Связанность в отношениях между акционерными обществами

Содержание

Введение

Глава 1. Связанность (аффилированность) как юридическая категория

1.1 Понятие аффилированных лиц

1.2 Понятие аффилированности

1.3 Отличия от аффилированности от связанности и иных сходных понятий

Глава 2. Основания возникновения отношений аффилированности между акционерными обществами

2.1 Членство в органах юридического лица

2.2 Принадлежность к одной группе лиц

2.3 Возможность аффилированного лица распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции зависимого лица

2.4 Аффилированность в финансово-промышленных группах

Заключение

Правовые акты

Официальные документы

Список литературы

Введение

Экономическая зависимость одного субъекта от другого существовала во все времена. Даже само существование таких социальных институтов, как община и государство, свидетельствует о том, что человек, как правило, не может выжить самостоятельно. В дальнейшем такая зависимость приобретала различные, всё более сложные формы, одной из которых и является аффилированность. Аффилированность - очень спорное понятие. Один тот факт, что определение аффилированности, как считают многие исследователи, случайно попало в конкурентное законодательство (хотя, по сути, «аффилированность» является правовой категорией корпоративной подотрасли права) около 20 лет назад и не менялось в течение многих десятилетий, говорит о том, что проблема законодательного определения аффилированности является очень острой.

Недавние поправки в главу 4 ГК РФ вызвали массу споров, особенно острые дискуссии были вокруг статьи 53.1 «Аффилированные лица». Первоначальная редакция содержала достаточно объёмный перечень оснований возникновения отношений связанности (аффилированности), кроме того, предполагалось, что данный перечень будет открытым и суды смогут определять наличие или отсутствие отношений аффилированности по непоименованным основаниям. Однако в результате давления представителей нефтегазовой отрасли данные положения были исключены из законопроекта, и норма стала носить бланкетный характер.

В данной работе автор ставит цель дать определение термину «аффилированность», рассмотреть наиболее дискуссионные вопросы при установлении наличия или отсутствия отношений аффилированности. Настоящая работа затрагивает вопросы понятия аффилированности и оснований возникновения отношений аффилированности, однако правовые последствия оснований возникновения отношений аффилированности не исследуются.

Объектом настоящего исследования являются гражданско-правовые отношения аффилированности, участниками которых являются акционерные общества. Предметом изучения являются правовые нормы, регулирующие эти отношения, а также юридическая доктрина и судебная практика в этой области.

Данная работа состоит из двух глав. В главе 1 «Понятие связанности (аффилированности)» рассматриваются следующие проблемы:

- проблема определения аффилированности

- проблема разграничения понятия аффилированности с другими, сходными с ним.

В главе 2 «Основания возникновения отношений связанности (аффилированности) между акционерными обществами» рассматриваются следующие проблемы:

- проблема расширительного толкования законодательных формулировок оснований возникновения аффилированности

- проблема отнесения к аффилированным лицам акционерного общества прямых или косвенных представителей аффилированных лиц данного акционерного общества.

Следует отметить, что в настоящей работе исследуются проблемы, только связанные с отношениями аффилированности, участниками которых являются акционерные общества, в связи с чем некоторые дискуссионные аспекты понятия аффилированности остались за рамками настоящей работы. Также при рассмотрении такого основания возникновения отношений аффилированности, как отнесение к группе лиц, были исследованы лишь те аспекты последнего понятия, которые связаны с понятием аффилированности. Кроме того, во второй главе мы рассматривали основания возникновения аффилированности лишь по отношению к акционерным обществам и не исследовали проблемы определения органа юридического лица, коллегиального органа управления, финансово-промышленной группы.

Глава 1. Связанность (аффилированность) как юридическая категория

В России первое упоминание понятия «аффилированные лица» произошло в начале 90-х годов XX века в нормативно-правовых актах об инвестиционных фондах, и поначалу данный термин был узкоотраслевым. В Указе Президента РФ от 07.10.1992 N 1186 "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий" (утратил силу с 29 ноября 2004 года в связи с изданием Указа Президента РФ от 29.11.2004 N 1480) содержался перечень аффилированных лиц физического или юридического лица: к ним относились управляющий, директора и должностные лица, учредители, а также акционеры, которым принадлежат 25 и более процентов акций юридического лица, или предприятие, в котором данному лицу принадлежат 25 и более процентов голосующих акций. Кроме того, в число аффилированных лиц управляющего входили все инвестиционные фонды, заключившие с ним договор об управлении инвестиционным фондом. Тогда же предусматривались правовые последствия аффилированности: управляющий, а также аффилированные лица управляющего инвестиционного фонда не могли составлять большинство совета директоров, при создании ЧИФов должны была указываться информация об аффилированных лицах управлявших фондом и т.д. Введение термина аффилированных лиц связано с изменением типа экономической системы в нашей стране: после перехода к рыночной экономике у руководителей организаций появилось больше возможностей по управлению деятельностью юридического лица, и многие из них стали использовать новые возможности в целях личного обогащения.

В законодательстве впервые термин «аффилированные лица» появился в ФЗ «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. Однако закон содержал бланкетную норму: дефиницию аффилированных лиц он не давал, а отсылал к антимонопольному законодательству. Норма-дефиниция в ст. 4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» появилась лишь в 1998 году. Любопытно, что из последнего упомянутого закона до сих пор продолжает действовать только лишь положения, раскрывающие понятие «аффилированное лицо».

Закон разделяет понятия аффилированных лиц юридического лица и аффилированных лиц индивидуального предпринимателя. В данной работе будет идти речь только о понятии аффилированных лиц юридического лица.

1.1 Понятие аффилированных лиц

Так как по правилам русского языка существительное «аффилированность» произошло от прилагательного «аффилированный», то прежде, чем вести речь о понятии «аффилированность», необходимо проанализировать понятие «аффилированное лицо», а не наоборот. Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» даёт следующее определение аффилированных лиц (на него ссылается и ст. 53.2 ГК РФ) - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Также в пп. 20 п.3 ст. 1 ФЗ от 18.07.2009 N 190-ФЗ "О кредитной кооперации" даётся определение аффилированных лиц, практически идентичное вышеуказанному (лишь добавлена ссылка на антимонопольное законодательство).

Следует осветить ряд спорных моментов в законодательном определении аффилированного лица.

Может ли Российская Федерация, субъект Ро ссийской Федерации, муниципальное образование быть аффилированным лицом?

Если буквально толковать вышеуказанное определение, то нет, так как объём понятия «публично-правовое образование» не входит ни в объём понятия «юридическое лицо», ни в объём понятия «физическое лицо» (п.1 ст.124 ГК РФ). Подобную позицию занимает и ФАС РФ.

Однако в п.2 ст.124 ГК РФ указано, что к публично-правовым образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. ФАС РФ указывает, что в данном случае эта норма не работает, так как публично-правовые образования являются недееспособными субъектами права, а государственные органы и органы местного самоуправления являются представителями соответственно государства и муниципальных образований.

На наш взгляд, с формально-логической точки зрения в таких случаях участником отношений аффилированности является именно публично-правовое образование, а органы государственной власти и органы местного самоуправления от его имени будут приобретать и осуществлять права и исполнять обязанности (п.1 ст.125 ГК РФ). Данного подхода также некоторое время придерживалась судебная практика. Однако окончательную точку поставил Президиум ВАС РФ в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.12.2011 N 11523/11 по делу N А40-79121/10-144-441. В данном деле корпорация купила у государства, являющегося мажоритарным её участником, более 30% акционерного общества и не направила акционерам обязательное предложение о выкупе акций. Корпорация ссылалась на п.8 ст. 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах» (требование об обязательном предложении о приобретении акций АО не применяются при передаче акций аффилированному лицу), однако Президиум ВАС РФ отметил, что отнесение Российской Федерации к аффилированным лицам привело бы к неопределённости в отношении учёта таких лиц каждым юридическим лицом, относящимся к аффилированным лицам Российской Федерации.

Является ли право аффилированного лица оказывать воздействие на деятельность юридического лица секундарным?

Категорию секундарного права ввёл в правовую науку в начале XX века Э. Зеккель. Он определял секундарное право как субъективное частное право, содержанием которого является возможность установить (преобразовать) конкретное юридическое отношение посредством односторонней сделки. Представляется, что способность аффилированного лица оказывать влияние на деятельность другого лица не является секундарным правом. Определённые признаки «секундарности» тем не менее, присутствуют, наиболее определённо, представляется, здесь проявляется такой признак как «состояние связанности», при котором лицо, не обладающее секундарным правом, не имеет по отношению к правообладателю юридической обязанности, однако последний может в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить правоотношение, участником которого является связанное лицо. Однако обладатель секундарного права имеет способность преобразовать конкретное правоотношение между ним и связанным лицом, тогда как аффилированное лицо имеет способность влиять на деятельность другого лица, то есть участвовать в преобразовании отношений этого другого лица с иными субъектами права (не обязательно в числе последних окажется аффилированное лицо).

1.2 Понятие аффилированности

Данный термин имеет английское происхождение (to affiliate - связывать, соединять, что в свою очередь произошло от лат. filialis - сыновний). Федеральным законом от 05.05.2014 №99-ФЗ в Гражданский кодекс РФ была введена статья 53.2 «Аффилированность».

Современные тенденции в гражданском праве свидетельствуют о том, что судам в правоприменительной практике следует учитывать телеологическое толкование тех или иных институтов. В литературе выделяются следующие цели введения в законодательство института аффилированных лиц:

- обеспечение охраны прав инвесторов от недобросовестных действий лиц, имеющих возможность оказывать влияние на предпринимательскую деятельность обществ (во многих исследованных автором работах эта цель выделялась как основная).

- обеспечение автономии воли участников гражданских правоотношений в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности.

- обеспечение конкуренции и предотвращение возникновения монополи.

- урегулирование конфликта интересов.

- фискальная цель.

Спорным вопросом является определение родового термина по отношению к «аффилированности».

Первым вариантом является термин «правоотношение», то есть юридическое отношение между субъектами, выражающееся в совокупности их прав и обязанностей. Сторонниками такого определения аффилированности являются Анисимов А.В, Шиткина И.С. Однако в статье 53.2 ГК РФ сказано об «отношениях связанности (аффилированности)». Следовательно, если придерживаться данной позиции, тогда следует признать законодательную тавтологию «отношения правоотношений».

Е.А. Суханов понимает под аффилированностью "возможность одного лица оказывать влияние на принятие решения другим лицом". Таким образом, под аффилированностью Евгений Алексеевич понимает субъективное право лица.

Третий возможный вариант понимания аффилированности переводит данную категорию в фактическую плоскость - согласно данному подходу аффилированность является юридическим фактом-состоянием. Существуют споры вообще по поводу существования такого вида юридических фактов. Красавчиков О.А. считает, что юридические факты-состояния являются, по своей сути, правоотношениями. Однако аффилированность является не фактической (экономической) зависимостью, а её правовой формой, что, в частности, подтверждается различными юридическими основаниями её возникновения, которые находятся даже в сфере различных подотраслей права (например, группа лиц - антимонопольное право, владение 20 процентами акций - корпоративное право).

Представляется, что необходимо различать два определения термина «аффилированность»: экономическое и юридическое. С точки зрения экономики (как науки), аффилированность - это зависимость одного лица от другого. С позиций юриспруденции, аффилированность понимается как вид правоотношения (однако не исключено и понимание аффилированности как субъективного права). Такое чёткое определение данного термина нам необходимо, во-первых, для того, чтобы не смешивать в единое целое две разные науки: экономику и юриспруденцию. И во- вторых, это позволит применять к отношениям аффилированности соответствующие нормы (в частности, можно будет избежать применения к отношениям аффилированности норм о сделках).

Правоотношение аффилированности является по своей природе относительным правоотношением, так как в нём однозначно определены его стороны, а воздействие на третьи лица носит опосредованный характер.

Дальнейшее определение правоотношения аффилированности в классификациях гражданских правоотношений вызывает определённые затруднения, так как однозначно отнести его к корпоративным, обязательственным либо иным видам правоотношений представляется затруднительным в связи с разнородностью оснований возникновения таких правоотношений.

Таким образом, под аффилированностью в данной работе понимается:

А) правоотношение, сторонами которого являются аффилированное и зависимое лицо, признанные таковыми по основаниям, указанным в законе, и содержанием которого является право аффилированного лица оказывать влияние на формирование воли зависимого физического или юридического лица при осуществлении им своих прав и исполнении обязанностей в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а также обязанность зависимого лица подчиняться этому влиянию.

Б) соответствующее право аффилированного лица.

Являет ся ли понятие аффилированно сти единым для вс ех от раслей права? Существуют споры по поводу того, является ли данное правоотношение гражданско- правовым или термин «аффилированность» можно использовать и в других отраслях. Так, Евгений Алексеевич Суханов считает, что создание общего для всего законодательства понятия «аффилированности» «невозможно и нецелесообразно». С другой стороны, некоторые учёные предлагают применять один и тот же термин в разных отраслях законодательства. Не случайно, ещё в конце 1990-х - начале 2000-х годов в Государственную Думу был внесён проект Федерального закона «Об аффилированных лицах», который определял единые для всего законодательства определение аффилированных лиц, основания возникновения отношений аффилированности и правовые последствия. На наш взгляд, безусловно, объединение понятия «аффилированности» с другими смежными понятиями, использующимися в различных отраслях законодательства, невозможно. Это вызвано разными причинами. Дело не только в том, что в нашем праве как римское наследие существует деление отраслей права на частные и публичные, в связи с чем, например, гражданское и финансовое право предназначены для удовлетворения различных по своей природе интересов. Важно также отметить, что, вводя различные правовые категории в объективное право, законодатель преследует определённые цели. Во многих случаях эти цели заключаются в том, чтобы предотвратить те негативные последствия, которые возникают или возникли бы при отсутствии данной правовой категории. Поэтому в одних случаях необходимо более жёсткое регулирование, что влечёт расширение круга тех лиц, от которых зависит данная организация или человек. Кроме того, не следует забывать о целях правового регулирования отношений зависимости, преследуемых отдельными отраслями. Как отмечает И.С. Шиткина, гражданское право (по-видимому, здесь имелось в виду корпоративное право - В.С.) стремится защитить интересы миноритариев и кредиторов, налоговое - обеспечить поступление наибольшего количества налоговых платежей, а антимонопольное - гарантировать развитие бизнеса в условиях свободной конкуренции. Однако полностью исключать возможность существования одного и того же понятия в различных отраслях законодательства представляется нецелесообразным. В определённых случаях негативные последствия именно аффилированности возможны, например, в отношениях регулируемых налоговым правом. Поэтому в литературе отмечается, что понятие аффилированности стало, по сути, межотраслевым.

Вопрос факта или вопрос права. Очень важной, на наш взгляд, является проблема того, относится ли установление отношений аффилированности к вопросу факта или вопросу права. От этого зависит, является ли перечень оснований возникновений отношений аффилированности исчерпывающим или определённые органы власти имеют возможность определить наличие данных отношений и в случаях, не указанных в законе. Также отмечается, что вопросы факта не подлежат пересмотру в судах кассационных и надзорных инстанций. Кроме того, в рамках конституционного судопроизводства невозможно рассмотрение вопросов факта.

На наш взгляд, установление отношений аффилированности на данный момент является вопросом права. Суд не может проанализировать фактические отношения между лицами и прийти к выводу, что в данном случае имели место быть отношения аффилированности, только исходя из определения аффилированности. Необходимо также соотнести данную фактическую связь также и с одним из оснований возникновения, указанных в нормативно-правовых актах, перечень которых является закрытым.

Однако и в литературе, и в судебной практике, и среди законотворческих инициатив в последнее время всё чаще возникают предложения перенести поставленный выше вопрос из правовой плоскости в фактическую. Так, некоторые исследователи отмечают, что сегодняшние критерии аффилированности не в состоянии отразить все случаи реального оказания влияния на деятельность хозяйствующего субъекта. Другие ссылаются на опыт представителей англо-саксонской семьи, где суд устанавливает подконтрольность акционерного общества акционеру исходя из фактических обстоятельств. Кульминацией данного направления юридической мысли стал законопроект N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которому предполагалось, что суды могут исходя из фактически сложившихся отношений признавать существование отношений аффилированности (в итоговой редакции данная норма была исключена из ГК РФ). Представляется, что передача вопроса об определении признаков аффилированности на усмотрение судьи подорвала бы такие постулаты права, как предсказуемость и стабильность. Для того чтобы определить наличие или отсутствие отношений аффилированности в их случае (а это автоматически влечёт, например, необходимость публикации списков аффилированных лиц), участникам гражданского оборота пришлось бы перебирать весь пласт судебной практики. При этом далеко не всегда вывод был бы однозначен (что связано не только с тем, что в судах не всегда поддерживается единство судебной практики, но и с особенностями каждого конкретного случая). В связи с этим, российский бизнес активно возражал против введения таких поправок и пролоббировал их исключение из законопроекта.

Однако во многих источниках отмечается, что даже сейчас, при закрытом перечне оснований возникновения отношений аффилированности, у судов есть возможность признавать аффилированность там, где, исходя из формально-логического толкования, её нет. Примером может служить Постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 N 14613/11 по делу N А60-41550/2010-С4 (его анализ приведён в параграфе 3 главы 1), где суд пользовался таким инструментом, как расширительное толкование. Кроме того, отмечается, что суды смогут ссылаться на запрет действий в обход закона (ст. 10 ГК РФ) при попытке скрыть аффилированность и, в том числе, отказать лицу в защите права или взыскать убытки. Существует также мнение, высказанное А.В. Егоровым, что при заключении сделок между аффилированными лицами их можно будет признавать недействительными на основании п.2 ст. 174 ГК РФ.

Аффилированность носит односторонний или двусторонний характер?

В литературе отмечается, что в российском законодательстве применяется «концепция взаимоаффилированности», согласно которой если лицо А является аффилированным по отношению к лицу Б, то и лицо Б является аффилированным по отношению к лицу А. Однако представляется, что такой вывод невозможно сделать из Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Так, в частности, закон отдельно выделяет (абз. 30-31 статьи 4) среди аффилированных лиц тех, кто владеет 20 процентами голосов, а также юридических лиц, в которых данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов юридического лица. Некоторые исследователи также отмечают, что, согласно российскому законодательству, по общему правилу (исключением является, например, группа лиц) аффилированность носит односторонний характер34. Ирина Сергеевна также пишет о том, что в проекте ГК РФ (а именно статьи 53.2) проводится вышеописанная концепция «взаимоаффилированности», потому что аффилированность определяется как связанность, то есть «заинтересованность одного участника оборота в наступлении положительных последствий для другого участника оборота». Представляется, что такой вывод был бы возможен, если бы статья 53.2 ГК РФ была принята в первоначальной редакции, содержащей список оснований возникновения отношений аффилированности. Юридическая техника, в которой был написан пункт второй данной статьи (в редакции проекта, принятого в I чтении), действительно позволяет сделать вывод о «взаимоаффилированности» указанных там лиц. Однако однозначно сделать такой вывод исходя из современной редакции ст. 53.2 ГК РФ, думается, нельзя. То, что ГК РФ ставит знак равенства между связанностью и аффилированностью, на наш взгляд, не говорит о том, что эта связь обязательно должна быть двусторонней. Тот факт, что ГК РФ употребляет слово «последствия» во множественном числе, не означает, что эти последствия идентичны для аффилированного и для юридического лица. Поэтому, представляется, исходя из анализа современного законодательства, аффилированность носит односторонний характер.

Деление аффилированно сти на положительную и негативную.

Законодательство США в области малого бизнеса проводит различие между аффилированностью с положительным и аффилированностью с отрицательным содержанием (параграф 121.103 части 121 главы 1 раздела 13 Свода федеральных нормативных актов). Аффилированность с негативным содержанием предполагает, что акционер, который является миноритарным, а следовательно, не может, используя свои голоса, сильно повлиять на решение общего собрания, на основании устава, корпоративного соглашения или закона штата имеет право блокировать решение директоров или акционеров. Возможна ли такая ситуация по российскому праву?

Вначале следует сказать об определённой условности таких обозначений. В отечественной юридической науке деление на положительные и отрицательные обычно относится к юридическим фактам. Существует, однако, термин «отрицательные обязательства», но следует иметь в виду, что в случае с аффилированностью слово «отрицательный» имеет другое значение.

Нами не было найдено примеров аффилированности с негативным содержанием в российском законодательстве. Единственный встретившийся нам случай «блокировки» решений общего собрания - это осуществление публично-правовым образованием своего специального права («золотой акции»), когда представитель Российской Федерации или субъекта РФ имеет право наложить вето на решение общего собрания акционеров по некоторым вопросам (изменение устава, ликвидация, изменение уставного капитала, совершение крупных сделок, сделок с заинтересованностью) (ч.3 ст. 38 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества"). Однако, как было указано выше, на данный момент вопрос о том, может ли быть публично-правовое образование аффилированным лицом является спорным, и зачастую (по крайней мере, Высшим Арбитражным Судом РФ) решён отрицательно.

Возможна ли сложная аффилированность, согласно российскому законодательству?

Сложная (в широком понимании) форма аффилированности означает, что между аффилированное лицо осуществляет свои права по отношению к подконтрольному лицу не непосредственно, а через третье лицо. В узком значении сложная аффилированность означает, что имеет место быть не последовательная (ступенчатая) зависимость с участием третьих лиц.

1 ситуация - сложная восходящая аффилированность. Лицо Б зависит от лица А, лицо В зависит от лица А, а следовательно, лицо Б является аффилированным по отношению к лицу В или наоборот (см. подпараграф 4 параграфа 2 главы 2 данной работы).

2 ситуация - сложная нисходящая аффилированность. Лицо Б зависит от лица А, лицо Б зависит от лица В, а следовательно, лица Б и В являются аффилированными друг к другу (см. подпараграф 8 параграфа 2 главы 2 данной работы).

3 ситуация - косвенная аффилированность. Лицо Б зависит от лица А, лицо В зависит от лица Б, а следовательно лицо А является аффилированным по отношению к лицу В. (см. подпараграф 8 параграфа 2 главы 2 данной работы).

Все три варианта на данный момент возможны, согласно российскому законодательству.

Возможно ли установление отношений аффилированности в порядке особого производства (установление фактов, имеющих юридическое значение)?

Калинина А.В. считает, что в порядке особого производства (ст. 218 АПК РФ, ст. 262 ГПК РФ) возможно признание наличия аффилированности. Однако, как было указано выше, по нашему мнению, установление наличия или отсутствия отношений аффилированности является спором о праве, но не о факте. Поэтому, на основании ч.4 ст. 221 АПК РФ или ч.3 ст. 263 ГПК РФ, соответственно арбитражный суд или суд общей юрисдикции вынесет определение об оставлении заявления без рассмотрения. Ирина Сергеевна Шиткина так пишет относительно способов признания лица аффилированным: «Признание лица аффилированным в судебном порядке не может осуществляться в качестве самостоятельного требования, а только в рамках способа защиты, предусмотренного гражданским законодательством, признание лица аффилированным в административном порядке - только в целях административного регулирования, например, при применении мер административной ответственности».

1.3 Отличия от аффилированности от связанности и иных сходных понятий.

Как отмечает И.С. Шиткина, обобщающим является понятие «экономическая зависимость». Остаётся только уточнить, что речь идёт о правовой форме экономической зависимости.

В налоговом законодательстве используется понятие взаимозависимости. Взаимозависимые и аффилированные лица различаются по разным критериям. В первую очередь, определения у данных терминов не совпадают, хотя и очень схожи. Содержание понятия «взаимозависимые лица» больше, а объём, однако, меньше, так как НК РФ ограничивается только условиями, результатами сделок или экономическими результатами деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, тогда как при аффилированности речь идёт обо всей деятельности. В частности, если лицо А может определить цели деятельности лица Б, то лицо А может быть признано аффилированным лицом, но лица А и Б не могут быть признаны взаимозависимыми лицами, исходя из определений аффилированного и взаимозависимого лица. Представляется, что основным отличием между аффилированными и взаимозависимыми лицами является характер связи. Если при аффилированности связь носит односторонний характер, одно лицо способно оказывать влияние на деятельность другого, то при взаимозависимости связь носит двусторонний характер: правовые последствия идентичны для обеих сторон правоотношения. Есть различия и по основаниям возникновения: так, в частности, для возникновения отношений аффилированности необходимо наличие у аффилированного лица права распоряжаться 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, тогда как для того, чтобы стать взаимозависимым лицом, необходимый размер доли участия составляет 25% (п.2 ст. 105.1 НК РФ). Кроме того, перечень оснований возникновения отношений взаимозависимости является открытым (в отличие от аффилированности), так как, согласно п. 7 ст. 105.1 НК РФ, суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п.2 ст. 105.1 НК РФ, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в п. 1 ст. 105.1 НК РФ, содержащем определение взаимозависимости (подобная норма есть и в ст. 20 НК РФ). Именно благодаря этой норме суды признают отношения сложной нисходящей взаимозависимости. Однако в литературе, на наш взгляд, ошибочно иногда ставят знак равенства между этими двумя понятиями.

Смежным термином является и термин «связанность». ГК РФ употребляет их как синонимы (ст. 53.2), однако в литературе отмечается, что «связанные стороны» - это исключительно бухгалтерское понятие. Определение связанной стороны даётся в Положении по бухгалтерскому учёту "Информация о связанных сторонах" (ПБУ 11/2008), утверждённом Приказом Минфина России от 29.04.2008 N 48н. Представляется, что такая разница в понимании одного и того же термина в ГК РФ и ПБУ 11/2008 говорит о необходимости дальнейшего усовершенствования юридической техники, так как в противном случае нарушается такой ещё аристотелевский принцип формальной логики, как принцип тождества. Следует отметить, что объём понятия связанности (в понимании ПБУ) больше понятия аффилированности, между ними образуются отношения логического подчинения. Помимо аффилированных лиц в число связанных с организацией, составляющей бухгалтерскую отчётность, сторон включаются лица, осуществляющие совместную деятельность с организацией и негосударственный пенсионный фонд, обслуживающий данную организацию или другую организацию, связанную с ней. Из определения, данного в п.4 ПБУ 11/2008, следует, что связанность носит двусторонний характер, в отличие от аффилированности. Кроме того, связанных сторон у индивидуального предпринимателя (даже если он ведёт бухгалтерскую отчётность) быть не может, однако организация должна раскрывать информацию об индивидуальном предпринимателе и операциях с ним, если он подпадает под критерии связанной стороны.

Совершенно иное определение связанности предлагает Кодекс корпоративного управления, рекомендованный к применению письмом Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463. В п. 79 данного документа (не имеющего, однако, нормативный характер) указано, что под связанными лицами физического лица понимаются: супруг (супруга), родители, дети, усыновители, усыновленные, полнородные и неполнородные братья и сестры, бабушки и дедушки, а также иное лицо, проживающее совместно с физическим лицом и ведущее с ним общее хозяйство. Однако это определение применяется только в целях Кодекса корпоративного управления.

В п.4 ст.6 ФЗ «Об акционерном обществе» используются также термины «преобладающее общество» и «зависимое общество». Общество признается зависимым, если другое (преобладающее) общество имеет более 20 процентов голосующих акций первого общества. Косвенная зависимость по данному основанию в ФЗ «Об акционерных обществах» не предусмотрена.

Российскому законодательству известен также термин контроль. В частности данная правовая категория используется в ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Следует отметить, что статья 2 данного закона предполагает возможность признания лица контролирующим даже в том случае, когда оно на момент признания его таковым утратило возможность давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника (установлен ограничительный срок 2 года). Однако аффилированные лица не вносятся в список аффилированных лиц, если они не являются таковыми на момент составления такого списка. Также важным является то, что в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) установлен лишь примерный перечень оснований возникновения отношений контроля, что является существенным отличием контроля от аффилированности.

Понятие контроля также используется в ФЗ от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (ст. 2), ФЗ от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (ст. 2), ФЗ от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах" (ст. 2). При этом определения, которые даются в соответствующих статьях используются лишь в целях данных законов.

В ГК РФ используются термины «материнское общество» и «дочернее общество». Если сравнить определения материнского общества и аффилированного лица, то можно прийти к выводу, что первое понятие уже по объёму, чем второе. В связи с этим в последнее время предпринимаются попытки (которые представляются необоснованными) исключить из законодательства понятия материнского и дочернего общества и заменить его понятием аффилированности. Следует отметить тот факт, что в английской правовой системе проводят чёткую грань между аффилированными лицами и дочерними обществами, и там объёмы этих понятий не пересекаются. Так, аффилированным лицом (зависимым, в английском понимании) юридического лица А является юридическое лицо Б, в котором юридическое лицо А владеет 50% и менее акций. Тогда как для того чтобы юридическому лицу Б признаваться дочерним юридическим лицом, юридическое лицо А должно владеть контролирующим пакетом акций юридического лица Б.

Федеральный закон от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путём, и финансированию терроризма" (ст. 3) употребляет термин «бенефициарный владелец». Основанием бенефициарного владения является владение блокирующим пакетом акций (25%). В указанной норме прямо указано, что бенефициарный владелец может через третьих лиц владеть юридическим лицом или имеет возможность контролировать действия клиента. При этом, характерной особенностью бенефициарного владения является то, что бенефициарным владельцем может быть только физическое лицо.

В ФЗ «Об акционерных обществах» используется термин «заинтересованные лица». Иногда аффилированное лицо, может быть одновременно и заинтересованным. Так заинтересованным в совершении сделки лицом может быть лицо, которое имеет право давать обществу обязательные для него указания, согласно п.1 ст.81 ФЗ «Об акционерных обществах». Если лицо может давать такие указания на основании договора или учредительного документа, то оно может быть признано аффилированным лицом (ст.4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и п.3 ч.1 ст.9 ФЗ «О защите конкуренции»). Но следует отметить, что понятие заинтересованного лица ограничивается рамками одной сделки: лицо может быть признанным заинтересованным в совершении одной сделки и не заинтересованным в совершении другой. Отношения аффилированности более устойчивые, их возникновение или прекращение не зависит от факта совершения той или иной сделки. Кроме того, в литературе отмечается, что цели введения в законодательство понятия «заинтересованность» гораздо уже, чем понятия «аффилированность». Как отмечает А.В. Габов, целью введения института сделок с заинтересованностью является предупреждение и преодоление конфликта интересов экономических агентов, а также обеспечение экономической эффективности данной сделки, в случае если конфликт преодолеть невозможно. Цели же института аффилированности были описаны выше. Как видно из ст. 81 ФЗ «Об акционерных обществах», для определения заинтересованности в сделке используется понятие аффилированного лица. То, что данные понятие определённо различаются, видно из Постановления Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 N 14613/11 по делу N А60-41550/2010-С4. В данном деле акционерное общество заключило договор купли-продажи недвижимости с падчерицей генерального директора. Один из миноритарных акционеров обратился в суд с требованием признать данный договор недействительным. Следуя буквальному толкованию ФЗ «Об акционерных обществах» и Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", все инстанции отказали истцу в удовлетворении его иска. Однако ВАС РФ дважды применил в данном деле расширительное толкование норм законов. Во-первых, суд указал на возможность построения цепочки «заинтересованное лицо - супруг или родственник заинтересованного лица - аффилированное лицо супруга или родственника», в результате чего заинтересованное лицо может признаваться таковым даже в том случае, когда, например, аффилированное лицо его супруга или родственника является стороной сделки (абз. 2 и 3 п.1 ст. 81 ФЗ «Об акционерных обществах»). Во-вторых, ВАС РФ применил новое, обоснованное с политико-правовой точки зрения, однако не лишённое изъяна с позиций формальной логики толкование понятия аффилированных лиц в целях определения заинтересованности. В указанном деле все три лица в данной цепочке не были индивидуальными предпринимателями. А, как известно, согласно дефиниции Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", и аффилированное, и зависимое лицо должны быть индивидуальными предпринимателями. Так, ВАС РФ отметил, что в данном случае аффилированное лицо (падчерица) и супруга заинтересованного лица (её мама) входили в одну группу лиц (а согласно и сегодняшнему, и тогдашнему законодательству, для признания физических лиц входящими в группу лиц не требуется статуса индивидуального предпринимателя), что является основанием для возникновения между ними отношений аффилированности. Однако, как уже было отмечено, такое толкование применяется только в целях ст. 81 ФЗ «Об акционерных обществах», Таким образом, ВАС РФ модифицировал понятие аффилированности для определения термина «заинтересованность».

Ещё одним термином, смежным с понятием аффилированности является понятие группы лиц. Суды не всегда замечают отсылки среди оснований возникновения отношений аффилированности к норме про группу лиц. Принадлежность лица к группе лиц, согласно ст. 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", является основанием для возникновения отношений аффилированности. После принятия ФЗ «О защите конкуренции» понятие группы лиц перешло в новый закон, а понятие аффилированности - нет. Это объясняется тем, что термины «аффилированные лица» и «группа лиц» относятся к разным подотраслям гражданского права: первый является правовой категорией корпоративного права, второй - антимонопольного (а следовательно, антимонопольные органы не могли применить правовые последствия, содержащиеся в нормах антимонопольного права, к аффилированным лицам). В связи с этим, по нашему мнению, термины «аффилированность» и «отношения группы лиц» не относятся друг к другу как общее к частному, хотя все лица, входящие в одну группу лиц, являются аффилированными по отношению друг к другу.

Глава 2. Основания возникновения отношений аффилированности между акционерными обществами

Основания возникновения - юридические факты, влекущие возникновение отношений аффилированности.

По основаниям возникновения в литературе разделяют отношения аффилированности на организационно-управленческие, имущественные и родственные (некоторые ещё выделяют договорные). Причём М.Ю. Тихомиров справедливо, по нашему мнению, отмечает, что личная и управленческая зависимость имеют более приоритетный характер, а имущественная - является следствием управленческой зависимости. Схожую точку зрения занимает и Хлопотова И.В. В качестве недостатка понятия аффилированного лица она отмечает отсутствие в нём указания на извлечение доминирующей стороной экономических выгод.

2.1 Членство в органах юридического лица

Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" даёт определённый перечень тех органов, членство в которых влечёт возникновение отношений аффилированности. К таким органам относятся:

§ Совет директоров (наблюдательный совет)

§ коллегиальный орган управления,

§ коллегиальный исполнительный орган.

Также лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества, является аффилированным лицом этого юридического лица.

1.1. Членство в Совете директоров или коллегиальном органе управления.

Следует отметить, что здесь не возникает вопроса по поводу определения аффилированного лица при представительстве и в случаях, когда одно лицо выступает от своего имени в интересах другого лица, так как, согласно п.3 ст. 68 ФЗ «Об акционерных обществах», передача права голоса членом совета директоров (наблюдательного совета) общества иному лицу, в том числе другому члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, не допускается.

Отнесение члена Совета директоров к аффилированным лицам связано с особой ролью данного органа: Совет директоров осуществляет стратегическое управление обществом, определяет основные принципы и подходы к организации в обществе системы управления рисками и внутреннего контроля, контролирует деятельность исполнительных органов общества, а также реализует иные ключевые функции (согласно п. 2.1 Кодекса корпоративного управления, рекомендованного к применению письмом Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463).

На Совет директоров может быть возложена обязанность своевременно информировать об аффилированных лицах, участии в других обществах, наличии родственников в органах управления других юридических лиц; воздерживаться от действий, которые могут создать конфликт между собственными интересами (в том числе аффилированных лиц) и интересами акционерного общества и его аффилированных лиц.

1.2 Членство в коллегиальном исполнительном органе

Образование коллегиального исполнительного органа может быть обязательно в силу закона (ipso jure), например, в сельскохозяйственных кооперативах (согласно ст. 26 Федерального закона от 08.12.1995 N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации"), или в силу устава (п.3 ст. 65.3 ГК РФ).

Член коллегиального исполнительного органа, так же, как и член совета директоров не может передать право голоса иному лицу (абз.4 п.2 ст.70 ФЗ «Об акционерных обществах»).

Осуществление полномочий единоличного исполнительного органа

Следует отметить, что по данному основанию заместитель генерального директора не является аффилированным лицом.

2.2 Принадлежность к одной группе лиц

До 2006 года определение группы лиц содержалось в Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". После 2006 года данное основание возникновения перешло в ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно ФЗ «О защите конкуренции», под группой лиц понимается совокупность физических и (или) юридических лиц. При этом, как отмечалось выше, закон не предъявляет в качестве требования занятие предпринимательской деятельностью. Следует отметить, что, в отличие от отношений аффилированности, отношения между лицами, входящими в одну группу лиц, носят многосторонний характер, и аффилированными лицами в таком случае будут признаваться все участники группы лиц.

В литературе справедливо, на наш взгляд, указывается, что понятия «аффилированные лица» и «лица, входящие в группу лиц», соотносятся между собой как общее и частное. Однако в то же время звучат предложения об исключении понятия группы лиц из законодательства.

Группа лиц возникает в следующих случаях (ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции»):

a) когда юридическое лицо имеет более чем 50 процентов общего количества голосов, приходящихся на голо сующие акции.

b) Такую возможность юридическое лицо получает по двум основаниям:

c) в силу своего участия в акционерном обществе

d) в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц.

При этом, если лицо владеет ровно 50% акций, то отношения группы лиц (а следовательно, и отношения аффилированности) между ними не возникают.

2) акционерные общества, если одно из них осуществляет функции единолично го исполнительного органа этого другого акционерного общества;

Данное основание вхождения в группу лиц совпадает с одним из оснований возникновения аффилированности.

3) акционерные общества, если одно из них на о сновании учредительных документов другого акционерного общества или заключённого с этим акционерным обществом договора вправе давать этому акционерном обществу обязательные для исполнения указания.

Следует отметить, что эти указания могут и не касаться абсолютно всей деятельности общества. Судебная практика признаёт наличие отношений аффилированности и в случае, когда в договоре (название которого может, кстати, и не свидетельствовать о подконтрольности одного общества другому) указано лишь право одного лица давать обязательные для исполнения указания другому лицу, касающиеся, например, только приобретения недвижимого имущества.

4) акционерное общество, в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совет а директоров (наблюдательного совета, совет а фонда) составляют одни и те же физические лица. Данное основание может служить примером так называемой сложной восходящей зависимости (см. §2 главы 1 настоящей работы). При этом, следует отметить несовершенную законодательную формулировку данного основания, так как, если исходить из буквального толкования этой нормы, невозможно понять, кто же является вторым участником группы лиц. Эту ошибку исправляет судебная практика, которая указывает, что в данном случае аффилированными лицами являются хозяйственные общества.

Кроме того, также следует отметить, что суды расширительно толкуют данный подпункт. В тексте закона упоминаются только такие органы юридического лица, как коллегиальный исполнительный орган и коллегиальный орган управления (или совет фонда, который не является коллегиальным органом управления, так как фонд не является корпоративной организацией, согласно ст. 123.17 ГК РФ). При этом в судебной практике признают входящими в одну группу хозяйственные общества, в которых одно и то же лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа.

5) акционерные общества, если по предложению одного из акционерных обществ назначен или избран единоличный исполнительный орган другого акционерного общества;

6) акционерные общества, если по предложению одного из акционерных обществ избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совет а директоров (наблюдательного совет а) другого акционерного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполно родные братья и сестры;

Данное основание не является основанием возникновения отношений аффилированности между акционерными обществами, а следовательно, не подлежит рассмотрению в настоящей работе.

8) лица, каждое из которых входит в группу с одним и тем ж е лицом, а также другие

Данный пункт, на наш взгляд, необоснованно расширяет круг аффилированных лиц. Здесь возможна четырёхуровневая (и даже пятиуровневая) связь между аффилированным и зависимым лицом. Причём эта связь может быть как сложной в собственном смысле этого слова, так и косвенной. Кроме того, возможны их сочетания.

Пример:



Возьмём самый простой пример. Допустим, что во всех случаях одно акционерное общество владеет в другом акционерном обществе более 50 процентов голосов (обозначено стрелочкой). Если буквально толковать текст данной нормы, то можно сделать вывод, что в группу лиц в данной ситуации входят АО2, АО4, АО3 и АО5 (такой вариант толкования тогда исключает возможность существования косвенной аффилированности по данному основанию), так как в статье АО1 («с одним и тем же лицом») не упомянуто в качестве подлежащего в предложении: «(…) лица признаются группой лиц». Однако косвенная аффилированность была подтверждена в одном из разъяснений Центрального Банка.

В литературе отмечается необоснованность существования таких разветвлённых схем. В частности, И.В. Паншенский отмечает, что «максимальная «глубина» группы

- отдаление одного члена группы от любого другого - не может превышать четырёх

9) когда акционерные общества, которые по какому-либо и указанных в пунктах 1 - 8 признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом акционерном обществе или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем 50 процентов общего количества голосов, приходящихся на голо сующие акции в уставном капитале этого акционерного общества.

Данное основание было введено в российское законодательство сравнительно недавно (в 2009 году). Норма воспроизводит п.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

2.3 Возможность аффилированного лица распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции зависимого лица