Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Российской Федерации

федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)»

Кафедра гражданского права и процесса

Курсовая работа по дисциплине: «Гражданское право»

Ипотека, понятие, проблемы правоприментительной практики

студента 2 группы 2 курса

Лещенко Алексей Александрович

Научный руководитель:

Преподаватель кафедры гражданского права и процесса

Верхорубов Игорь Николаевич

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ ИПОТЕКИ, ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И ЕЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

1.1 История развития ипотечного кредитования в России

1.2 Понятие ипотеки, основания для возникновения и способы ее регулирования

ГЛАВА II. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ИПОТЕКИ

2.1 Особенности ипотечных правоотношений

2.2 Проблемы правоприменительной практики ипотеки

2.3 Пробелы правового регулирования в части отсутствия законодательных определений неюридических понятий

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Многие помнят булгаковскую мысль об обыкновенных людях, которых испортил квартирный вопрос. Фраза, которой скоро уже исполнится 100 лет и в настоящее время не потеряла своей актуальности. Казалось бы, немалое количество принятых нормативных правовых актов, регулирующих жилищные отношения, должно было бы снять напряженную ситуацию в этой области, однако с каждым годом она становится все острее. Недвижимость считается одним из самых ценных объектов гражданских прав, так как сделки с ней затрагивают интересы большинства граждан и юридических лиц и, таким образом, имеют высокую социальную значимость.

Актуальность рассмотренной ниже проблемы безусловна. В настоящее время, когда надежды на получение столь заветных квадратных метров от государства нет, и стоимость квадратного метра недвижимости постоянно растет, накопить необходимые средства на собственное жилье практически невозможно. Подходящим способом приобрести жилое помещение или существенно улучшить условия проживания в нем становится ипотека. С помощью ипотечного кредита можно приобрести квартиру в многоквартирном доме, комнату, жилой дом, погасить ранее выданный кредит для покупки жилья, приобрести жилое помещение на этапе строительства путем участия в долевом строительстве многоквартирных домов. Кроме того, актуальность выбранной темы заключается еще и в том, что в настоящее время ипотека является наиболее привлекательным видом залога, который применятся как способ обеспечения различных денежных обязательств. Это обусловлено, прежде всего тем, что объекты недвижимости, в отношении которых устанавливается ипотека, как правило обладают высокой стоимостью и ликвидностью, что и побуждает должника по денежному обязательству к его исполнению надлежащим образом, под угрозой потери имущества, одновременно являясь особой гарантией для кредитора даже в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения данного обязательства получить причитающиеся ему денежные средства.

В Древней Греции ипотекой обозначали форму ответственности должника перед кредитором своей землей. На границе земельного участка заемщика ставили столб с надписью, которая гласила, что эта земля обеспечивает долг. Такой столб и назывался ипотекой, в переводе с древнегреческого - «подпорка», «подставка» Новый юридический словарь. Под ред. А.Н. Азрилияна. М., 2006. С. 289.. Если заемщик не мог выплатить долг, ипотека давала право кредитору забрать застолбленную часть земельного участка.

I. ПОНЯТИЕ ИПОТЕКИ, ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И ЕЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

1.1 История развития ипотечного кредитования в России

Упоминания о том, что земли и имения сдавали в заклад можно встретить еще в древнерусских документах 18-19 века. Но тогда эти процессы никак не контролировались государством и давали большой простор для мошенничества.

Во время правления Елизаветы в 1754 году появились первые банки в столичных городах, и ипотека получила полноценное оформление. Банки занимались тем, что выдавали ссуды дворянам под залог их имений. Позднее были открыты отделения и для купечества.

Залоговое право подробно было определено при Александре I. Активное участие в процессе принимал известный реформатор начала того века Михаил Сперанский. Был разработан и введен свод законов, регламентировавший два вида залога недвижимого имущества: государственный и между частными лицами.

Самое интенсивное развитие ипотеки приходится на стык 19-20 веков. В это время в России насчитывалось 11 ипотечных банков, которые действовали по всей стране.

Увеличение капитала в стране в совокупности с отменой крепостного права позволили к 1917 году создать действенную систему ипотечного кредитования с множеством отделений. По уровню развития она не уступала западноевропейской. Однако в послереволюционное время ипотечные банки были отменены, а понятие «ипотечное кредитование» забыто на долгое время. В 1922 году большевиками была предпринята попытка урегулирования имущественных отношений в стране. В результате был принят Гражданский Кодекс и введены понятия имущества изъятого (государственная собственность) или не изъятого (оно могло становиться залогом) из гражданского оборота.

В 1930 году в СССР появилось плановое банковское кредитование, а коммерческое кредитование было полностью отменено. Это связано с тем, что в стране не стало рыночных отношений, а значит и ипотека с залогом утратили смысл.

В 1964 приняли Гражданский кодекс, который ввел запрет на возможность сдать в залог любое имущество государственных организаций. Советские граждане в принципе могли брать кредиты под залог недвижимости, но только если имелось личное частное имущество.

С 1990-х годов открылась новая страница в истории ипотечного кредитования. В эти годы был принят закон «Об ипотеке», с 1997 года организовано Агентство по ипотечному жилищному кредитованию, начался приток инвестиций в сферу ипотеки.

1.2 Понятие ипотеки, основания для возникновения и способы ее регулирования

Термин «ипотека», как мы упоминали выше, родом из Древней Греции. В римском праве термин "ипотека" официально появился в Своде Юстиниана. Ипотекой именовалась наиболее развитая форма залогового обеспечения без передачи вещи залогодержателю, дающая кредитору право изъять залог, продать его и из вырученной суммы получить удовлетворение на случай неплатежеспособности должника. Поначалу ипотекой назывался залог любой вещи, как движимой, так и недвижимой; позднее, в I в. до н.э., когда деление вещей на движимые и недвижимые приобрело более четкие границы, ипотекой стал именоваться именно залог недвижимого имущества.

Ипотекой по ст. 1 Федерального закона от 16. 07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» называется правоотношение, в силу которого залогодержатель имеет право получить удовлетворить свое денежное требование к должнику по обеспеченному обязательству из стоимости заложенной недвижимости преимущественно перед другими кредиторами. Гражданское право(6 изд). Под редакцией А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Проспект. М.2006 С.709

Фактически - ипотека относится к особому виду залога, на ряду с залогом товаров в обороте и залогом вещей в ломбарде.

Зачастую с обширным понятием ипотеки в жизни путают более узкое понятие - долгосрочного ипотечного жилищного кредита.

Определение долгосрочного ипотечного жилищного кредита было дано в Постановлении Правительства РФ от 11 января 2000 г. №28 (ред. от 8.05.02) «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации», в соответствии с которым, жилищный кредит это кредит или заем, предоставленные на срок 3 года и более соответственно банком (кредитной организацией) или юридическим лицом (не кредитной организацией) физическому лицу (гражданину) для приобретения жилья под залог приобретаемого жилья в качестве обеспечения обязательства.

В соответствии с действующим российским законодательством и существующей практикой можно выделить два основания возникновения ипотеки: договор и закон. Согласно этой классификации различают и два вида ипотеки: в силу договора (договорная ипотека) и в силу закона (легальная ипотека). Разделение указанных видов ипотеки чрезвычайно важно не только с позиции соблюдения требований действующего гражданского законодательства, но и с точки зрения оптимизации государственной регистрации сделок с использованием залога недвижимого имущества. Ипотека в России. Под ред.. А. В. Толкушкина - М. : Юристъ, 2002. С.20

Ипотека в силу договора (договорная ипотека) возникает в случае, когда заключается договор, на основании которого недвижимое имущество (права на недвижимое имущество), принадлежащее залогодателю, обременяется залогом в пользу залогодержателя. Современное российское законодательство позволяет предусмотреть положения, обеспечивающие возврат кредита (займа) ипотекой, как путем включения условий о ней непосредственно в кредитный договор (договор займа), так и путем заключения отдельного договора об ипотеке. Договор об ипотеке, как было сказано выше, - это договор о залоге недвижимого имущества или прав на недвижимое имущество, согласно которому одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества (прав на недвижимое имущество) другой стороны - залогодателя - преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законодательством. Из приведенного выше определения договора об ипотеке следует, что он является двусторонним и консенсуальным, а субъектами этого договора являются залогодатель и залогодержатель. Договор об ипотеке не является самостоятельным обязательством и заключается в обеспечение обязательств по кредитному договору, договору займа или иному обязательству, которое называют основным. Договор об ипотеке является дополнительным (акцессорным) обязательством и может быть заключен только при наличии основного обязательства, исполнение которого он и призван обеспечить. Договор об ипотеке заключается в письменной форме, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним и считается заключенным только с момента такой регистрации. Существенными признаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а так же все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Законодателем существенные условия договора об ипотеке предусмотрены в ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее - ФЗ об ипотеке). В частности, в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Для целей характеристики ипотеки представляется целесообразным выделять следующие типы ипотеки, отражающие ее наиболее значимые черты как правового явления.

1. По основанию возникновения следует различать договорную ипотеку и ипотеку в силу закона. Первая возникает по воле сторон, на основании заключенного между ними договора об ипотеке (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке), вторая - на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке) и не зависит от воли сторон Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Госюриздат, 1975. С. 172. Ипотеку в силу закона иначе называют легальной, или принудительной, круг ее случаев законом четко не ограничен. Легальная ипотека, в частности, возникает: при передаче недвижимого имущества по договору ренты, а также по договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 587 ГК РФ); при приобретении либо строительстве здания, сооружения, жилого дома или квартиры с использованием кредитных средств либо средств целевого займа (ст. 64.1, ст. 77 Закона об ипотеке); при заключении договора об участии в долевом строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости (ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве).

2. В зависимости от вида недвижимого имущества, которое может быть обременено ипотекой, различают: залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ, п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке).

Выделение данных типов ипотеки обусловлено наличием в законодательстве специальных правил, регулирующих особенности залога соответствующего вида недвижимого имущества - ипотеки земельных участков (гл. IX Закона об ипотеке); ипотеки предприятий, зданий, сооружений и нежилых помещений (гл. XII); ипотеки жилых домов и квартир (гл. XIII). Зарубежному праву такая специализация правового регулирования несвойственна, за исключением ипотеки морского судна, которая и в нашем праве регламентируется отдельно (гл. XXII КТМ ) Кодекс торгового мореплавания, принят Государственной Думой РФ 31 марта 1999 г. (ред. от 7 ноября 2011 г.) // СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2207.

3. В зависимости от факта выдачи закладной законодатель устанавливает две формы ипотеки - с выдачей и без выдачи закладной. Закладная - инструмент оборота ипотечных прав; она является именной ценной бумагой, удостоверяющей право залога на обремененное ипотекой имущество и право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Закладная может составляться как при установлении договорной ипотеки, так и при возникновении ипотеки в силу закона. Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс либо право его аренды, а также в случае обеспечения ипотекой денежного обязательства, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена (п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке). Зарубежным аналогом закладной, пожалуй, можно назвать залоговое свидетельство германского права.

4. Сообразно рангу ипотечного кредитора ипотека делится на предшествующую и последующую, что связано с обеспечением разрешения коллизии нескольких залоговых прав на одну и ту же недвижимость и определением порядка их реализации. В зарубежных законодательствах старшинство залоговых прав зависит от времени внесения. Так, во французском праве ипотечный ранг определяется по дате записи в бюро хранения ипотек Основные институты гражданского права зарубежных стран: сравнительно-правовое исследование / Рук. авт. кол. В.В. Залесский. М., 2000. С. 620 - 621, в германском - по времени регистрации этих прав в поземельной книге (§ 879 ГГУ). В нашем праве критерием определения старшинства выступает дата совершения регистрационной записи об ипотеке в ЕГРП (п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке). Вместе с тем Закон об ипотеке, в отличие от зарубежных правопорядков, не допускает сделок об уступке старшинства либо об установлении очередности удовлетворения ипотечных кредиторов. Право обратить взыскание на имущество, обремененное предшествующей и последующей ипотекой, при наличии приоритета предшествующей ипотеки, предоставлено и младшему кредитору, но при соблюдении установленных законом условий (п. п. 2, 3 ст. 46 Закона об ипотеке). Примечательно, что в проекте Федерального закона "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации" по аналогии с нормами проекта Гражданского уложения Российской империи (ст. ст. 1061, 1064) предусмотрена возможность уступки старшинства, а также сохранения старшинства в определенной сумме для будущего требования (ст. 303.13 проекта). В германском праве ипотечным кредиторам предоставлена возможность договориться о порядке очередности до или после внесения записи (§ 879 - 880 ГГУ); собственник вещи вправе оставить за собой право на установление очередности (§ 881 ГГУ). Во французском праве тоже возможна уступка старшинства записи в реестре ипотек, что означает одновременную уступку очереди погашения требований (см.: Основные институты гражданского права зарубежных стран: сравнительно-правовое исследование / Рук. авт. кол. В.В. Залесский. М., 2000. С. 621)

5. По объему предоставляемого обеспечения представляется возможным выделять ипотеку с полным обеспечением, при которой требования залогодержателя обеспечиваются в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения (п. 2 ст. 3 Закона об ипотеке), и ипотеку с предельным обеспечением, когда в договоре об ипотеке указана твердая сумма обеспеченных требований залогодержателя, сверх которой он не вправе претендовать на преимущественное удовлетворение за счет стоимости предмета ипотеки (п. 3 ст. 3 Закона об ипотеке). Очевидно, ипотека в силу закона с точки зрения объема обеспечения может конструироваться только по первому типу. Оба типа ипотеки, как с полным, так и с предельным обеспечением, существуют и в зарубежном праве. Например, § 1190 ГГУ предусматривает возможность установления ипотеки с предельной суммой (максимальной верхней границей), которая в силу закона считается обеспечительной ипотекой и на практике, как правило, служит обеспечению текущего счета. Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб.: Фарватер, 1993. С. 45; Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М.: Статут, 2004. С. 477; Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 344 - 346.

6. В зависимости от того, какая вещь является главной при предоставлении обеспечения - земельный участок либо расположенное на нем здание, сооружение, - Закон об ипотеке различает: ипотеку земельного участка без одновременной ипотеки расположенных на нем здания, сооружения (ст. 64) и ипотеку здания, сооружения с одновременной ипотекой земельного участка, на котором это здание, сооружение расположено (ст. 69). Маковская А.А. Противоречия в регулировании ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений, принадлежащих одному лицу // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. М.: Статут, 2008. С. 87 - 102 Их существование в значительной степени связано с затянувшимся во времени процессом ввода земли в гражданский оборот. Реализация в законодательстве идеи «единого объекта» (т.е. земельного участка и находящегося на нем объекта недвижимости) должна привести к исчезновению указанных типов ипотеки, на что нацелены положения ст. 303.5 «Ипотека здания» и ст. 303.6 «Ипотека земельного участка» проекта Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации».

7. По фигуре залогодателя можно выделить ипотеку, предоставленную должником по обеспечиваемому обязательству, и ипотеку, предоставленную третьим лицом, а в зависимости от наличия осложнения в субъектном составе ипотечного правоотношения - ипотеку с множественностью лиц на стороне залогодателя. Значение выделения данных типов обусловлено различным объемом «залоговой ответственности». Залогодатель - третье лицо «отвечает» перед залогодержателем в пределах действительной стоимости заложенного имущества, а при возникновении множественности на его стороне и неделимости предмета ипотеки «залоговая ответственность» может трансформироваться в солидарную (п. 2 ст. 38 Закона об ипотеке).

Правовая основа ипотечного кредитования жилья выглядит достаточно весомо и включает в себя нормативные правовые акты разной юридической силы. Пакет ипотечного законодательства включает в себя:

- федеральные законы - Гражданский Кодекс Российской Федерации, Жилищный кодекс Российской Федерации, Федеральный закон от 16. 07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ Закон о долевом участии в строительстве, а также Федеральные законы от 30.12.2004 N 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах», от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», от 21.07.1997 N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях»;

- Постановления Правительства РФ от 07.11.2005 N 656 «Об утверждении Положения об установлении мер по недопущению возникновения конфликта интересов в сфере накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих», от 07.11.2005 N 655 «О порядке функционирования накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих», от 31.12.2005 N 865 «О дополнительных мерах по реализации Федеральной целевой программы «Жилище» на 2002 - 2010 годы», от 28.01.2006 N 46 «О нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности жилищных накопительных кооперативов», от 08.11.2005 N 666 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем функции по нормативно-правовому регулированию и государственному контролю (надзору) в сфере отношений по формированию, инвестированию и использованию накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих - участников накопительно-ипотечной системы», от 13.05.2006 N 285 "Об утверждении Правил предоставления молодым семьям социальных выплат на приобретение жилья в рамках реализации подпрограммы «Обеспечение жильем молодых семей» Федеральной целевой программы «Жилище» на 2002 - 2010 годы", от 28.01.2006 N 47 «Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции», от 26.01.2006 N 42 «Об утверждении Правил отнесения жилого помещения к специализированному жилищному фонду и типовых договоров найма специализированных жилых помещений»;

- подзаконные акты министерств и ведомств - Приказ Госстроя от 04.03.2013 N 65/ГС «Об утверждении Порядка учета, хранения и уничтожения бланков государственных жилищных сертификатов о предоставлении социальной выплаты на приобретение жилого помещения, выдаваемых гражданам - участникам подпрограммы «Выполнение государственных обязательств по обеспечению жильем категорий граждан, установленных федеральным законодательством» Федеральной целевой программы «Жилище» на 2011 - 2015 годы», указание Банка России от 29.11.2005 N 1635-У «О порядке направления запросов и получения информации из Центрального каталога кредитных историй субъектом кредитной истории и пользователем кредитной истории посредством обращения в бюро кредитных историй» и др.

Кроме того, при оформлении ипотеки жилого помещения заключается несколько договоров: кредитный договор, договор купли-продажи (при ипотеке в силу закона), договор об ипотеке (при ипотеке в силу договора), договор поручительства, договор комплексного ипотечного страхования, закладная. Это объясняется тем, что ипотека в большинстве случаев является дополнительным соглашением сторон в обеспечение основного обязательства по кредитному договору, договору займа или иного обязательства, основанного на купле-продаже, аренде и т.д.

Договор купли-продажи жилого помещения заключается при ипотеке в силу закона между продавцом (собственником жилья) и покупателем, которому на покупку жилого помещения предоставляются кредитные или заемные средства на основании кредитного договора или договора займа. В соответствии с ГК РФ в договоре продажи указываются:

- стороны договора;

- предмет договора, в том числе данные, определяющие расположение жилого дома (части жилого дома) на соответствующем земельном участке, квартиры (части квартиры) в составе многоквартирного жилого дома. В соответствии со ст. 554 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества;

- цена жилого помещения, установленная соглашением сторон договора. Допускается указание цены в рублевом эквиваленте суммы, определенной в иностранной валюте или условных денежных единицах (ст. 317 ГК РФ), указание цены за единицу площади, в связи с чем цена жилого помещения определяется исходя из его площади (ст. 555 ГК РФ), а при продаже жилого помещения в кредит с условием о рассрочке платежа указываются цена, порядок, сроки и размеры платежей (ст. 489 ГК РФ);

- перечень лиц, проживающих в жилом помещении, которые сохраняют право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем, с указанием их прав на пользование жилым помещением. В договоре купли-продажи указываются не только существенные условия купли-продажи, но и существенные условия ипотеки: предмет договора, источник оплаты приобретаемой квартиры, порядок расчетов между сторонами, права и обязанности сторон, срок действия договора и иные условия.

В соответствии с гражданским законодательством договор купли-продажи жилого помещения заключается в простой письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации, с момента которой и считается заключенным. Если договор купли-продажи заключен после 1 марта 2013 г., то правило об обязательной государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом не подлежит применению (см. Федеральный закон «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). До внесенных в закон изменений ГК РФ единственным доказательством существования зарегистрированного права признавал именно государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество). Вместе с тем банк обычно требует, чтобы договор купли-продажи квартиры до подачи на государственную регистрацию был нотариально удостоверен. Несмотря на то, что банк не является стороной по сделке, а нотариальное удостоверение не обязательно, желательно это сделать, так как условия договора продажи определяются по усмотрению сторон, но некоторые из них являются существенными и при их отсутствии договор может быть признан незаключенным. Кроме того, обычно именно банк и требует нотариального оформления договора, поэтому это условие необходимо выполнить, чтобы банк выдал деньги.

При купле-продаже жилого помещения осуществляется регистрация перехода права к покупателю (переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости к покупателю) (ст. 551 ГК РФ). По окончании регистрации выдается свидетельство о праве собственности на недвижимость, которое обременено залогом.

Поскольку речь идет об ипотечном кредитовании недвижимости, обязательным является заключение кредитного договора, в котором оговорены все условия предоставления кредита и его дальнейшего погашения. Согласно этому договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее (п. 1 ст. 819 ГК РФ). Конкретные условия жилищного кредитования устанавливаются банком по согласованию с заемщиком. К ним, в частности, можно отнести: предмет договора, обеспечение исполнения обязательств по договору, условия страхования предмета ипотеки, порядок предоставления кредита, порядок пользования кредитом и его возврата, обязанности и права сторон, основания и порядок расторжения договора, ответственность сторон, прочие условия по соглашению кредитора и залогодателя. К кредитному договору прилагается график платежей по кредиту, при этом в кредитном договоре должно быть указано, пересчитываются ли проценты по кредиту в зависимости от даты внесения платежа. Кроме того, в ст. 820 ГК РФ установлено требование о письменной форме договора, в противном случае он признается ничтожным. Заключение кредитного договора возможно в случае, когда потенциальный должник предоставит кредитору договор купли-продажи недвижимости, которую предполагается внести в качестве залога. Фактически заключение договора купли-продажи происходит в стенах банка с одновременным заключением кредитного договора и договора об ипотеке (о залоге недвижимости). Великородная Л.И., Лебедев А.В. PROжилье: универсальный юридический справочник. М., 2011. С. 73

Так как на основании кредитного договора и договора займа какие-либо права на недвижимое имущество не возникают, не ограничиваются (не обременяются), а также не прекращаются и не переходят, следовательно, подобные сделки не подлежат государственной регистрации

При наличии весомой правовой базы отсутствует четкая системность правового регулирования. Это связано с тем, что данные нормативные акты имеют одинаковую юридическую силу по отношению к друг другу, однако Гражданский кодекс Российской Федерации прямо определяет, что установленные Федеральном Законе № 122-ФЗ «Об ипотеке» правила имеют приоритет перед общими правилами Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге Гражданский Кодекса РФ (ред. от 01.05.2015, с изм. от 06.04.2015 п. 4 статьи 334 М. - 2015. - С. 148.. Соотношение же правил других федеральных законов законодатель четко не определил, а учитывая широкое использование института залога недвижимого имущества, это породило противоречия, возникающие в процессе правоприменения данных норм гражданами и компетентными органами. Данная ситуация обусловлена наличием пробелов, противоречий и расхождений в правовом регулировании отдельных вопросов института залога недвижимости, таких как основания возникновения ипотеки. Вопросы проблем правоприменительной практики будут рассмотрены в следующей главе.

II. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ИПОТЕКИ

2.1 Особенности и классификация ипотечных правоотношений

Юридические факты, служащие основаниями обращения взыскания на ипотеку, выполняют ключевую роль в динамике ипотечного правоотношения, поскольку не только порождают у ипотечного кредитора право получить удовлетворение из ценности предмета ипотеки, но и создают материальную предпосылку для перехода ипотечного отношения в фазу осуществления права залога.

Особенности и классификация оснований обращения взыскания на предмет ипотеки. Гражданское законодательство не содержит общего легального определения юридических фактов. В доктрине гражданского права общепризнанным является определение юридических фактов как конкретных жизненных обстоятельств, с которыми закон связывает наступление определенных юридических последствий - возникновение, изменение и прекращение гражданских правоотношений. Следовательно, право обратить взыскание на заложенное имущество и получить удовлетворение из его ценности не может возникнуть у ипотечного кредитора спонтанно, оно должно быть основано на тех жизненных обстоятельствах, с наступлением которых закон возникновение этого права связывает. Мочалова В.А. Основания обращения взыскания на предмет ипотеки // Интеллектуальная собственность: правовые, экономические и социальные проблемы: Сборник научных работ аспирантов РГИИС. М., 2010. С. 102 - 108. Профессор Г.Ф. Шершеневич писал: «Право залогодержателя состоит в возможности требовать судебным порядком продажи заложенной вещи. Но это право обусловливается неисполнением в срок обязательства... По наступлении срока залогодержатель приобретает право требовать продажи вещи, состоящей в залоге» Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 248..

Так в своей работе - Научно-практическое пособие по гражданско-правовым вопросам обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество В.А. Мочалова проводит следующую классификацию оснований обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество (предмет ипотеки) по двум критериям: источнику возникновения и структуре.

По источнику возникновения их можно разделить на две группы: 1) внутренние и 2) внешние. Такое деление позволяет определить происхождение основания обращения взыскания на предмет ипотеки в зависимости от сферы его возникновения.

Группа внутренних юридических фактов характеризуется тем, что эти факты возникают внутри системы обеспечиваемого и обеспечивающего отношений и связаны с нарушением условий основного договора или договора об ипотеке. Поэтому внутренние юридические факты всегда представлены в виде неправомерных действий должника (залогодателя).

Эти юридические факты в зависимости от того, какое нарушено обязательство - обеспечиваемое или обеспечивающее, а также с учетом того, что залогодателем может быть третье лицо, делятся на две подгруппы:

а) неправомерные действия (бездействие) должника, нарушающие условия основного обязательства (например, просрочка платежа);

б) неправомерные действия (бездействие) залогодателя, нарушающие условия договора об ипотеке (например, непринятие мер по обеспечению сохранности заложенного предприятия и невыполнение требования о введении ипотечного контроля).

Неправомерные действия (бездействие) должника, нарушающие обеспечиваемое ипотекой обязательство, в зависимости от порядка его исполнения можно разделить на: действия (бездействие) должника, выражающиеся в однократном нарушении обеспечиваемого ипотекой обязательства (неуплата долга в срок, частичное погашение долга); действия (бездействие) должника, выражающиеся в систематическом нарушении обеспечиваемого ипотекой обязательства (просрочка платежа более трех раз в течение 12 месяцев). кредитование законодательный ипотека

Неправомерные действия (бездействие) залогодателя, в свою очередь, в зависимости от того, какая обязанность им нарушена, можно классифицировать по видам нарушений, а именно: нарушение обязанности по соблюдению правил пользования заложенным имуществом (ст. 29 Закона об ипотеке); нарушение обязанности по содержанию и ремонту заложенного имущества (ст. 30); нарушение обязанности по принятию мер по сохранению данного имущества (ст. 32); нарушение обязанности по страхованию заложенного имущества (ст. 31) и др.

Группа внешних юридических фактов характеризуется тем, что источник их происхождения находится вне ипотечного и обеспечиваемого ипотекой правоотношений; их возникновение, как правило, не зависит от воли сторон указанных отношений. А поскольку эти факты не связаны с нарушением условий ни основного, ни дополнительного обязательства, то они выступают в качестве правомерных действий и по форме выражения делятся на две подгруппы:

а) юридические поступки третьих лиц по отношению к договору об ипотеке и обеспечиваемому ипотекой обязательству порождают право на обращение взыскания независимо от того, направлены ли они на порождение этого права или нет (например, подача иска об обращении взыскания на предмет ипотеки последующим кредитором);

б) индивидуальные акты порождают право на взыскание в силу направленности воли лица, издающего акт, на возникновение такого права (например, акт государственного органа об изъятии земельного участка для государственных нужд).

Выделение этих двух подгрупп фактов позволяет ответить на вопрос о том, с каким элементом правомерного действия норма права связывает юридические последствия - с направленностью воли (юридические поступки) или с самим фактом действия (индивидуальные акты) Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. N 3 - 4. С. 51 - 52; Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 407 - 408..

По структуре основания возникновения права на обращение взыскания делятся на две группы: 1) простые, когда право на обращение взыскания возникает из единственного юридического факта (например, просрочки платежа по основному обязательству) и 2) сложные, когда для возникновения соответствующего права требуется наличие совокупности или состава юридических фактов, что имеет место, например, при ипотеке предприятия или объекта долевого строительства.

Деление оснований по указанному признаку позволяет уяснить круг фактов, наличие которых порождает у ипотечного кредитора возможность осуществления права залога через процедуры взыскания.

«Крайняя незначительность» и «явная несоразмерность» как условия, исключающие взыскание. Статья 348 ГК РФ устанавливает, что отказ в обращении взыскания на заложенное имущество возможен не только в связи с отсутствием оснований ответственности должника по основному обязательству (ст. 401 ГК РФ), но и вследствие крайней незначительности допущенного должником нарушения и явной несоразмерности требований залогодержателя стоимости заложенного имущества. Аналогичное положение содержится в Законе об ипотеке (п. 3 ст. 50, п. 1 ст. 54.1). В.А. Мочалова. Научно-практическое пособие по гражданско-правовым вопросам обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. С-39.

2.2 Проблемы правоприменительной практики ипотеки

Рассмотрим некоторые спорные вопросы правоприменительной практики ипотеки.

1. Как известно, содержание права собственности определяется как триада прав (п. 1 ст. 209 ГК РФ) -- право владения, право пользования и право распоряжения своим имуществом. Право владения и пользования в отношении вещи могут быть и у несобственников вещи -- например, у арендатора или залогодержателя (при закладе). Однако только собственник вправе совершать в отношении своего имущества любые действия, не противоречащие закону и не нарушающие права третьих лиц Мейер Д. И. Русское гражданское право (В 2 ч. Ч. 2). По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М.: Статут (серия «Классика российской цивилистики»), 1997. С. 198.. При залоге триада правомочий собственника приобретает усеченный вид. Залогодатель может владеть имуществом, т.е. реально им обладать и пользоваться, а так же извлекать из имущества пользу, выгоду, для которых оно предназначено. Однако в отношении правомочия распоряжаться, т. е. определять юридическую судьбу недвижимости, для залогодателя вводятся существенные ограничения. Поскольку залогодержателем в отношении заложенного имущества является кредитор, постольку лишь по согласованию с ним можно, например, сдавать недвижимость в аренду (коммерческий наем) или осуществлять иное распорядительное действие. Следовательно, залогодатель не вправе распоряжаться принадлежащим ему недвижимым имуществом абсолютным образом. Все вышеуказанные права и обязанности залогодателя должны находить свое отражение в договоре об ипотеке. Необходимо отметить, что в ряде случаев даже собственник не вправе распоряжаться имуществом единолично. Так, для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью либо иной сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации, необходимо получение нотариально удостоверенного согласия другого супруга, даже если имущество формально принадлежит только одному из супругов. В противном случае сделка может быть признана недействительной по требованию супруга, чье нотариальное согласие не было получено (п. 2 ст. 35 СК РФ) Семейный кодекс РФ № 223-ФЗ от 08 декабря 1995 г. М.: Фонд «Правовая культура», 2013. 112 с.

2. Возможность залога имущества, находящегося в общей совместной собственности, возникает только по согласию всех собственников, которое должно быть дано в письменной форме (п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Следует заметить, что указанная норма противоречит п. 2 ст. 253 СК РФ, в котором таковое согласие предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом. Следуя правилу о том, что нормы специального закона превалируют над нормами общего, можно сделать вывод, что требования ФЗ «Об ипотеке» исключают презумпцию молчаливого согласия. Согласие всех физических лиц, являющихся собственниками общей совместной собственности, должно быть нотариально удостоверено. Согласие юридических лиц может даваться в простой 377 письменной форме, с соблюдением требований, предъявляемых к такого рода документам. Таким образом, ч. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» должна быть изложена в следующей редакции: «Если федеральным законом не установлено иное, согласие физических лиц, являющихся собственниками имущества, должно быть нотариально удостоверено, согласие юридических лиц дается в простой письменной форме».

3. В соответствии с п. 5 ст. 74 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» допускается ипотека квартиры, находящейся в собственности несовершеннолетних, ограниченно дееспособных либо недееспособных лиц. ГК РФ в ст.ст. 26 -- 38 подробно регулирует правила заключения сделок с участием таких лиц. Семейный кодекс РФ (ст. 60) также освещает этот вопрос. В целом нужно признать правомерным и оправданным введение такой нормы в законодательство, однако на практике такая сделка сопряжена со значительными трудностями и практически невозможна. Во-первых, несовершеннолетний, не имеющий собственного заработка, вряд ли сможет являться заемщиком по договору кредита, так как возможность заключения такой сделки прямо отрицается ст. 26 и 28 ГК РФ. Лицо, признанное недееспособным, также вправе совершать только мелкие бытовые сделки. Таким образом, такие лица могут выступать только залогодателями, не являющимися должниками. А здесь мы видим широкое поле для злоупотреблений, ущемляющих права и интересы несовершеннолетних и недееспособных лиц. С другой стороны, указанные лица, достигнув совершеннолетия либо получив статут дееспособных, могут потребовать признания договора ипотеки недействительным по основаниям, предусмотренным ст. 178 и 179 ГК РФ, таким образом, заключение договора ипотеки с имуществом таких лиц является крайне рискованной сделкой. Во-вторых, права недееспособных и несовершеннолетних лиц подлежат особой охране со стороны государства, и в соответствии с подзаконными нормативными актами сделки, направленные на отчуждение жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние либо недееспособные, а равно залог таких помещений не рекомендуется. Кроме того, указанные лица не могут быть выселены из занимаемого ими жилого помещения без предоставления помещения, адекватного утерянному, то есть практически не могут быть выселены из заложенного помещения. Таким образом, данная норма является исключительно декларативной и не будет подлежать применению в ближайшем будущем.

4. Залог собственником доли в общей долевой собственности осуществляется им самостоятельно. От имени юридического лица договор подписывается уполномоченным лицом (ст. 53 ГК РФ). По общему правилу руководитель юридического лица действует на основании учредительных документов без особой доверенности. Все остальные должностные лица действуют от имени юридического лица на основании доверенности и в пределах указанных в ней полномочий. В соответствии с п. 5 ст. 185 ГК РФ доверенности от имени юридического лица выдаются за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации. При этом нужно учитывать также правило ст. 185 ГК РФ о том, что доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы (а таковой является ипотека), должна быть нотариально удостоверена. Смысл доверенности убедить контрагента, что перед ним находится лицо, надлежащим образом уполномоченное доверителем на совершение каких-либо операций. Удостоверяя доверенность, нотариус призван зафиксировать, что то или иное физическое лицо действительно передало другому физическому лицу право на совершение определенных юридически значимых действий, тем самым уменьшается возможность совершения мошеннических действий путем подделки подписей. Однако требуется ли такое заверение, если доверителем выступает юридическое лицо, наделенное правом выдачи любых видов доверенностей, в том числе генеральной доверенности на представление всех интересов юридического лица?

2.3 Пробелы правового регулирования в части отсутствия законодательных определений неюридических понятий

Необходимо отметить, что действующее законодательство, регулирующие ипотечные отношения содержит значительный объем неюридических понятия и терминов. Данные термины можно определить как термины, заимствованные из других, неюридических наук и отраслей, используемые в юридической литературе, науке и законодательстве. Для объяснения их смысла необходимо обращаться к специализированным отраслям знания, к которым они относятся. Основным их отличием от юридических терминов является отсутствие в точности обозначения того или иного понятия, что порождает неоднозначность их трактовки, как государственными органами, так и научными деятелями. В этой связи предлагается рассмотреть несколько таких понятий и постараться сформулировать их определения с целью совершенствования законодательства, регулирующие ипотечные отношения.

Понятие «исправное состояние». Согласно статье 30 ФЗ «Об ипотеке» залогодатель обязан поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести расходы на содержание этого имущества до прекращения ипотеки. Однако статья не содержит определение понятие "исправное состояние". В связи с этим трактовка данного понятия производится в научной литературе. Под исправном состоянием объекта понимается состояние объекта, при котором он соответствует всем требованиям, установленным нормативно-технической документацией. Если в данный момент времени объект не соответствует хотя бы одному из этих требований, то он находится в неисправном состоянии. Для отношений в сфере недвижимости более корректно понятие "надлежащее состояние". В частности, его используют при регламентации обязанностей нанимателя жилого помещения (ст.668 Гражданского Кодекса), который обязан "поддерживать его в надлежащем" (обеспечивать сохранность, поддерживать в надлежащем санитарном и техническом состоянии, воздерживаться от разрушения или порчи". Таким образом законодательство однозначно не разграничивает термины «исправное состояние» и «надлежащее состояние», представляется что данные термины являются близкими по содержанию, однако автор считает, что термин исправное состояние является более широким по значению, нежели понятие «надлежащее состояние». Эта разницу автор усматривает в необходимости при «исправном состоянии» поддерживать имущество в таком виде, чтобы оно соответствовало всем техническим требованиям. В случае отсутствия законодательного определения данного понятия представляется возможным предусмотреть в договоре об ипотеке, что подразумевается под исправным состоянием.

Понятие «Реальная угроза». Реальная угроза - оценочное понятие, которое должно определяться с учетом конкретных обстоятельств. Таким образом четких критериев, по которым должна определяться реальность угрозы - законодатель не определил. К сожалению, данное понятие не разработано ни в юридической литературе, ни в судебной практике. Можно предположить, что залогодатель сам решает, является ли угроза «реальной», и в случае неправильной оценки «реальности» угрозы несет связанные с этим негативные последствия.

Предполагается, что вопрос о возможности наступления негативных последствий от действий залогодателя, третьих лиц или обстоятельств непреодолимой силы должен разрешаться с проведением строительной, пожарно-технической или иной экспертизы. Необходимо учитывать возможность лица определить реальность угрозы, является ли он специалистом или лицом, не обладающим специальными познаниями.

Понятие «Грубое нарушение». В статье 35 ФЗ «Об ипотеке», закреплено, что при грубом нарушении залогодателем правил пользования, содержания или ремонта заложенного имущества залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Однако в законодательстве отсутствуют критерии определения того, какое нарушение является грубым. В связи с этим существуют научные дискуссии определения данного понятия.

Грубость допущенного нарушения - это категория оценочная, связанная с созданием угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Правовое регулирование ипотечных отношений в Российской Федерации носит многоаспектный характер, это проявляется прежде всего в том, что законодательной базой такого регулирования являются различные нормативно-правовые акты федерального уровня власти. Среди них особое место занимают Гражданский кодекс и Федеральный закон «Об ипотеке». Несмотря на всеобъемлимость правового регулирования различными актами института ипотеки, остаются отдельный проблемы, не урегулированные законодательством, в ряде случаев возникают коллизии правового регулирования. Как правило, такие коллизии и несовершенства правового регулирования выявляются только в процессе правоприменения и разрешаются компетентными государственными органами - судами. Судебная практика отражает наиболее актуальные вопросы залогового права недвижимости, именно она осуществляет своеобразное восполнение пробелов, существующих в законодательстве.

Рассмотрев основные проблемы правового регулирования на основе сложившейся судебной практики сделан вывод о необходимости дальнейшего совершенствования правового регулирования института ипотеки.

Необходимо внести в Федеральный закон «Об ипотеке» норму, закрепляющую возможность изменения предмета ипотеки во время периода действия залогового обязательства и сохранение ипотеки на такое недвижимое имущества, установить ее следующим образом «Изменение предмета ипотеки в период действия ипотеки не влечет прекращение ипотечного обязательства». Изменения предмета ипотеки как зданий, сооружений, земельных участков и другого недвижимого имущества, которые зачастую осуществляются на практике, в том числе реконструкция, разделение объектов недвижимого имущества на несколько самостоятельных объектов, слияние нескольких объектов недвижимости, изменение технических характеристики заложенного объекта недвижимости, а также изменения площади земельного участка, изменение категории земель, изменение прав на земельный участок ( к примеру, с права аренды на право собственности) не влечет физическое уничтожение недвижимости, а означает лишь его преобразование, то такое изменение нельзя рассматривать как гибель имущества и соответственно такое изменение не может служить основанием прекращения ипотечного обязательства, а значит ипотека в отношении измененных объектов недвижимости продолжает действовать.