. Если в настоящее время реестр лицензий, по сути, носит лишь информационный характер, то в случае принятия предложенных изменений реестр лицензий фактически превратится государственный реестр прав на управление многоквартирным домом, что в условиях имеющихся проблем в отрасли жилищно-коммунального хозяйства можно назвать положительным шагом.

Глава 3. Лицензионный контроль

3.1 Понятие и сущность лицензионного контроля

По словарю Даля В.И. «контроль - это учет, поверка счетов, отчетности; присутственное место, занимающееся проверкой отчетов». В современном понимании контроль может трактоваться как «реализация прав на получение необходимой для принятия управленческого решения информации об объекте, наблюдение за разными участками деятельности и аспектами деятельности и принятие необходимых мер, наблюдение за объектом с целью проверки соответствия наблюдаемого состояния желаемому и необходимому состоянию, предусмотренному нормативными актами, планами, договорами» [Рыжов, 2007, с.50].

Исходя из анализа совокупности положений действующего жилищного законодательства контроль за деятельностью управляющих организаций должен осуществляться:

собственниками помещений в многоквартирном доме в порядке, определенном договором управления многоквартирным домом или способами, напрямую указанными в законодательстве;

контрольно-надзорными органами, осуществляющими властно-распорядительные полномочия и реализующими соответствующие государственные функции.

Следует отметить, что контроль со стороны собственников помещений, осуществляемый в отношении управляющих организаций, в большинстве случаев является неэффективными ввиду недостаточной добросовестности и открытости юридических лиц, неосведомленности в специфических отраслевых вопросах самих собственников помещений, отсутствия реальных мер и санкций, которые собственники могли бы применить в отношении управляющих организаций по итогам подобного контроля.